SZ 45/30

Die Mitteilung nach § 25 Abs 2, § 26 Abs 2 HGB muß nur dann mit der Gründung der Gesellschaft zusammenfallen oder dieser doch unverzüglich - ohne schuldhaftes Zögern - folgen, wenn sie die Nichtübernahme der Haftung für Verbindlichkeiten des früheren Einzelkaufmanns zum Gegenstand hat. Hingegen ist die Mitteilung, daß eine im Betrieb des früheren Einzelkaufmanns begrundete Forderung nicht auf die Gesellschaft übergegangen ist, so lange rechtzeitig, als der Schuldner noch keine schuldtilgende Handlung der Gesellschaft gegenüber vorgenommen hatDie Mitteilung nach Paragraph 25, Absatz 2,, Paragraph 26, Absatz 2, HGB muß nur dann mit der Gründung der Gesellschaft zusammenfallen oder dieser doch unverzüglich - ohne schuldhaftes Zögern - folgen, wenn sie die Nichtübernahme der Haftung für Verbindlichkeiten des früheren Einzelkaufmanns zum Gegenstand hat. Hingegen ist die Mitteilung, daß eine im Betrieb des früheren Einzelkaufmanns begrundete Forderung nicht auf die Gesellschaft übergegangen ist, so lange rechtzeitig, als der Schuldner noch keine schuldtilgende Handlung der Gesellschaft gegenüber vorgenommen hat

Die Mitteilung an den Dritten iS des § 28 Abs 2 HGB ist ein formloser rechtsgeschäftlicher oder doch rechtsgeschäftsähnlicher Akt, der von irgendeinem Gesellschafter ausgehen kann, auch wenn er nur Kommanditist istDie Mitteilung an den Dritten iS des Paragraph 28, Absatz 2, HGB ist ein formloser rechtsgeschäftlicher oder doch rechtsgeschäftsähnlicher Akt, der von irgendeinem Gesellschafter ausgehen kann, auch wenn er nur Kommanditist ist

OGH 15. 3. 1972, 1 Ob 40/72 (HG Wien 1 R 195/71; BG f Handelssachen Wien 3 C 3983/70)

Der Kläger war Alleininhaber sowohl der beim KG Wels unter dem Namen "T-Werkstätten J S" als auch der beim HG Wien unter dem Namen "J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spenglerspezialfirma für Havarien" protokollierten Firmen.

Am 23. 7. 1970 wurde beim KG Wels die Gründung einer Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen, der die Firma J S Gesellschaft mbH in O als Komplementärin sowie der Klägerin Herta, Joseph E, Monica und Walpurga S als Kommanditisten angehören; mit Zustimmung des Klägers behielt die Gesellschaft den bisherigen Firmennamen "T-Werkstätten J S" bei. Der Kläger brachte in die Kommanditgesellschaft sowohl das bisherige Unternehmen "T-Werkstätten J S" als auch das beim HG Wien protokollierte Unternehmen, das am 12. 8. 1970 im Handelsregister gelöscht wurde, ein. Am 12. 8. 1970 wurde mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers das Wiener Unternehmen beim HG Wien als Zweigniederlassung der Kommanditgesellschaft "T-Werkstätten J S" mit dem Firmenwortlaut "J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spenglerspezialwerkstätten J S, O" protokolliert. Einzelprokurist unter Beschränkung auf die Wiener Zweigniederlassung wurde Ernst S.

Unter Verwendung der Stampiglie der Wiener Zweigniederlassung wurde am 2. 7. 1971 von Ernst S mit dem Zusatz "ppa." und am 6. 7. 1971 vom Kläger folgendes Schreiben unterfertigt:

"Abtretungsvereinbarung. Die prot Fa J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spenglerspezialwerkstätte für Havarien, Zweigniederlassung von T-Werkstätten, J S, O etabl in Wien, tritt hiemit an Herrn J S, Kaufmann, wohnhaft in Schloß O, Gemeinde L, für den Fall, daß der von letzterem seinerzeit bei der Einbringung seiner Unternehmungen in die Kommanditgesellschaft mit dem Firmenwortlaut T-Werkstätte J S gemachte Vorbehalt, die Einziehung und Einklagung von Außenständen seines Wiener, unter dem Firmenwortlaut J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spezialwerkstätte für Havarien protokolliert gewesenen, Unternehmens obliege ihm, nicht als rechtswirksam und gültig erklärt anzusehen sein sollte oder ein solcher Vorbehalt und/oder eine Ausklammerung solcher Aktiven von der Einbringung in die erwähnte Kommanditgesellschaft nicht gültig und rechtswirksam vereinbart worden sein sollte, alle Forderungen für im Wiener, unter der Bezeichnung J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spezialwerkstätte für Havarien protokolliert gewesenen, Unternehmen erbrachte Leistung gegenüber der Fa H & Co GmbH (die beklagte Partei) und Herrn Stephan sowie Frau Monica H zum Inkasso ab. Herr Joseph S übernimmt die beschriebenen Forderungen sohin zum Inkasso, so sie ihm nicht schon bisher zu diesem Zweck zugestanden sein sollten."

Der Kläger begehrte mit der ursprünglich am 7. 12. 1970 unter der Klägerbezeichnung "Firma J S, Karosserie-, Kühler- und Scheinwerfer-Spezialwerkstätte für Havarien" überreichten Klage die Bezahlung von durch die Wiener Werkstätte vor dem 31. 3. 1970 erbrachten Reparaturleistungen von S 7207.- sA; die beklagte Partei wendete Zahlung vor Gründung der neuen Firma, vor allem aber mangelnde Aktivlegitimation ein, da die Forderung - wenn überhaupt - nur die beim HG Wien protokollierte Firma, nicht aber der Kläger geltend machen könne.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger sei zunächst als Alleininhaber der Wiener Einzelfirma Gläubiger der beklagten Partei gewesen. Durch die Einbringung der Einzelfirma in die Kommanditgesellschaft sei die Forderung jedoch auf die Gesellschaft übergegangen (§ 28 Abs 1 HGB). Eine abweichende Vereinbarung, wie sie der Kläger behaupte, wäre zwar möglich, der beklagten Partei gegenüber aber (§ 28 Abs 2 HGB) nur wirksam, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von einem Gesellschafter der Kommanditgesellschaft der beklagten Partei mitgeteilt worden wäre, was vom Kläger nicht einmal behauptet worden sei. Zum gleichen Ergebnis komme man bei Anwendung des § 25 HGB. Daran vermöge auch die Abtretungsvereinbarung vom 6. 7. 1971 nichts zu ändern. Die §§ 25 und 28 HGB stellten Sonderfälle einer Universalsukzession dar, deren Folgen dem Schuldner gegenüber nur unter den in den §§ 25 Abs 2, 28 Abs 2 HGB normierten Voraussetzungen beseitigt werden könnten. Sonst liege eine abgeschwächte "Legalzession" vor, bei der die Gesellschaft immer noch die Forderung im eigenen Namen, wenn auch im Innenverhältnis für Rechnung des Veräußerers einzuziehen habe. Weil im Innenverhältnis ein Forderungsübergang in das Vermögen der Kommanditgesellschaft gar nicht stattgefunden habe, könne die Kommanditgesellschaft die Forderung auch nicht rückzedieren. Zumindest müsse dies für die gegenständliche Zession gelten, die ausdrücklich nur zum Inkasso erfolgt sei. Weil die Klagsforderung nach den Behauptungen des Klägers auf Grund des vereinbarten Vorhaltes gar nicht in das Vermögen der Kommanditgesellschaft übergegangen sei, habe diese die auch nicht an den Kläger zum Inkasso (rück)zedieren können. Wäre man anderer Ansicht, könnte man die Vorschriften der §§ 25 Abs 2, 28 Abs 2 HGB durch eine Rückzession auf einfachste Weise umgehen. Das sei besonders im vorliegenden Falle unzulässig, weil die Kommanditgesellschaft dem Kläger bloß "abstrakt" ein Prozeßführungsrecht übertragen habe. Die Abtretungsvereinbarung könne auch nicht wirksam werden, weil die ausdrücklich genannte aufschiebende Bedingung nicht eintreten könne.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger sei zunächst als Alleininhaber der Wiener Einzelfirma Gläubiger der beklagten Partei gewesen. Durch die Einbringung der Einzelfirma in die Kommanditgesellschaft sei die Forderung jedoch auf die Gesellschaft übergegangen (Paragraph 28, Absatz eins, HGB). Eine abweichende Vereinbarung, wie sie der Kläger behaupte, wäre zwar möglich, der beklagten Partei gegenüber aber (Paragraph 28, Absatz 2, HGB) nur wirksam, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von einem Gesellschafter der Kommanditgesellschaft der beklagten Partei mitgeteilt worden wäre, was vom Kläger nicht einmal behauptet worden sei. Zum gleichen Ergebnis komme man bei Anwendung des Paragraph 25, HGB. Daran vermöge auch die Abtretungsvereinbarung vom 6. 7. 1971 nichts zu ändern. Die Paragraphen 25 und 28 HGB stellten Sonderfälle einer Universalsukzession dar, deren Folgen dem Schuldner gegenüber nur unter den in den Paragraphen 25, Absatz 2, 28, Absatz 2, HGB normierten Voraussetzungen beseitigt werden könnten. Sonst liege eine abgeschwächte "Legalzession" vor, bei der die Gesellschaft immer noch die Forderung im eigenen Namen, wenn auch im Innenverhältnis für Rechnung des Veräußerers einzuziehen habe. Weil im Innenverhältnis ein Forderungsübergang in das Vermögen der Kommanditgesellschaft gar nicht stattgefunden habe, könne die Kommanditgesellschaft die Forderung auch nicht rückzedieren. Zumindest müsse dies für die gegenständliche Zession gelten, die ausdrücklich nur zum Inkasso erfolgt sei. Weil die Klagsforderung nach den Behauptungen des Klägers auf Grund des vereinbarten Vorhaltes gar nicht in das Vermögen der Kommanditgesellschaft übergegangen sei, habe diese die auch nicht an den Kläger zum Inkasso (rück)zedieren können. Wäre man anderer Ansicht, könnte man die Vorschriften der Paragraphen 25, Absatz 2, 28, Absatz 2, HGB durch eine Rückzession auf einfachste Weise umgehen. Das sei besonders im vorliegenden Falle unzulässig, weil die Kommanditgesellschaft dem Kläger bloß "abstrakt" ein Prozeßführungsrecht übertragen habe. Die Abtretungsvereinbarung könne auch nicht wirksam werden, weil die ausdrücklich genannte aufschiebende Bedingung nicht eintreten könne.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Zutreffend habe das Erstgericht die Bestimmung des § 28 HGB für anwendbar gehalten. Die Mitteilung an die beklagte Partei, der Kläger habe sich die Forderungen aus seinem Wiener Unternehmen vorbehalten, sei verspätet erfolgt; zur Rechtzeitigkeit einer solchen Mitteilung hätte sie sich unmittelbar an die Unternehmensvereinigung anschließen oder gleichzeitig mit ihr erfolgen müssen. Die Abtretungsvereinbarung zwischen dem Prokuristen der Wiener Zweigniederlassung E S und dem Kläger sei jedoch rechtswirksam. Gehe man davon aus, daß der Kläger materiellrechtlich weiterhin der wahre Eigentümer der prozeßgegenständlichen Forderung gegen die beklagte Partei sei, könne es sich bei der sogenannten Rückzession nicht um einen unwirksamen Akt handeln, sondern um die durchaus zulässige Verschaffung der zur Durchsetzung des materiellrechtlich bestehenden Forderungsrechtes notwendigen Legitimation gegenüber dem Schuldner. Die Kommanditgesellschaft sei ja nur wegen der Vermutungswirkung des § 28 Abs 1 Satz 2 HGB als indirekte Stellvertreterin des wahren Forderungseigentümers, des Klägers, der beklagten Partei gegenüber anzusehen gewesen. Von der Übertragung eines rein abstrakten Prozeßführungsrechtes könne keine Rede sein.Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Zutreffend habe das Erstgericht die Bestimmung des Paragraph 28, HGB für anwendbar gehalten. Die Mitteilung an die beklagte Partei, der Kläger habe sich die Forderungen aus seinem Wiener Unternehmen vorbehalten, sei verspätet erfolgt; zur Rechtzeitigkeit einer solchen Mitteilung hätte sie sich unmittelbar an die Unternehmensvereinigung anschließen oder gleichzeitig mit ihr erfolgen müssen. Die Abtretungsvereinbarung zwischen dem Prokuristen der Wiener Zweigniederlassung E S und dem Kläger sei jedoch rechtswirksam. Gehe man davon aus, daß der Kläger materiellrechtlich weiterhin der wahre Eigentümer der prozeßgegenständlichen Forderung gegen die beklagte Partei sei, könne es sich bei der sogenannten Rückzession nicht um einen unwirksamen Akt handeln, sondern um die durchaus zulässige Verschaffung der zur Durchsetzung des materiellrechtlich bestehenden Forderungsrechtes notwendigen Legitimation gegenüber dem Schuldner. Die Kommanditgesellschaft sei ja nur wegen der Vermutungswirkung des Paragraph 28, Absatz eins, Satz 2 HGB als indirekte Stellvertreterin des wahren Forderungseigentümers, des Klägers, der beklagten Partei gegenüber anzusehen gewesen. Von der Übertragung eines rein abstrakten Prozeßführungsrechtes könne keine Rede sein.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Für den kaufmännischen Geschäftsverkehr ist das Unternehmen, das Handelsgeschäft, wesentlicher als der jeweilige Inhaber; insbesondere ist das Vertrauen der Außenstehenden in der Hauptsache mit dem Geschäft verknüpft. Dieses beruht zwar auf der rechtlich nicht zutreffenden, aber doch bestehenden Verkehrsauffassung, nach welcher das Handelsgeschäft als Träger der durch den Handelsbetrieb begrundeten Rechte und Verbindlichkeiten erachtet wird (vgl BGHZ 29, 1; RGZ 145, 274 ua). Diese Verkehrsauffassung bildet sodann die Grundlage für die Annahme, daß der Erwerber eines Handelsgeschäftes durch die Fortführung des Geschäftes unter der bisherigen Firma bzw die Gesellschaft, die durch Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten in das Geschäft eines Einzelkaufmannes entstanden ist, in der Öffentlichkeit den Rechtsschein erweckt, er sei zur Übernahme der Verbindlichkeiten des früheren Inhabers bereit (vgl BGHZ 22, 234 und 18, 248) und auch zur Eintreibung von Forderungen berechtigt. Demgemäß muß jedes Gesetz, das die Möglichkeit eines Wechsels in der Inhaberschaft eines Handelsgeschäftes unter Beibehaltung der bisherigen Firma oder die Fortführung des Geschäftes eines Einzelkaufmannes durch die erwähnte Gesellschaft bejaht, Vorsorge dafür treffen, daß das auf die Tatsache des Weiterbetriebes unter der bisherigen Firma bzw als Gesellschaft gestützte Vertrauen der Außenwelt nicht enttäuscht wird. Einen solchen Vertrauensschutz wollen die §§ 25, 28 HGB gewähren. Dieser Schutz kann nur darin bestehen, daß der neue Inhaber grundsätzlich dergestalt an die Stelle des alten tritt, daß er für die früheren Geschäftsschulden haftet und daß frühere Geschäftsschulden an ihn mit befreiender Wirkung bezahlt werden können; abweichende Vereinbarungen müssen, wenn sie gegenüber Dritten wirksam sein sollen, besondere Voraussetzungen erfüllen (vgl Schlegelberger - Hildebrandt[4] I, 187, Anm 1 zu § 25 HGB).Für den kaufmännischen Geschäftsverkehr ist das Unternehmen, das Handelsgeschäft, wesentlicher als der jeweilige Inhaber; insbesondere ist das Vertrauen der Außenstehenden in der Hauptsache mit dem Geschäft verknüpft. Dieses beruht zwar auf der rechtlich nicht zutreffenden, aber doch bestehenden Verkehrsauffassung, nach welcher das Handelsgeschäft als Träger der durch den Handelsbetrieb begrundeten Rechte und Verbindlichkeiten erachtet wird vergleiche BGHZ 29, 1; RGZ 145, 274 ua). Diese Verkehrsauffassung bildet sodann die Grundlage für die Annahme, daß der Erwerber eines Handelsgeschäftes durch die Fortführung des Geschäftes unter der bisherigen Firma bzw die Gesellschaft, die durch Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten in das Geschäft eines Einzelkaufmannes entstanden ist, in der Öffentlichkeit den Rechtsschein erweckt, er sei zur Übernahme der Verbindlichkeiten des früheren Inhabers bereit vergleiche BGHZ 22, 234 und 18, 248) und auch zur Eintreibung von Forderungen berechtigt. Demgemäß muß jedes Gesetz, das die Möglichkeit eines Wechsels in der Inhaberschaft eines Handelsgeschäftes unter Beibehaltung der bisherigen Firma oder die Fortführung des Geschäftes eines Einzelkaufmannes durch die erwähnte Gesellschaft bejaht, Vorsorge dafür treffen, daß das auf die Tatsache des Weiterbetriebes unter der bisherigen Firma bzw als Gesellschaft gestützte Vertrauen der Außenwelt nicht enttäuscht wird. Einen solchen Vertrauensschutz wollen die Paragraphen 25, 28, HGB gewähren. Dieser Schutz kann nur darin bestehen, daß der neue Inhaber grundsätzlich dergestalt an die Stelle des alten tritt, daß er für die früheren Geschäftsschulden haftet und daß frühere Geschäftsschulden an ihn mit befreiender Wirkung bezahlt werden können; abweichende Vereinbarungen müssen, wenn sie gegenüber Dritten wirksam sein sollen, besondere Voraussetzungen erfüllen vergleiche Schlegelberger - Hildebrandt[4] römisch eins, 187, Anmerkung 1 zu Paragraph 25, HGB).

Gemäß § 28 Abs 1 HGB haftet daher auch, wenn jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt, die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betrieb des Geschäftes entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers, es gelten aber auch die in dem Betrieb begrundeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. Den Untergerichten ist beizupflichten, daß auch die Einbringung zweier Einzelfirmen in eine Kommanditgesellschaft als ein den Voraussetzungen des § 28 HGB entsprechender Akt qualifiziert werden muß, solange sich die Inhaberschaft dabei nur teilweise ändert (Würdinger in Groß-Komm HGB[3] 1, 390, Anm 9 zu § 28 HGB); dies auch dann, wenn die Gesellschaft unter dem Namen der zweiten Einzelfirma des Klägers, mit der er jedoch persönlich auch für die Schulden des Wiener Unternehmens haftete, weitergeführt wird und der Kläger sich mit der Rolle eines Kommanditisten begnügte (Hämmerle, Handelsrecht[2] I, 117 unter C; Schlegelberger - Hildebrandt aaO 205, Anm 5 zu § 28 HGB), sind damit doch immer noch die anderen neuen Gesellschafter indirekt auch in das Wiener Einzelunternehmen eingetreten.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, HGB haftet daher auch, wenn jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt, die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betrieb des Geschäftes entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers, es gelten aber auch die in dem Betrieb begrundeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. Den Untergerichten ist beizupflichten, daß auch die Einbringung zweier Einzelfirmen in eine Kommanditgesellschaft als ein den Voraussetzungen des Paragraph 28, HGB entsprechender Akt qualifiziert werden muß, solange sich die Inhaberschaft dabei nur teilweise ändert (Würdinger in Groß-Komm HGB[3] 1, 390, Anmerkung 9 zu Paragraph 28, HGB); dies auch dann, wenn die Gesellschaft unter dem Namen der zweiten Einzelfirma des Klägers, mit der er jedoch persönlich auch für die Schulden des Wiener Unternehmens haftete, weitergeführt wird und der Kläger sich mit der Rolle eines Kommanditisten begnügte (Hämmerle, Handelsrecht[2] römisch eins, 117 unter C; Schlegelberger - Hildebrandt aaO 205, Anmerkung 5 zu Paragraph 28, HGB), sind damit doch immer noch die anderen neuen Gesellschafter indirekt auch in das Wiener Einzelunternehmen eingetreten.

Die Bestimmung des § 28 Abs 1 HGB stellt jedoch nur eine Rechtsvermutung auf, es kann also auch eine hievon abweichende Vereinbarung getroffen werden. Eine solche ist allerdings gemäß § 28 Abs 2 HGB einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist. Solange diese Wirksamkeit nicht eingetreten ist, bleibt es selbst dann, wenn im Innenverhältnis der Gesellschafter andere Vereinbarungen getroffen wurden, bei der im § 28 Abs 1 HGB aufgestellten Fiktion, daß dem Schuldner gegenüber die Gesellschaft als der richtige Gläubiger gilt, sodaß jener ohne Rücksicht auf die Abmachungen im Innenverhältnis mit befreiender Wirkung an die Gesellschaft zahlen kann (Schlegelberger - Hildebrandt aaO 206, Anm 11). Der Schuldner wird dann durch Leistung an die Gesellschaft sogar befreit, wenn er weiß, daß im Innenverhältnis der Forderungsübergang ausgeschlossen worden ist, soweit sein Verhalten nicht gegen die guten Sitten verstößt (Würdinger aaO 366, Anm 19).Die Bestimmung des Paragraph 28, Absatz eins, HGB stellt jedoch nur eine Rechtsvermutung auf, es kann also auch eine hievon abweichende Vereinbarung getroffen werden. Eine solche ist allerdings gemäß Paragraph 28, Absatz 2, HGB einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist. Solange diese Wirksamkeit nicht eingetreten ist, bleibt es selbst dann, wenn im Innenverhältnis der Gesellschafter andere Vereinbarungen getroffen wurden, bei der im Paragraph 28, Absatz eins, HGB aufgestellten Fiktion, daß dem Schuldner gegenüber die Gesellschaft als der richtige Gläubiger gilt, sodaß jener ohne Rücksicht auf die Abmachungen im Innenverhältnis mit befreiender Wirkung an die Gesellschaft zahlen kann (Schlegelberger - Hildebrandt aaO 206, Anmerkung 11). Der Schuldner wird dann durch Leistung an die Gesellschaft sogar befreit, wenn er weiß, daß im Innenverhältnis der Forderungsübergang ausgeschlossen worden ist, soweit sein Verhalten nicht gegen die guten Sitten verstößt (Würdinger aaO 366, Anmerkung 19).

Bei der im Gesetz erwähnten Mitteilung an den Dritten handelt es sich um einen rechtsgeschäftlichen oder doch rechtsgeschäftsähnlichen Akt (Würdinger aaO 367, Anm 23), der nach dem Gesetzeswortlaut von irgendeinem Gesellschafter ausgehen kann, auch wenn er nur Kommanditist ist (Würdinger aaO 389, Anm 8). Ihn kann auch ein Vertreter, zB der Rechtsanwalt in einem Rechtsstreit, setzen (Würdinger aaO 368, Anm 23); er bedarf keiner besonderen Form (Baumbach - Duden HGB[19] 116).Bei der im Gesetz erwähnten Mitteilung an den Dritten handelt es sich um einen rechtsgeschäftlichen oder doch rechtsgeschäftsähnlichen Akt (Würdinger aaO 367, Anmerkung 23), der nach dem Gesetzeswortlaut von irgendeinem Gesellschafter ausgehen kann, auch wenn er nur Kommanditist ist (Würdinger aaO 389, Anmerkung 8). Ihn kann auch ein Vertreter, zB der Rechtsanwalt in einem Rechtsstreit, setzen (Würdinger aaO 368, Anmerkung 23); er bedarf keiner besonderen Form (Baumbach - Duden HGB[19] 116).

Wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, ist es allerdings einhellige Auffassung, daß der Zeitpunkt der Mitteilung an den Dritten so zu wählen ist, daß er mit der Gründung der Gesellschaft zusammenfällt oder ihr doch unverzüglich - ohne schuldhaftes Zögern - folgt (Würdinger aaO 389, 368, Amm 8 zu § 28 HGB und Anm 24 zu § 25 HGB; Schlegelberger - Hildebrandt aaO 207, 193, Anm 13 zu § 28 HGB und Anm 18 zu § 25 HGB; Baumbach - Duden aaO 116; vgl BGHZ 29, 1; RGZ 131, 12; RGZ 75. 139 ua). Die Forderung der Unverzüglichkeit der Mitteilung ergibt sich jedoch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Sie wird mit der Begründung verlangt, die gesetzliche Vermutung beruhe auf dem Gedanken, daß derjenige, welcher das erworbene Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortsetzt (oder eine Einzelfirma durch Aufnahme eines oder mehrerer Gesellschafter in eine Gesellschaft umwandelt), durch Unterlassung der Bekanntgabe einer abweichenden Vereinbarung in der durch §§ 25 Abs 2, 28 Abs 2 HGB vorgeschriebenen Weise der Öffentlichkeit gegenüber erklärt, die im Betrieb des Handelsgeschäftes vom früheren Geschäftsinhaber begrundeten Verbindlichkeiten übernehmen zu wollen, sodaß er diese Erklärung gegen sich gelten lassen muß (vgl HRR 1932/256). Aus dieser Begründung ergibt sich, daß die Forderung, die Mitteilung nach § 28 Abs 2 HGB unverzüglich dem Dritten zukommen zu lassen, nur für die Haftung für Verbindlichkeiten von Bedeutung sein kann. Nur durch Unterlassung der unverzüglichen Mitteilung der Haftungsübernahme erweckt nämlich die Gesellschaft den Eindruck, daß sie für die erwähnten Verbindlichkeiten hafte, und kann sich daher später nicht mehr darauf berufen, daß sie diese Haftung tatsächlich im Innenverhältnis nicht übernommen habe. Der Dritte muß dann vielmehr in seinem durch die Untätigkeit der Gesellschaft veranlaßten guten Glauben der Übernahme der Haftung, die ihn etwa veranlaßt haben könnte, von der sofortigen Geltendmachung und Eintreibung seiner Forderung gegenüber dem früheren Einzelkaufmann Abstand zu nehmen oder die Haftung nach § 1409 ABGB geltend zu machen, geschützt werden.Wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, ist es allerdings einhellige Auffassung, daß der Zeitpunkt der Mitteilung an den Dritten so zu wählen ist, daß er mit der Gründung der Gesellschaft zusammenfällt oder ihr doch unverzüglich - ohne schuldhaftes Zögern - folgt (Würdinger aaO 389, 368, Amm 8 zu Paragraph 28, HGB und Anmerkung 24 zu Paragraph 25, HGB; Schlegelberger - Hildebrandt aaO 207, 193, Anmerkung 13 zu Paragraph 28, HGB und Anmerkung 18 zu Paragraph 25, HGB; Baumbach - Duden aaO 116; vergleiche BGHZ 29, 1; RGZ 131, 12; RGZ 75. 139 ua). Die Forderung der Unverzüglichkeit der Mitteilung ergibt sich jedoch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Sie wird mit der Begründung verlangt, die gesetzliche Vermutung beruhe auf dem Gedanken, daß derjenige, welcher das erworbene Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortsetzt (oder eine Einzelfirma durch Aufnahme eines oder mehrerer Gesellschafter in eine Gesellschaft umwandelt), durch Unterlassung der Bekanntgabe einer abweichenden Vereinbarung in der durch Paragraphen 25, Absatz 2, 28, Absatz 2, HGB vorgeschriebenen Weise der Öffentlichkeit gegenüber erklärt, die im Betrieb des Handelsgeschäftes vom früheren Geschäftsinhaber begrundeten Verbindlichkeiten übernehmen zu wollen, sodaß er diese Erklärung gegen sich gelten lassen muß vergleiche HRR 1932/256). Aus dieser Begründung ergibt sich, daß die Forderung, die Mitteilung nach Paragraph 28, Absatz 2, HGB unverzüglich dem Dritten zukommen zu lassen, nur für die Haftung für Verbindlichkeiten von Bedeutung sein kann. Nur durch Unterlassung der unverzüglichen Mitteilung der Haftungsübernahme erweckt nämlich die Gesellschaft den Eindruck, daß sie für die erwähnten Verbindlichkeiten hafte, und kann sich daher später nicht mehr darauf berufen, daß sie diese Haftung tatsächlich im Innenverhältnis nicht übernommen habe. Der Dritte muß dann vielmehr in seinem durch die Untätigkeit der Gesellschaft veranlaßten guten Glauben der Übernahme der Haftung, die ihn etwa veranlaßt haben könnte, von der sofortigen Geltendmachung und Eintreibung seiner Forderung gegenüber dem früheren Einzelkaufmann Abstand zu nehmen oder die Haftung nach Paragraph 1409, ABGB geltend zu machen, geschützt werden.

Dieser Grundsatz kann aber, wie erwähnt, nur für die Haftungsübernahme gelten (wie denn auch alle zitierten Entscheidungen in Fällen ergangen sind, in denen es sich um den Übergang von Verbindlichkeiten und nicht von Forderungen gehandelt hat). Ganz anders ist hingegen die Rechtslage beim Übergang von Forderungen. Hier soll und muß der Schuldner nur davor geschützt werden, daß eine Zahlung an die Gesellschaft vom früheren Einzelkaufmann nicht als schuldtilgend anerkannt wird und der Schuldner daher unter Umständen doppelt zahlen müßte. Nur in seinem guten Glauben, die Schuldverpflichtung durch Zahlung an die Gesellschaft, die das Unternehmen fortführt, getilgt zu haben, ist der Schuldner zu schützen. Ein solcher guter Glaube kommt aber überhaupt nur dort in Betracht, wo der Schuldner eine Zahlung an die Gesellschaft vorgenommen hat. Die beklagte Partei behauptet nun aber keineswegs, mit schuldtilgender Wirkung an die Gesellschaft gezahlt zu haben, sondern behauptet nur, Zahlung bereits vor Gründung der Gesellschaft an den Bevollmächtigten der früheren Einzelfirma J P geleistet zu haben, was der Kläger jedoch bestreitet. Solange der Schuldner aber noch keine schuldtilgende Handlung der Gesellschaft gegenüber vorgenommen hat, kann dann aber ein Gesellschafter ohne jeden Nachteil für den Schuldner diesem immer noch mitteilen, daß hinsichtlich der Forderungsberechtigung eine von der gesetzlichen Vermutung abweichende Vereinbarung getroffen wurde und die Forderung demnach nicht auf die Gesellschaft übergegangen ist, sondern nach wie vor dem früheren Einzelkaufmann allein zusteht. Diese Mitteilung machte der Kläger, dessen Prozeßstandpunkt wohl auch schon zuvor in diesem Sinne verstanden werden konnte und von den Untergerichten auch so verstanden wurde, der beklagten Partei zumindest bei der Tagsatzung vom 11. 8. 1971; sie wurde dazu noch, obwohl dies gar nicht notwendig gewesen wäre, auch von der Gesellschaft durch den hiezu befugten Prokuristen der Zweigniederlassung Erich S auf der in ihrer Echtheit unbestrittenen und bei der Tagsatzung zur Kenntnis gebrachten Erklärung vom 6. 7. 1971 bestätigt. Im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz, der für die Entscheidung und damit auch für die Frage der Beurteilung der aktiven Klagslegitimation maßgeblich ist, war der beklagten Partei damit durch einen Gesellschafter in genügend deutlicher Form die abweichende Vereinbarung, daß die Forderung der Einzelfirma des Klägers nicht auf die Gesellschaft übergegangen, sondern ihm verblieben ist, mitgeteilt. Dies ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes mangels jeder gutgläubigen Handlung der beklagten Partei seit Gründung der Gesellschaft als rechtzeitig anzusehen, weil sie immer noch zeitgerecht verständigt wurde, wer der wahre Gläubiger ist. Daß die Mitteilung erst im Prozeß und nach Erhebung der Einwendung der mangelnden aktiven Klagslegitimation erfolgte, kann höchstens Kostenfolgen haben.

Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht demnach die aktive Legitimation des Klägers bejaht, sodaß in einem fortgesetzen Verfahren die noch unerledigt gebliebenen weiteren materiellrechtlichen Einwendungen der beklagten Partei zu behandeln sein werden. Auf die Frage der Bedeutung der nur bedingt abgegebenen und in ihrer Richtigkeit bestrittenen Zessionserklärung muß hingegen unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen werden.