SZ 52/119

Unter Rechtsmitteln, deren Unterlassung einen Schadenersatzanspruch nach dem Amtshaftungsgesetz ausschließt (§ 2 Abs. 2 AHG), sind nur verfahrensrechtliche Behelfe, wenn auch im weiteren Sinn, zu verstehen, nicht aber die Verfolgung materiellrechtlicher Ansprüche wie eine Klageführung gegen einen allenfalls mithaftenden DrittenUnter Rechtsmitteln, deren Unterlassung einen Schadenersatzanspruch nach dem Amtshaftungsgesetz ausschließt (Paragraph 2, Absatz 2, AHG), sind nur verfahrensrechtliche Behelfe, wenn auch im weiteren Sinn, zu verstehen, nicht aber die Verfolgung materiellrechtlicher Ansprüche wie eine Klageführung gegen einen allenfalls mithaftenden Dritten

OGH 29. August 1979, 1 Ob 26/79 (OLG Graz 5 R 42/79; LGZ Graz 27 Cg 1/78)

Am 31. Dezember 1976 ereignete sich in Graz auf der Kreuzung der R-Straße und der N-Gasse ein Verkehrsunfall, an dem das der beklagten Partei - der Republik Österreich - gehörige, für das Bundesministerium für Finanzen zugelassene Fahrzeug mit dem pol. Kennzeichen ZW 167, das vom Zollwachinspektor Waldemar T gelenkt wurde, und ein von Wolfgang L gelenkter PKW, pol. Kennzeichen G 72.215, beteiligt waren. Das Fahrzeug ZW 167 geriet dabei auf den Gehsteig und drängte dort den Kläger, der als Fußgänger unterwegs war, gegen eine Mauer; der Kläger erlitt dabei schwere Verletzungen.

Der Kläger begehrt in seiner auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Klage gegenüber der beklagten Partei die Feststellung, daß sie für alle aus dem Unfall vom 31. Dezember 1976 künftig entstehenden, noch nicht vorhersehbaren Folgen hafte. Er führte zur Begründung seines Begehrens aus, Zollwachinspektor Waldemar T habe sich auf einer Dienstfahrt befunden, so daß die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen. Die Lenker der unfallsbeteiligten Fahrzeuge seien strafgerichtlich gemäß § 88 Abs. 4 StGB verurteilt worden. Wegen der Unfallsfolgen (Amputation beider Unterschenkel) könne er, Kläger, seinen Beruf als Kraftfahrer nicht mehr ausüben, er müsse sich der Umschulung auf einen anderen Beruf unterziehen. Im Hinblick auf eine Verletzung der Beckenknochen könne er weder Arbeiten im Stehen noch auch im Sitzen verrichten, so daß er selbst unter der Voraussetzung einer Umschulung weiterhin nur mit verminderten Bezügen rechnen könne. Er werde ferner einen anderen PKW mit einer sogenannten Invalidenautomatik und Heilbehelfe benötigen, weshalb er ein Interesse an der Feststellung der Haftung der beklagten Partei für die Spätfolgen des Unfalls habe. Gegen Wolfgang L als Lenker und Halter des PKW G 72.215 und den Haftpflichtversicherer Ev habe er beim Landesgericht für ZRS Graz gleichfalls eine Feststellungsklage erhoben. Für die gesamten Ansprüche werde sich eine Haftung der Unfallsbeteiligten zur ungeteilten Hand ergeben. Der Kläger brachte weiters vor, daß seine Ansprüche in der Versicherungssumme nicht vollständige Deckung fänden.Der Kläger begehrt in seiner auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Klage gegenüber der beklagten Partei die Feststellung, daß sie für alle aus dem Unfall vom 31. Dezember 1976 künftig entstehenden, noch nicht vorhersehbaren Folgen hafte. Er führte zur Begründung seines Begehrens aus, Zollwachinspektor Waldemar T habe sich auf einer Dienstfahrt befunden, so daß die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen. Die Lenker der unfallsbeteiligten Fahrzeuge seien strafgerichtlich gemäß Paragraph 88, Absatz 4, StGB verurteilt worden. Wegen der Unfallsfolgen (Amputation beider Unterschenkel) könne er, Kläger, seinen Beruf als Kraftfahrer nicht mehr ausüben, er müsse sich der Umschulung auf einen anderen Beruf unterziehen. Im Hinblick auf eine Verletzung der Beckenknochen könne er weder Arbeiten im Stehen noch auch im Sitzen verrichten, so daß er selbst unter der Voraussetzung einer Umschulung weiterhin nur mit verminderten Bezügen rechnen könne. Er werde ferner einen anderen PKW mit einer sogenannten Invalidenautomatik und Heilbehelfe benötigen, weshalb er ein Interesse an der Feststellung der Haftung der beklagten Partei für die Spätfolgen des Unfalls habe. Gegen Wolfgang L als Lenker und Halter des PKW G 72.215 und den Haftpflichtversicherer Ev habe er beim Landesgericht für ZRS Graz gleichfalls eine Feststellungsklage erhoben. Für die gesamten Ansprüche werde sich eine Haftung der Unfallsbeteiligten zur ungeteilten Hand ergeben. Der Kläger brachte weiters vor, daß seine Ansprüche in der Versicherungssumme nicht vollständige Deckung fänden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil Waldemar T nicht schuldhaft im Sinne des § 1 AHG gehandelt habe. Im übrigen stehe dem Begehren der Grundsatz der Subsidiarität der Amtshaftung entgegen. Wolfgang L habe seine akademische Ausbildung abgeschlossen, sei in das Berufsleben eingetreten und hafte daher über die Mindestdeckungssumme hinaus mit seinem gesamten Vermögen für die Ansprüche des Klägers.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil Waldemar T nicht schuldhaft im Sinne des Paragraph eins, AHG gehandelt habe. Im übrigen stehe dem Begehren der Grundsatz der Subsidiarität der Amtshaftung entgegen. Wolfgang L habe seine akademische Ausbildung abgeschlossen, sei in das Berufsleben eingetreten und hafte daher über die Mindestdeckungssumme hinaus mit seinem gesamten Vermögen für die Ansprüche des Klägers.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest, daß beim Kläger unfallskausale Dauerfolgen eingetreten sind, weil er zufolge der erlittenen Verletzungen (Verlust beider Unterschenkel, Stellungsanomalie des Steißbeins, Kreuzbeinbruch) absolut arbeitsunfähig und zudem hilflos ist, da er für das An- und Ausziehen sowie für die große Körperpflege fremder Hilfe bedarf. Der Kläger muß auf einen anderen Beruf, der vornehmlich im Sitzen ausgeübt werden kann, umgeschult werden. Aber auch für einen solchen Beruf ist er nur bedingt verwendbar, weil er wegen auftretender Steißbeinschmerzen immer wieder aufstehen und Arbeitspausen einlegen muß. Die Anschaffung von Heilbehelfen wird erforderlich sein. Auch die prothetische Versorgung (Erneuerung, Auswechslung der Prothesen) wird in Zukunft notwendig werden. Der Eintritt einer Verschlechterung bzw. von Spätfolgen ist schon wegen der erhöhten Sturz- und Verletzungsgefahr zufolge des ungenügenden Standvermögens nicht auszuschließen. Es können auch vorzeitige Verschleißerscheinungen an den Beingelenken und an der Wirbelsäule, Hautveränderungen an den Stümpfen und in deren Folge Abszeß- und Phlegmonebildungen auftreten. Die Lenker der unfallsbeteiligten Kraftfahrzeuge wurden mit Urteil des Bezirksgerichtes für Strafsachen Graz wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 und 4 StGB rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest, daß beim Kläger unfallskausale Dauerfolgen eingetreten sind, weil er zufolge der erlittenen Verletzungen (Verlust beider Unterschenkel, Stellungsanomalie des Steißbeins, Kreuzbeinbruch) absolut arbeitsunfähig und zudem hilflos ist, da er für das An- und Ausziehen sowie für die große Körperpflege fremder Hilfe bedarf. Der Kläger muß auf einen anderen Beruf, der vornehmlich im Sitzen ausgeübt werden kann, umgeschult werden. Aber auch für einen solchen Beruf ist er nur bedingt verwendbar, weil er wegen auftretender Steißbeinschmerzen immer wieder aufstehen und Arbeitspausen einlegen muß. Die Anschaffung von Heilbehelfen wird erforderlich sein. Auch die prothetische Versorgung (Erneuerung, Auswechslung der Prothesen) wird in Zukunft notwendig werden. Der Eintritt einer Verschlechterung bzw. von Spätfolgen ist schon wegen der erhöhten Sturz- und Verletzungsgefahr zufolge des ungenügenden Standvermögens nicht auszuschließen. Es können auch vorzeitige Verschleißerscheinungen an den Beingelenken und an der Wirbelsäule, Hautveränderungen an den Stümpfen und in deren Folge Abszeß- und Phlegmonebildungen auftreten. Die Lenker der unfallsbeteiligten Kraftfahrzeuge wurden mit Urteil des Bezirksgerichtes für Strafsachen Graz wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach Paragraph 88, Absatz eins und 4 StGB rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt.

Der Erstrichter ging davon aus, daß die beklagte Partei für den durch ihr Organ dem Kläger in Vollziehung der Gesetze zugefügten Schaden nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu haften habe. Das Verschulden des Organs stehe auf Grund der strafgerichtlichen Verurteilung bindend fest (§ 268 ZPO). Im Hinblick auf die zu erwartenden Dauerfolgen sei auch das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung (§ 228 ZPO) zu bejahen. Der Grundsatz der Subsidarität der Amtshaftung sei im Gesetz nicht begrundet, so daß der Kläger unabhängig vom Fortgang und Ausgang des Rechtsstreits gegen den weiteren am Unfall schuldtragenden Lenker Wolfgang L und dessen Haftpflichtversicherer die solidarisch haftende beklagte Partei auf Feststellung ihrer Leistungspflicht für spätere Schadensfolgen zu klagen berechtigt sei.Der Erstrichter ging davon aus, daß die beklagte Partei für den durch ihr Organ dem Kläger in Vollziehung der Gesetze zugefügten Schaden nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu haften habe. Das Verschulden des Organs stehe auf Grund der strafgerichtlichen Verurteilung bindend fest (Paragraph 268, ZPO). Im Hinblick auf die zu erwartenden Dauerfolgen sei auch das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung (Paragraph 228, ZPO) zu bejahen. Der Grundsatz der Subsidarität der Amtshaftung sei im Gesetz nicht begrundet, so daß der Kläger unabhängig vom Fortgang und Ausgang des Rechtsstreits gegen den weiteren am Unfall schuldtragenden Lenker Wolfgang L und dessen Haftpflichtversicherer die solidarisch haftende beklagte Partei auf Feststellung ihrer Leistungspflicht für spätere Schadensfolgen zu klagen berechtigt sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge, hob es unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstrichters, erachtete jedoch noch Feststellung darüber als erforderlich, welchen Zwecken die von Zollwachinspektor Waldemar T durchgeführte Fahrt diente und ob demgemäß von einem Handeln in Vollziehung der Gesetze (§ 1 Abs. 1 AHG) gesprochen werden könne.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge, hob es unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstrichters, erachtete jedoch noch Feststellung darüber als erforderlich, welchen Zwecken die von Zollwachinspektor Waldemar T durchgeführte Fahrt diente und ob demgemäß von einem Handeln in Vollziehung der Gesetze (Paragraph eins, Absatz eins, AHG) gesprochen werden könne.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Entscheidende Bedeutung kommt im vorliegenden Fall der Frage zu, ob die Bestimmung des § 2 Abs. 2 AHG dem erhobenen Klagebegehren entgegensteht. Nach dieser Gesetzesbestimmung besteht der Ersatzanspruch nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder durch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte anwenden können. Die beklagte Partei führt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OGH aus, daß der Amtshaftungsanspruch grundsätzlich subsidiärer Natur sei und nur dann zum Tragen komme, wenn alle anderen zumutbaren Mittel zur Abwehr oder zum Ersatz des Schadens ganz oder zum Teil durch geeignete Schritte gegen den oder einen der anderen Schädiger zu erlangen, werde der Amtshaftungsanspruch in diesem Ausmaß nicht existent; dies gelte insbesondere auch für eine Prozeßführung gegen Dritte. Gerade im vorliegenden Fall könne nach dem Inhalt der unbekämpft gebliebenen Feststellungen kein Zweifel daran obwalten, daß die Vorausklage gegen den Mitschuldigen bzw. dessen Haftpflichtversicherer zumutbar sei. Der Kläger habe dies durch Erhebung der Klage im übrigen auch selbst dokumentiert. Insoweit der Kläger aber im Verfahren gegen den Zweitschädiger und dessen Haftpflichtversicherer Ersatz erlangen könne, bestehe kein Amtshaftungsanspruch, so daß auch das Begehren auf Feststellung der (unbeschränkten) Ersatzpflicht der beklagten Partei nicht gerechtfertigt sei.Entscheidende Bedeutung kommt im vorliegenden Fall der Frage zu, ob die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, AHG dem erhobenen Klagebegehren entgegensteht. Nach dieser Gesetzesbestimmung besteht der Ersatzanspruch nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder durch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte anwenden können. Die beklagte Partei führt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OGH aus, daß der Amtshaftungsanspruch grundsätzlich subsidiärer Natur sei und nur dann zum Tragen komme, wenn alle anderen zumutbaren Mittel zur Abwehr oder zum Ersatz des Schadens ganz oder zum Teil durch geeignete Schritte gegen den oder einen der anderen Schädiger zu erlangen, werde der Amtshaftungsanspruch in diesem Ausmaß nicht existent; dies gelte insbesondere auch für eine Prozeßführung gegen Dritte. Gerade im vorliegenden Fall könne nach dem Inhalt der unbekämpft gebliebenen Feststellungen kein Zweifel daran obwalten, daß die Vorausklage gegen den Mitschuldigen bzw. dessen Haftpflichtversicherer zumutbar sei. Der Kläger habe dies durch Erhebung der Klage im übrigen auch selbst dokumentiert. Insoweit der Kläger aber im Verfahren gegen den Zweitschädiger und dessen Haftpflichtversicherer Ersatz erlangen könne, bestehe kein Amtshaftungsanspruch, so daß auch das Begehren auf Feststellung der (unbeschränkten) Ersatzpflicht der beklagten Partei nicht gerechtfertigt sei.

Bei neuerlicher Prüfung der Rechtslage gelangt der OGH zum Ergebnis, daß an der bisherigen Rechtsprechung zur Subsidiarität des Amtshaftungsanspruches nicht festgehalten werden kann. Schon unter der Geltung des Syndikatsgesetzes vom 12. Juli 1872, RGBl. 112, bestand der Grundsatz (§ 1 Abs. 1), daß ein Anspruch auf Ersatz nur jenes Schadens bestehe, "gegen welchen die in den gerichtlichen Verfahren vorgezeichneten Rechtsmittel eine Abhilfe nicht gewähren". Die Lehre stand dabei überwiegend auf dem Standpunkt, daß unter Rechtsmitteln im Sinne des § 1 SyndikatsG nur prozessuale Anfechtungsmittel zu verstehen seien, wobei Streit darüber bestand, ob der Rechtsmittelbegriff enger oder weiter zu begreifen sei. So führte beispielsweise Pollak, System[2], 240, aus, als Rechtsmittel kämen nicht alle Rechtsbehelfe, sondern nach der Ausdrucksweise der (allerdings späteren) Zivilprozeßordnung und des Abhandlungspatentes nur die Vorstellung, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, der Rekurs, die Berufung und die Revision in Betracht, nicht auch die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage, weil sie, obzwar materielle Rechtsmittel, in den Verfahrensgesetzen nicht genannt werden. Nur in diesem Sinne sei Syndikatshaftung eine subsidiäre Haftung. Pollak weist noch a. a. O., FN 41, darauf hin, daß die vorhergehende fruchtlose Einklagung der etwa auch haftenden Privatperson keine Voraussetzung des Syndikatsanspruchs sei, und verweist dabei auf die Entscheidung vom 9. April 1918, ZBl. 1919 = Bd. 36/40 (richtig 240); als gegenteilig werden die älteren Entscheidungen GIUNF 528 und 6652 bezeichnet. Neumann[4], 1504 f., vertritt freilich schon zum älteren Recht des Standpunkt, daß der Rechtsmittelbegriff des § 1 Abs. 1 SyndikatsG auch Schadenersatzklagen gegen Dritte umfasse. Von den hiefür zitierten Entscheidungen des OGH vermag freilich nur die Entscheidung GlUNF 528 voll diese Ansicht zu stützen. Dieses weite Verständnis des Rechtsmittelbegriffes mag durch die unscharfe Ausdrucksweise des ABGB, das etwa im § 339 die Besitzstörungsklage zu den "Rechtsmitteln" des Besitzers zählt, beeinflußt gewesen sein. In der Judikatur zu § 2 Abs. 2 AHG, einer Bestimmung, die auf § 1 Abs. 1 SyndikatsG zurückgeht, wurde stets von einem weiteren Rechtsmittelbegriff ausgegangen, der nicht nur ordentliche, sondern auch außerordentliche Rechtsmittel der Gerichtsbarkeit und Verwaltung, darüber hinaus aber auch alle anderen Rechtsbehelfe umfaßt, wie etwa den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1 Ob 202/68), den Antrag auf Wiederaufnahme eines Strafverfahrens (ZVR 1963/151), Einwendungen gegen eine Schätzung (EvBl. 1965/420), die Anrufung der Ratskammer (RZ 1974/85), eine Urgenz betreffend die Nachholung der Einverleibung des Pfandrechtes in der Nebeneinlage (1 Ob 16/78) und Klagen nach der Exekutionsordnung. Die Rechtsprechung konnte sich dabei auch auf die Meinung von Loebenstein - Kaniak, Kommentar zum AHG, 77, stützen, daß das Amtshaftungsgesetz nicht fehlerhafte Vollzugsakte verbessern, sondern nur für unverbesserliche Akte Ersatz gewähren wolle, so daß eine extensive Auslegung des Begriffes Rechtsmittel ohne Zweifel der Absicht des Gesetzgebers entspreche.Bei neuerlicher Prüfung der Rechtslage gelangt der OGH zum Ergebnis, daß an der bisherigen Rechtsprechung zur Subsidiarität des Amtshaftungsanspruches nicht festgehalten werden kann. Schon unter der Geltung des Syndikatsgesetzes vom 12. Juli 1872, RGBl. 112, bestand der Grundsatz (Paragraph eins, Absatz eins,), daß ein Anspruch auf Ersatz nur jenes Schadens bestehe, "gegen welchen die in den gerichtlichen Verfahren vorgezeichneten Rechtsmittel eine Abhilfe nicht gewähren". Die Lehre stand dabei überwiegend auf dem Standpunkt, daß unter Rechtsmitteln im Sinne des Paragraph eins, SyndikatsG nur prozessuale Anfechtungsmittel zu verstehen seien, wobei Streit darüber bestand, ob der Rechtsmittelbegriff enger oder weiter zu begreifen sei. So führte beispielsweise Pollak, System[2], 240, aus, als Rechtsmittel kämen nicht alle Rechtsbehelfe, sondern nach der Ausdrucksweise der (allerdings späteren) Zivilprozeßordnung und des Abhandlungspatentes nur die Vorstellung, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, der Rekurs, die Berufung und die Revision in Betracht, nicht auch die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage, weil sie, obzwar materielle Rechtsmittel, in den Verfahrensgesetzen nicht genannt werden. Nur in diesem Sinne sei Syndikatshaftung eine subsidiäre Haftung. Pollak weist noch a. a. O., FN 41, darauf hin, daß die vorhergehende fruchtlose Einklagung der etwa auch haftenden Privatperson keine Voraussetzung des Syndikatsanspruchs sei, und verweist dabei auf die Entscheidung vom 9. April 1918, ZBl. 1919 = Bd. 36/40 (richtig 240); als gegenteilig werden die älteren Entscheidungen GIUNF 528 und 6652 bezeichnet. Neumann[4], 1504 f., vertritt freilich schon zum älteren Recht des Standpunkt, daß der Rechtsmittelbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, SyndikatsG auch Schadenersatzklagen gegen Dritte umfasse. Von den hiefür zitierten Entscheidungen des OGH vermag freilich nur die Entscheidung GlUNF 528 voll diese Ansicht zu stützen. Dieses weite Verständnis des Rechtsmittelbegriffes mag durch die unscharfe Ausdrucksweise des ABGB, das etwa im Paragraph 339, die Besitzstörungsklage zu den "Rechtsmitteln" des Besitzers zählt, beeinflußt gewesen sein. In der Judikatur zu Paragraph 2, Absatz 2, AHG, einer Bestimmung, die auf Paragraph eins, Absatz eins, SyndikatsG zurückgeht, wurde stets von einem weiteren Rechtsmittelbegriff ausgegangen, der nicht nur ordentliche, sondern auch außerordentliche Rechtsmittel der Gerichtsbarkeit und Verwaltung, darüber hinaus aber auch alle anderen Rechtsbehelfe umfaßt, wie etwa den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1 Ob 202/68), den Antrag auf Wiederaufnahme eines Strafverfahrens (ZVR 1963/151), Einwendungen gegen eine Schätzung (EvBl. 1965/420), die Anrufung der Ratskammer (RZ 1974/85), eine Urgenz betreffend die Nachholung der Einverleibung des Pfandrechtes in der Nebeneinlage (1 Ob 16/78) und Klagen nach der Exekutionsordnung. Die Rechtsprechung konnte sich dabei auch auf die Meinung von Loebenstein - Kaniak, Kommentar zum AHG, 77, stützen, daß das Amtshaftungsgesetz nicht fehlerhafte Vollzugsakte verbessern, sondern nur für unverbesserliche Akte Ersatz gewähren wolle, so daß eine extensive Auslegung des Begriffes Rechtsmittel ohne Zweifel der Absicht des Gesetzgebers entspreche.

Die Rechtsprechung ging freilich über diesen im wesentlichen noch prozessualen Rechtsmittelbegriff hinaus und vertrat den Standpunkt, daß der Amtshaftungsanspruch nicht nur die Ausschöpfung aller Rechtsmittel im Sinne von Anfechtungsmitteln, sondern darüber hinaus voraussetze, daß auch alle anderen zumutbaren Wege zur Abwendung des Schadens einschließlich der Klagsführung gegen allfällige mithaftende Dritte vergeblich ausgeschöpft worden seien. § 2 Abs. 2 AHG sei eine Spezifizierung des § 1304 ABGB, der eine Sorgfalts- und Rettungspflicht des Geschädigten statuiere; insofern sei der Amtshaftungsanspruch ein subsidiärer Anspruch (ZVR 1963/51; EvBl. 1966/305; JBl. 1968, 374; SZ 43/167 und 216).Die Rechtsprechung ging freilich über diesen im wesentlichen noch prozessualen Rechtsmittelbegriff hinaus und vertrat den Standpunkt, daß der Amtshaftungsanspruch nicht nur die Ausschöpfung aller Rechtsmittel im Sinne von Anfechtungsmitteln, sondern darüber hinaus voraussetze, daß auch alle anderen zumutbaren Wege zur Abwendung des Schadens einschließlich der Klagsführung gegen allfällige mithaftende Dritte vergeblich ausgeschöpft worden seien. Paragraph 2, Absatz 2, AHG sei eine Spezifizierung des Paragraph 1304, ABGB, der eine Sorgfalts- und Rettungspflicht des Geschädigten statuiere; insofern sei der Amtshaftungsanspruch ein subsidiärer Anspruch (ZVR 1963/51; EvBl. 1966/305; JBl. 1968, 374; SZ 43/167 und 216).

Gegen diese Rechtsauffassung wurden freilich in der Literatur Bedenken geäußert. Nach Preslmayr - Zitta, JBl. 1963, 307, sind unter Rechtsmittel nur Abwehrmaßnahmen zu verstehen, die zur Erschöpfung des Instanzenzuges führen. Fischer wies in KJ 1968, 63 vor allem auf die großen praktischen Schwierigkeiten hin, die sich für den Rechtssuchenden aus dieser Judikatur ergeben. Zweifelhaft sei vor allem, wieweit der Geschädigte in der Rechtsverfolgung gehen müsse, um den Vorwurf der schuldhaft unterlassenen Rettungspflicht abzuwenden. Es könne unter Umständen gefordert werden, daß der Geschädigte den Instanzenzug und die in der Exekutionsordnung vorgesehenen Mittel einschließlich des Offenbarungseides ausschöpfe. Darüber hinaus müsse der Geschädigte befürchten, daß zwischenweilig der Ersatzanspruch gegen den Rechtsträger verjähre. Wenn auch die Rechtsprechung bemüht war, den Grundsatz der Subsidiarität der Amtshaftung abzuschwächen, etwa dadurch, daß die Unterlassung der Prozeßführung des Geschädigten gegen einen Dritten dann nicht als Verletzung der Rettungspflicht angesehen wurde, wenn eine heikle Rechtslage einen Erfolg nicht mit Sicherheit oder doch mit einiger Wahrscheinlichkeit erwarten ließ (JBl. 1968, 374; 1 Ob 40/74), so könnte doch im Einzelfall gerade die Beurteilung dieser Frage nicht leicht sein. Der Geschädigte wird vielfach auch im Zweifel sein, ob er im Verfahren gegen einen Mitschädiger einen Vergleich schließen darf, ohne sich dem Einwand der Verletzung des § 2 Abs. 2 AHG auszusetzen. Vor allem aber hat Matscher, Zur sogenannten Subsidiarität der Amtshaftung, JBl. 1974, 545, 602, dargetan, daß der Gesetzgeber durch den Hinweis auf die Erschöpfung des Instanzenzuges als Voraussetzung für eine Amtshaftungsklage mit unmißverständlicher Klarheit zum Ausdruck gebracht habe, was er unter "Rechtsmittel" im Sinne des § 2 Abs. 2 AHG verstanden wissen wolle. Darnach sind aber materiellrechtliche Ansprüche und Behelfe jedenfalls vom Rechtsmittelbegriff auszuschließen. Koziol, Haftpflichtrecht II, 302, wies darauf hin, daß die bislang vertretene Auffassung zu einer unverständlichen Schlechterstellung des Dritten führen müsse, weil diesem der Regreßanspruch gegen den Rechtsträger versagt bleiben müßte. Der Dritte müßte den Schaden vielmehr zur Gänze tragen, obwohl er nach allgemeinen Regeln einen Teilrückgriff gegen den Rechtsträger hätte.Gegen diese Rechtsauffassung wurden freilich in der Literatur Bedenken geäußert. Nach Preslmayr - Zitta, JBl. 1963, 307, sind unter Rechtsmittel nur Abwehrmaßnahmen zu verstehen, die zur Erschöpfung des Instanzenzuges führen. Fischer wies in KJ 1968, 63 vor allem auf die großen praktischen Schwierigkeiten hin, die sich für den Rechtssuchenden aus dieser Judikatur ergeben. Zweifelhaft sei vor allem, wieweit der Geschädigte in der Rechtsverfolgung gehen müsse, um den Vorwurf der schuldhaft unterlassenen Rettungspflicht abzuwenden. Es könne unter Umständen gefordert werden, daß der Geschädigte den Instanzenzug und die in der Exekutionsordnung vorgesehenen Mittel einschließlich des Offenbarungseides ausschöpfe. Darüber hinaus müsse der Geschädigte befürchten, daß zwischenweilig der Ersatzanspruch gegen den Rechtsträger verjähre. Wenn auch die Rechtsprechung bemüht war, den Grundsatz der Subsidiarität der Amtshaftung abzuschwächen, etwa dadurch, daß die Unterlassung der Prozeßführung des Geschädigten gegen einen Dritten dann nicht als Verletzung der Rettungspflicht angesehen wurde, wenn eine heikle Rechtslage einen Erfolg nicht mit Sicherheit oder doch mit einiger Wahrscheinlichkeit erwarten ließ (JBl. 1968, 374; 1 Ob 40/74), so könnte doch im Einzelfall gerade die Beurteilung dieser Frage nicht leicht sein. Der Geschädigte wird vielfach auch im Zweifel sein, ob er im Verfahren gegen einen Mitschädiger einen Vergleich schließen darf, ohne sich dem Einwand der Verletzung des Paragraph 2, Absatz 2, AHG auszusetzen. Vor allem aber hat Matscher, Zur sogenannten Subsidiarität der Amtshaftung, JBl. 1974, 545, 602, dargetan, daß der Gesetzgeber durch den Hinweis auf die Erschöpfung des Instanzenzuges als Voraussetzung für eine Amtshaftungsklage mit unmißverständlicher Klarheit zum Ausdruck gebracht habe, was er unter "Rechtsmittel" im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AHG verstanden wissen wolle. Darnach sind aber materiellrechtliche Ansprüche und Behelfe jedenfalls vom Rechtsmittelbegriff auszuschließen. Koziol, Haftpflichtrecht römisch zwei, 302, wies darauf hin, daß die bislang vertretene Auffassung zu einer unverständlichen Schlechterstellung des Dritten führen müsse, weil diesem der Regreßanspruch gegen den Rechtsträger versagt bleiben müßte. Der Dritte müßte den Schaden vielmehr zur Gänze tragen, obwohl er nach allgemeinen Regeln einen Teilrückgriff gegen den Rechtsträger hätte.

Diesen in der Literatur erhobenen Bedenken kann Berechtigung nicht abgesprochen werden. Es ist in der Tat nicht anzunehmen, daß § 2 Abs. 2 AHG eine Ausnahme von dem bei gemeinsamer Schadenszufügung geltenden Grundsatz der §§ 1301, 1302 ABGB normieren wollte. Auch sonst wird in der Judikatur die unterlassene Rechtsverfolgung gegen solidarisch mithaftende Dritte nicht als Fall der Verletzung der Schadensminderungs- bzw. Rettungspflicht angesehen. Die von Matscher und Koziol vertretene Rechtsansicht wurde auch von Schragel, Amtshaftung und Organhaftung in Verfassung, Verwaltung, Gerichtsbarkeit, Österreichische Richterwoche 1977, geteilt, der darauf verwies (a. a. O., 143), daß dem Gesetz tatsächlich nicht entnommen werden könne, daß der Geschädigte, dem ohne Amtshaftungsgesetz das Organ und ein Dritter gemeinsam haften würden, den Dritten vor dem für das Organ haftenden Rechtsträger klagen müsse. Der OGH hat denn auch schon in Erkenntnis dieser Rechtslage in der Entscheidung SZ 50/24 erwähnt, daß es fraglich sei, ob an der bisherigen Rechtsprechung, wonach unter "Rechtsmittel" im Sinne des § 2 Abs. 2 AHG auch die Beschreitung des Rechtsweges gegen Dritte zu verstehen sei, trotz der dagegen erhobenen Kritik festgehalten werden könne; gleiches bringt die von der Berufung zitierte Entscheidung 1 Ob 16/78 zum Ausdruck. Neben den bereits dargestellten rechtstheoretischen Erwägungen, die vom OGH bei neuerlicher Prüfung der Rechtsfrage als durchaus zutreffend erkannt werden, soll doch auch der Gesichtspunkt der Erleichterung des Zuganges des Geschädigten zum Recht nicht unbeachtet bleiben, auf den Fischer vorwiegend seine Kritik stützte. Auch Matscher hob a. a. O., 552, hervor, daß durch die Rechtsprechung der gegenüber dem Rechtsträger in aller Regel wirtschaftlich Schwächere auf jeden Fall benachteiligt werde, weil ihm trotz aller von der Judikatur vorgenommenen Einschränkungen des Grundsatzes der Rettungspflicht das nicht unerhebliche Prozeßrisiko der Vorausklage aufgebürdet werde. Unter Berücksichtigung all dieser Erwägungen erachtet es der OGH als geboten, unter Rechtsmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 AHG nur prozessuale Rechtsbehelfe, wenn auch im weiteren Sinn, zu verstehen, die dazu dienen, fehlerhafte gerichtliche Entscheidungen, sei es im Instanzenweg, sei es auf andere Weise, zu beseitigen, nicht aber auch materielle Rechtsansprüche, wie insbesondere die Vorausklage gegen den Mitschädiger. Es kann demnach aber auch die Klage auf Feststellung der unbeschränkten Haftpflicht gegenüber der beklagten Partei erhoben werden, ohne daß geprüft werden müßte, ob die Rechtsverfolgung gegen einen Dritten ganz oder doch teilweise zum Erfolg führen werde.Diesen in der Literatur erhobenen Bedenken kann Berechtigung nicht abgesprochen werden. Es ist in der Tat nicht anzunehmen, daß Paragraph 2, Absatz 2, AHG eine Ausnahme von dem bei gemeinsamer Schadenszufügung geltenden Grundsatz der Paragraphen 1301, 1302, ABGB normieren wollte. Auch sonst wird in der Judikatur die unterlassene Rechtsverfolgung gegen solidarisch mithaftende Dritte nicht als Fall der Verletzung der Schadensminderungs- bzw. Rettungspflicht angesehen. Die von Matscher und Koziol vertretene Rechtsansicht wurde auch von Schragel, Amtshaftung und Organhaftung in Verfassung, Verwaltung, Gerichtsbarkeit, Österreichische Richterwoche 1977, geteilt, der darauf verwies (a. a. O., 143), daß dem Gesetz tatsächlich nicht entnommen werden könne, daß der Geschädigte, dem ohne Amtshaftungsgesetz das Organ und ein Dritter gemeinsam haften würden, den Dritten vor dem für das Organ haftenden Rechtsträger klagen müsse. Der OGH hat denn auch schon in Erkenntnis dieser Rechtslage in der Entscheidung SZ 50/24 erwähnt, daß es fraglich sei, ob an der bisherigen Rechtsprechung, wonach unter "Rechtsmittel" im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AHG auch die Beschreitung des Rechtsweges gegen Dritte zu verstehen sei, trotz der dagegen erhobenen Kritik festgehalten werden könne; gleiches bringt die von der Berufung zitierte Entscheidung 1 Ob 16/78 zum Ausdruck. Neben den bereits dargestellten rechtstheoretischen Erwägungen, die vom OGH bei neuerlicher Prüfung der Rechtsfrage als durchaus zutreffend erkannt werden, soll doch auch der Gesichtspunkt der Erleichterung des Zuganges des Geschädigten zum Recht nicht unbeachtet bleiben, auf den Fischer vorwiegend seine Kritik stützte. Auch Matscher hob a. a. O., 552, hervor, daß durch die Rechtsprechung der gegenüber dem Rechtsträger in aller Regel wirtschaftlich Schwächere auf jeden Fall benachteiligt werde, weil ihm trotz aller von der Judikatur vorgenommenen Einschränkungen des Grundsatzes der Rettungspflicht das nicht unerhebliche Prozeßrisiko der Vorausklage aufgebürdet werde. Unter Berücksichtigung all dieser Erwägungen erachtet es der OGH als geboten, unter Rechtsmittel im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, AHG nur prozessuale Rechtsbehelfe, wenn auch im weiteren Sinn, zu verstehen, die dazu dienen, fehlerhafte gerichtliche Entscheidungen, sei es im Instanzenweg, sei es auf andere Weise, zu beseitigen, nicht aber auch materielle Rechtsansprüche, wie insbesondere die Vorausklage gegen den Mitschädiger. Es kann demnach aber auch die Klage auf Feststellung der unbeschränkten Haftpflicht gegenüber der beklagten Partei erhoben werden, ohne daß geprüft werden müßte, ob die Rechtsverfolgung gegen einen Dritten ganz oder doch teilweise zum Erfolg führen werde.