SZ 52/36

Eine gemischte Schenkung kann wegen groben Undanks nicht allein für den als geschenkt anzusehenden ideellen Anteil widerrufen werden

OGH 14. März 1979, 1 Ob 505, 506/79 (LG Salzburg 32 R 165/78; BG Tamsweg C 61/76)

Die Klägerin stellte das Hauptbegehren bzw. Eventualbegehren

1. es werde festgestellt, daß das zwischen der Beklagten und der Klägerin auf Grund des Ausgedings- und Übergabsvertrages vom 15. November 1962 begrundete Rechtsverhältnis infolge Nichtigkeit nicht zu Recht bestehe;

2. es werde festgestellt, daß das zwischen der Beklagten und der Klägerin auf Grund des Ausgedings- und Übergabsvertrages vom 15. November 1962 begrundete Rechtsverhältnis infolge Rücktritts der Klägerin aufgelöst sei;

3. es werde festgestellt, daß auf Grund des Schenkungswiderrufs der durch den Übergabsvertrag vom 22. November 1962 vorgenommenen Schenkung der beklagten Partei lediglich ein Anspruch auf Einverleibung des Eigentumsrechtes ob den übergebenen Liegenschaften zu einem Viertel zustehe;

4. die beklagte Partei sei schuldig, die Liegenschaft EZ 3 KG F zu räumen und der klagenden Partei geräumt zu übergeben.

Die Klägerin brachte zur Begründung ihres Begehrens vor, sie habe am 15. November 1962 mit der Beklagten einen Ausgedings- und Übergabsvertrag betreffend die Liegenschaft EZ 3 des Grundbuchs der KG F und einer ideellen Hälfte der EZ 50 dieses Grundbuchs abgeschlossen und der Beklagten den faktischen Besitz noch vor Einverleibung ihres Eigentumsrechtes eingeräumt; das Grundstück 1105/7 der KG W sei von der Übergabe ausgeschlossen gewesen. Mit der Stammliegenschaft EZ 3 sei die Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft F-Alpe EZ 76 des gleichen Grundbuchs verbunden und das Verbot der Absonderung dieses Nutzungsrechtes an der Agrargemeinschaft von der Stammliegenschaft grundbücherlich ersichtlich gemacht. Gemäß § 38 Abs. 7 des Salzburger Flurverfassungs-Landesgesetzes (FLG) sei in der Vertragsurkunde bei sonstiger Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes eine Bestimmung über die Mitgliedschaft bei der Agrargemeinschaft zu treffen, die zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung der Agrarbehörde bedürfe; eine solche Bestimmung sei in den Vertrag nicht aufgenommen worden, der deshalb nichtig sei. Die Beklagte habe weiters die von ihr vertraglich übernommene Leistungspflicht verletzt, weshalb der Rücktritt vom Übergabsvertrag erklärt werde. Weiters sei sie gegen die Klägerin tätlich vorgegangen und deshalb vom Landesgericht Salzburg wegen schwerer Körperverletzung verurteilt worden. Der Übergabsvertrag werde, soweit er eine Schenkung beinhalte - dies treffe für drei Viertel der übergebenen Liegenschaft zu - wegen groben Undanks widerrufen.Die Klägerin brachte zur Begründung ihres Begehrens vor, sie habe am 15. November 1962 mit der Beklagten einen Ausgedings- und Übergabsvertrag betreffend die Liegenschaft EZ 3 des Grundbuchs der KG F und einer ideellen Hälfte der EZ 50 dieses Grundbuchs abgeschlossen und der Beklagten den faktischen Besitz noch vor Einverleibung ihres Eigentumsrechtes eingeräumt; das Grundstück 1105/7 der KG W sei von der Übergabe ausgeschlossen gewesen. Mit der Stammliegenschaft EZ 3 sei die Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft F-Alpe EZ 76 des gleichen Grundbuchs verbunden und das Verbot der Absonderung dieses Nutzungsrechtes an der Agrargemeinschaft von der Stammliegenschaft grundbücherlich ersichtlich gemacht. Gemäß Paragraph 38, Absatz 7, des Salzburger Flurverfassungs-Landesgesetzes (FLG) sei in der Vertragsurkunde bei sonstiger Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes eine Bestimmung über die Mitgliedschaft bei der Agrargemeinschaft zu treffen, die zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung der Agrarbehörde bedürfe; eine solche Bestimmung sei in den Vertrag nicht aufgenommen worden, der deshalb nichtig sei. Die Beklagte habe weiters die von ihr vertraglich übernommene Leistungspflicht verletzt, weshalb der Rücktritt vom Übergabsvertrag erklärt werde. Weiters sei sie gegen die Klägerin tätlich vorgegangen und deshalb vom Landesgericht Salzburg wegen schwerer Körperverletzung verurteilt worden. Der Übergabsvertrag werde, soweit er eine Schenkung beinhalte - dies treffe für drei Viertel der übergebenen Liegenschaft zu - wegen groben Undanks widerrufen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens: Laut Punkt 1 des Notariatsaktes vom 15. November 1962 sei das sogenannte "H-Gut" mit Ausnahme des in der KG W gelegenen Grundstücks 1105/7 mit allen Rechten, so wie die Klägerin dieses besessen und zu genießen berechtigt war, übergeben worden; dazu gehöre auch das Mitgliedschaftsrecht an der Agrargemeinschaft F-Alpe. Es sei nur zufolge eines Irrtums des Vertragsverfassers übersehen worden, dies im Vertrag ausdrücklich zu erwähnen. Die Klägerin weigere sich, eine Nachtragsurkunde, die der Berichtigung dieses Versehens dienen solle, zu unterfertigen. Eine Nichtigkeit des Vertrages sei deshalb aber nicht gegeben, wenn auch der Notariatsakt vom 15. November 1962 wegen des Fehlens der vorgenannten Bestimmung und der Weigerung der Klägerin, eine Nachtragsurkunde zu unterfertigen, bis heute nicht habe verbüchert werden können. Den ihr obliegenden Leistungspflichten sei sie nachgekommen. Da die Klägerin angeblich rückständige Ausgedingsleistungen mit der am 29. November 1974 beim Bezirksgericht Tamsweg zu C 326/74 eingebrachten Klage geltend gemacht habe, erachte sie sich selbst an den Übergabsvertrag gebunden. Für den Fall der Auflösung dieses Vertrags mache sie Gegenforderungen in der Höhe von mindestens 1 Mill. S geltend; sie habe das übernommene Gut mit diesem Kostenaufwand modernisiert, landwirtschaftliche Geräte angeschafft und sonstige Investitionen getätigt. Eine auch nur teilweise Schenkung liege nicht vor.

Der Erstrichter wies das Hauptbegehren und die Eventualbegehren ab.

Er ging von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus: Die Klägerin hat mit Übergabsvertrag vom 15. November 1962 das H-Gut Nr. 2 in F ihrer Tochter, der Beklagten, übergeben, wobei die Beklagte die Liegenschaften mit diesem Tag in ihren physischen Besitz übernahm und auch heute noch besitzt. Mit der Liegenschaft EZ 3 KG F ist gemäß Regulierungsplan des Amtes der Salzburger Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz vom 14. Feber 1957 die Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft F-Alpe mit 5.03 Anteilen verbunden. Die grundbücherliche Durchführung dieses Übergabsvertrages scheiterte daran, daß irrtümlich in den Vertrag eine Klausel hinsichtlich der agrarischen Nutzungsrechte nicht aufgenommen wurde. Ein vom Vertragsverfasser vorbereiteter Nachtrag zum Übergabsvertrag, wonach auf die von der Klägerin zurückbehaltenen Grundstücke Nr. 1105/7 und 1070 je Weide je KG U keinerlei agrarische Nutzungsrechte mitübertragen werden, wurde von der Klägerin nicht unterfertigt. Insgesamt wurden der Beklagten landwirtschaftlich genutzte Flächen im Ausmaß von 548 053 m2 übergeben. Der Gesamtwert der übergebenen Liegenschaften beträgt 2 521 132 S. Der Ertragswert des Landwirtschaftsbesitzes betrug unter Zugrundelegung der Verhältnisse des Jahres 1962 834 250 S. Der Wert der von der Beklagten zu erbringenden Ausgedingsleistungen wird mit 882 648 S geschätzt.

Rechtlich führte der Erstrichter aus, der Bestimmung des § 38 Abs. 7 FLG sei eine Nichtigkeitssanktion nicht zu entnehmen, ein Rücktritt vom Vertrag sei nach Übergabe der Liegenschaft bei bäuerlichen Übergabsverträgen nicht zulässig. Eine gemischte Schenkung sei im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Gegenleistungen, die der Beklagten obliegen, dem ortsüblichen Ausmaß entsprechen und daher für einen auch nur teilweisen Widerruf einer Schenkung kein Raum bleibe.Rechtlich führte der Erstrichter aus, der Bestimmung des Paragraph 38, Absatz 7, FLG sei eine Nichtigkeitssanktion nicht zu entnehmen, ein Rücktritt vom Vertrag sei nach Übergabe der Liegenschaft bei bäuerlichen Übergabsverträgen nicht zulässig. Eine gemischte Schenkung sei im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die Gegenleistungen, die der Beklagten obliegen, dem ortsüblichen Ausmaß entsprechen und daher für einen auch nur teilweisen Widerruf einer Schenkung kein Raum bleibe.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung insoweit, als es sich gegen die Abweisung des Begehrens auf Feststellung der Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages richtete, keine Folge. Im übrigen hob es das angefochtene Urteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehalts auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Zum bestätigenden Teil führte das Berufungsgericht aus, daß § 38, Abs. 7 FLG 1955 an das Unterbleiben einer vertraglichen Regelung hinsichtlich der Mitgliedschaft in der Agrargemeinschaft lediglich die Sanktion knüpfe, daß die Verbücherung nicht durchgeführt werden dürfe. Es sei demnach aber nur die Übergabe der Liegenschaft durch Einverleibung des Eigentumsrechtes unzulässig, hingegen bleibe das Verpflichtungsgeschäft, der Titel, in seinem Rechtsbestand unberührt. Das Klagebegehren sei aber auf Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Übergabsvertrages, somit des Titels für die Einverleibung gerichtet. Berechtigung komme hingegen der Berufung insofern zu, als sie sich gegen die Abweisung der Eventualbegehren richte. Im vorliegenden Fall sei die Übergabe der Liegenschaft durch Einverleibung des Eigentumsrechtes noch nicht erfolgt, so daß ein Rücktritt gemäß § 918 ABGB auch bei einem bäuerlichen Übergabsvertrag zulässig sei. Es fehlten aber Feststellungen darüber, ob die Beklagte in Leistungsverzug geraten sei. Auch im übrigen sei Spruchreife noch nicht gegeben. Die Feststellungen des Erstrichters über den Wert der übergebenen Liegenschaft und der bedungenen Gegenleistungen könnten nicht übernommen werden, weil fraglich sei, ob der Sachverständige nicht Liegenschaften in die Bewertung aufgenommen habe, die nicht übergeben worden seien; es sei auch nicht der heutige Wert, sondern der Wert des Jahres 1962 entscheidend. Im übrigen komme es nicht auf den Verkehrswert, sondern auf jenen angemessenen Preis an, bei dem der Übernehmer wohl bestehen könne. Erst nach Ergänzung des Sachverhaltes in der aufgezeigten Richtung sei eine abschließende rechtliche Beurteilung möglich.Zum bestätigenden Teil führte das Berufungsgericht aus, daß Paragraph 38,, Absatz 7, FLG 1955 an das Unterbleiben einer vertraglichen Regelung hinsichtlich der Mitgliedschaft in der Agrargemeinschaft lediglich die Sanktion knüpfe, daß die Verbücherung nicht durchgeführt werden dürfe. Es sei demnach aber nur die Übergabe der Liegenschaft durch Einverleibung des Eigentumsrechtes unzulässig, hingegen bleibe das Verpflichtungsgeschäft, der Titel, in seinem Rechtsbestand unberührt. Das Klagebegehren sei aber auf Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Übergabsvertrages, somit des Titels für die Einverleibung gerichtet. Berechtigung komme hingegen der Berufung insofern zu, als sie sich gegen die Abweisung der Eventualbegehren richte. Im vorliegenden Fall sei die Übergabe der Liegenschaft durch Einverleibung des Eigentumsrechtes noch nicht erfolgt, so daß ein Rücktritt gemäß Paragraph 918, ABGB auch bei einem bäuerlichen Übergabsvertrag zulässig sei. Es fehlten aber Feststellungen darüber, ob die Beklagte in Leistungsverzug geraten sei. Auch im übrigen sei Spruchreife noch nicht gegeben. Die Feststellungen des Erstrichters über den Wert der übergebenen Liegenschaft und der bedungenen Gegenleistungen könnten nicht übernommen werden, weil fraglich sei, ob der Sachverständige nicht Liegenschaften in die Bewertung aufgenommen habe, die nicht übergeben worden seien; es sei auch nicht der heutige Wert, sondern der Wert des Jahres 1962 entscheidend. Im übrigen komme es nicht auf den Verkehrswert, sondern auf jenen angemessenen Preis an, bei dem der Übernehmer wohl bestehen könne. Erst nach Ergänzung des Sachverhaltes in der aufgezeigten Richtung sei eine abschließende rechtliche Beurteilung möglich.

Über Rekurs der Beklagten hob der Oberste Gerichtshof den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuen Entscheidung zurück.

Aus der Begründung:

Die Beklagte wendet sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß im vorliegenden Fall ein Rücktritt vom Vertrag zulässig sei. Was den Widerruf der gemischten Schenkung betreffe, seien die Feststellungen des Erstrichters über den Wert der gegenseitigen Leistungen unbedenklich; danach könne aber von einer auch nur teilweisen Schenkung, die Gegenstand eines Widerrufs wegen groben Undanks sein könne, keine Rede sein.

Was zunächst die Berechtigung des Vertragsrücktritts betrifft, so kann der Verkäufer einer Liegenschaft nach ständiger Rechtsprechung (SZ 34/146; JBl. 1967, 316 mit Glosse von Gschnitzer; SZ 45/112 u. a.; zuletzt 6 Ob 630/77) trotz faktischer Besitzeinräumung bis zur grundbücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechtes des Käufers gemäß § 918 ABGB vom Vertrag zurücktreten, da Liegenschaften erst mit der grundbücherlichen Eintragung als übergeben gelten, der Verkäufer bis dahin somit seine Leistungspflicht nicht erfüllt hat. Ob dieser Grundsatz auch bei bäuerlichen Übergabsverträgen zu gelten hat oder aber wegen der Besonderheit dieses Vertrages ein Rücktritt wegen Leistungsverzugs des Übernehmers nach körperlicher Übergabe der Liegenschaft auszuschließen ist (so 6 Ob 14/77), kann hier auf sich beruhen. Auszugehen ist davon, daß die Verbücherung des Übergabsvertrages im vorliegenden Fall daran scheiterte, daß zufolge eines Irrtums des Vertragsverfassers eine Bestimmung über die agrarischen Nutzungsrechte in den Vertrag nicht aufgenommen wurde und die Klägerin sich weigerte, einen entsprechenden Nachtrag zum Übergabsvertrag zu unterfertigen. Dieser Nachtrag beinhaltete die Bestimmung, daß auf die von der Klägerin zurückbehaltenen Grundstücke 1105/7 und 1070 je Weide keinerlei agrarische Nutzungsrechte mitübertragen werden. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß dieser Nachtrag einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung widersprochen hätte; in Ermangelung einer entsprechenden Abrede ist aber ohnehin gemäß § 914 ABGB bei ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens davon auszugehen, daß die agrarischen Nutzungsrechte mit den übergebenen Liegenschaften, zu deren Bewirtschaftung sie ja offensichtlich dienen, verbunden zu bleiben haben. Es wurde aber auch nicht vorgebracht, daß die Klägerin die Unterfertigung der Ergänzung zum Übergabsvertrag deshalb verweigerte, weil die Beklagte ihrerseits mit den ihr vertragsgemäß obliegenden Leistungen von Anfang an in Verzug geraten sei. Die Verbücherung des Übergabsvertrages scheiterte dann aber allein am Verhalten der Klägerin. Daß nach Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten ein Rücktritt vom Vertrag wegen Leistungsverzug nicht als zulässig zu erachten wäre, wurde bereits ausgeführt. Unterblieb aber die Verbücherung des Eigentumsrechtes nur deshalb, weil die Klägerin selbst ihren Leistungsverpflichtungen nicht entsprach, so steht ihr ein Rücktrittsrecht nicht zu. Wegen Verzugs des Vertragspartners kann nämlich nur derjenige zurücktreten, der selbst erfüllungsbereit ist (Gschnitzer in Klang [2] IV/1, 456; SZ 27/21; HS 3145, 4284). Demnach sind aber weitere Feststellungen zur Frage, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 918 ABGB vorliegen, entbehrlich.Was zunächst die Berechtigung des Vertragsrücktritts betrifft, so kann der Verkäufer einer Liegenschaft nach ständiger Rechtsprechung (SZ 34/146; JBl. 1967, 316 mit Glosse von Gschnitzer; SZ 45/112 u. a.; zuletzt 6 Ob 630/77) trotz faktischer Besitzeinräumung bis zur grundbücherlichen Einverleibung des Eigentumsrechtes des Käufers gemäß Paragraph 918, ABGB vom Vertrag zurücktreten, da Liegenschaften erst mit der grundbücherlichen Eintragung als übergeben gelten, der Verkäufer bis dahin somit seine Leistungspflicht nicht erfüllt hat. Ob dieser Grundsatz auch bei bäuerlichen Übergabsverträgen zu gelten hat oder aber wegen der Besonderheit dieses Vertrages ein Rücktritt wegen Leistungsverzugs des Übernehmers nach körperlicher Übergabe der Liegenschaft auszuschließen ist (so 6 Ob 14/77), kann hier auf sich beruhen. Auszugehen ist davon, daß die Verbücherung des Übergabsvertrages im vorliegenden Fall daran scheiterte, daß zufolge eines Irrtums des Vertragsverfassers eine Bestimmung über die agrarischen Nutzungsrechte in den Vertrag nicht aufgenommen wurde und die Klägerin sich weigerte, einen entsprechenden Nachtrag zum Übergabsvertrag zu unterfertigen. Dieser Nachtrag beinhaltete die Bestimmung, daß auf die von der Klägerin zurückbehaltenen Grundstücke 1105/7 und 1070 je Weide keinerlei agrarische Nutzungsrechte mitübertragen werden. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß dieser Nachtrag einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung widersprochen hätte; in Ermangelung einer entsprechenden Abrede ist aber ohnehin gemäß Paragraph 914, ABGB bei ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens davon auszugehen, daß die agrarischen Nutzungsrechte mit den übergebenen Liegenschaften, zu deren Bewirtschaftung sie ja offensichtlich dienen, verbunden zu bleiben haben. Es wurde aber auch nicht vorgebracht, daß die Klägerin die Unterfertigung der Ergänzung zum Übergabsvertrag deshalb verweigerte, weil die Beklagte ihrerseits mit den ihr vertragsgemäß obliegenden Leistungen von Anfang an in Verzug geraten sei. Die Verbücherung des Übergabsvertrages scheiterte dann aber allein am Verhalten der Klägerin. Daß nach Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten ein Rücktritt vom Vertrag wegen Leistungsverzug nicht als zulässig zu erachten wäre, wurde bereits ausgeführt. Unterblieb aber die Verbücherung des Eigentumsrechtes nur deshalb, weil die Klägerin selbst ihren Leistungsverpflichtungen nicht entsprach, so steht ihr ein Rücktrittsrecht nicht zu. Wegen Verzugs des Vertragspartners kann nämlich nur derjenige zurücktreten, der selbst erfüllungsbereit ist (Gschnitzer in Klang [2] IV/1, 456; SZ 27/21; HS 3145, 4284). Demnach sind aber weitere Feststellungen zur Frage, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß Paragraph 918, ABGB vorliegen, entbehrlich.

Die Klägerin begehrt weiters, gestützt auf den erklärten Schenkungswiderruf wegen groben Undanks (§ 948 ABGB), die Feststellung, daß der Beklagten lediglich ein Anspruch auf Einverleibung des Eigentumsrechts an den übergebenen Liegenschaften zu einem Viertel zustehe. Vorweg ist zu bemerken, daß zwar nach ständiger Rechtsprechung auf Grund des Schenkungswiderrufs gegenüber dem Beschenkten ein Leistungsbegehren zu stellen ist, doch kommt im vorliegenden Fall, in dem die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten hinsichtlich der übergebenen Liegenschaften noch nicht erfolgt ist, ein solches Begehren in der von der Klägerin angestrebten Richtung nicht in Betracht. Die Stellung eines Feststellungsbegehrens ist dann aber nicht zu beanstanden, zumal der Klägerin ein rechtliches Interesse an der Klärung ihrer Rechtsbeziehungen zur Beklagten nicht abgesprochen werden kann.Die Klägerin begehrt weiters, gestützt auf den erklärten Schenkungswiderruf wegen groben Undanks (Paragraph 948, ABGB), die Feststellung, daß der Beklagten lediglich ein Anspruch auf Einverleibung des Eigentumsrechts an den übergebenen Liegenschaften zu einem Viertel zustehe. Vorweg ist zu bemerken, daß zwar nach ständiger Rechtsprechung auf Grund des Schenkungswiderrufs gegenüber dem Beschenkten ein Leistungsbegehren zu stellen ist, doch kommt im vorliegenden Fall, in dem die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten hinsichtlich der übergebenen Liegenschaften noch nicht erfolgt ist, ein solches Begehren in der von der Klägerin angestrebten Richtung nicht in Betracht. Die Stellung eines Feststellungsbegehrens ist dann aber nicht zu beanstanden, zumal der Klägerin ein rechtliches Interesse an der Klärung ihrer Rechtsbeziehungen zur Beklagten nicht abgesprochen werden kann.

Nach den Behauptungen der Klägerin stellt der mit der Beklagten abgeschlossene Übergabsvertrag zum Teil eine Schenkung dar. Nach der älteren Lehre wurde die gemischte Schenkung, soweit sie ein entgeltliches Geschäft war, nach dessen Regeln, soweit sie ein unentgeltliches Rechtsgeschäft beinhaltete, nach den für diese Rechtsgeschäfte geltenden Bestimmungen behandelt. Man betrachtete entweder einen Bruchteil als geschenkt, oder man ging davon aus, daß der Gegenstand des gemischten Rechtsgeschäfts zu einem angemessenen Preis verkauft und ein Teil des Preises schenkungsweise erlassen wurde (Ehrenzweig[2] II/1, 367, insbesondere FN 41). Schon Ehrenzweig weist a. a. O. jedoch darauf hin, daß sich diese sogenannte Trennungstheorie praktisch nicht habe durchführen lassen, weshalb die Einheitstheorie, die von einer einheitlichen Behandlung des gemischten Rechtsgeschäftes ausgehe, durchgedrungen sei; die gemischte Schenkung sei ein einheitliches Geschäft, sie dürfe nicht in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil zerrissen werden. Diesen Standpunkt vertritt auch Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz, 45. Koziol - Welser, Grundriß [4] I, 165, führen aus, daß das Geschäft meist eine unzertrennliche Einheit bilde, so daß eine Kombination der Regeln über Kaufrecht und Schenkungsrecht ausscheide, weil sie zu Widersprüchen führen würde. Zweckmäßigerweise sei bei jeder einzelnen Frage die angemessene Lösung zu suchen. Lägen Gründe vor, aus denen eine Schenkung widerrufen werden könne, so erfasse der Widerruf das ganze Geschäft, der Beschenkte dürfe die Aufhebung des Vertrages aber dadurch abwenden, daß er analog § 934 ABGB für den Schenkungsteil ein angemessenes Entgelt anbiete. Stanzl hingegen meint in Klang[2] IV/1, 591, es treffe nicht zu, daß die Trennung eines gemischten Geschäfts in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil zu unvermeidlichen Schwierigkeiten führe. Er räumt dem Geschenkgeber jedenfalls das Recht ein, die Ergänzung des Fehlenden zu verlangen. Ergäbe übereinstimmender Parteiwille oder die Verkehrsübung, daß nur geschenkt und keinesfalls zur Gänze verkauft oder übergeben werden sollte, könne der Geschenkgeber die Aufhebung des Vertrages begehren oder der Beschenkte gegen den Ergänzungsanspruch einwenden, daß nur ein Anfechtungsanspruch bestehe. Durch Zuzahlung des Fehlenden könne der Beschenkte immer die Anfechtung des gesamten Geschäftes abwenden.Nach den Behauptungen der Klägerin stellt der mit der Beklagten abgeschlossene Übergabsvertrag zum Teil eine Schenkung dar. Nach der älteren Lehre wurde die gemischte Schenkung, soweit sie ein entgeltliches Geschäft war, nach dessen Regeln, soweit sie ein unentgeltliches Rechtsgeschäft beinhaltete, nach den für diese Rechtsgeschäfte geltenden Bestimmungen behandelt. Man betrachtete entweder einen Bruchteil als geschenkt, oder man ging davon aus, daß der Gegenstand des gemischten Rechtsgeschäfts zu einem angemessenen Preis verkauft und ein Teil des Preises schenkungsweise erlassen wurde (Ehrenzweig[2] II/1, 367, insbesondere FN 41). Schon Ehrenzweig weist a. a. O. jedoch darauf hin, daß sich diese sogenannte Trennungstheorie praktisch nicht habe durchführen lassen, weshalb die Einheitstheorie, die von einer einheitlichen Behandlung des gemischten Rechtsgeschäftes ausgehe, durchgedrungen sei; die gemischte Schenkung sei ein einheitliches Geschäft, sie dürfe nicht in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil zerrissen werden. Diesen Standpunkt vertritt auch Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz, 45. Koziol - Welser, Grundriß [4] römisch eins, 165, führen aus, daß das Geschäft meist eine unzertrennliche Einheit bilde, so daß eine Kombination der Regeln über Kaufrecht und Schenkungsrecht ausscheide, weil sie zu Widersprüchen führen würde. Zweckmäßigerweise sei bei jeder einzelnen Frage die angemessene Lösung zu suchen. Lägen Gründe vor, aus denen eine Schenkung widerrufen werden könne, so erfasse der Widerruf das ganze Geschäft, der Beschenkte dürfe die Aufhebung des Vertrages aber dadurch abwenden, daß er analog Paragraph 934, ABGB für den Schenkungsteil ein angemessenes Entgelt anbiete. Stanzl hingegen meint in Klang[2] IV/1, 591, es treffe nicht zu, daß die Trennung eines gemischten Geschäfts in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil zu unvermeidlichen Schwierigkeiten führe. Er räumt dem Geschenkgeber jedenfalls das Recht ein, die Ergänzung des Fehlenden zu verlangen. Ergäbe übereinstimmender Parteiwille oder die Verkehrsübung, daß nur geschenkt und keinesfalls zur Gänze verkauft oder übergeben werden sollte, könne der Geschenkgeber die Aufhebung des Vertrages begehren oder der Beschenkte gegen den Ergänzungsanspruch einwenden, daß nur ein Anfechtungsanspruch bestehe. Durch Zuzahlung des Fehlenden könne der Beschenkte immer die Anfechtung des gesamten Geschäftes abwenden.

In der Rechtsprechung wurde in der Entscheidung des OGH vom 17. Juli 1872, Spruchrepertorium Nr. 6, der Standpunkt vertreten, daß ein entgeltliches Rechtsgeschäft, wenn und soweit es eine Schenkung enthalte, aus den in den §§ 947 bis 955 ABGB bezeichneten Gründen angefochten werden könne. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hat die klagende Partei allerdings nicht das gesamte Geschäft angefochten oder einen ideellen Anteil des geschenkten Gegenstandes zurückverlangt, sondern nur jenen Betrag begehrt, der dem Wert der Schenkung entsprochen hat. Die Entscheidung trifft somit keine Aussage darüber, ob bei einem gemischten Vertrag die Anfechtung des unentgeltlichen Teils des Vertrages dazu führe, daß ein ideeller Anteil des Geschenks zurückverlangt werden könne. Sie sagt nur, daß das Klagebegehren auf Zahlung eines bestimmten Betrages nicht zu beanstanden sei. Die Entscheidung SZ 5/42 sprach aus, daß das Geschäft, in dem entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen verbunden seien, wegen groben Undanks des Empfängers zur Gänze angefochten werden könne. In der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 22. Feber 1940, DREvBl. 1940/166, wird die zuletzt zitierte Entscheidung abgelehnt und ausgesprochen, daß die gemischte Schenkung wegen des überschießenden Betrages angefochten werden könne, der Beschenkte daher zur Erstattung des seine Gegenleistung übersteigenden Mehrwerts verpflichtet sei. Die Entscheidung SZ 28/60 hielt dafür, daß die Entscheidung SprR 6 der Anfechtung des gesamten Geschäftes unter Vorbehalt des Rechtes des Geschenknehmers, das Fehlende zu ergänzen, nicht entgegenstehe. Darüber hinaus könne der Geschenkgeber, wie dies auch im Fall der vorzitierten Entscheidung geschehen sei, gleich die Ergänzung des Fehlenden verlangen, weil angenommen werden müsse, daß der Beklagte, der nicht auf Aufhebung des Vertrages bestehe, mit der Ergänzung des Fehlenden einverstanden sei; mit einem Klagebegehren in dieser Richtung werde nur das dem Beklagten zustehende Gegenrecht mit dessen Zustimmung vorweggenommen. Die Entscheidung SZ 39/46 gelangte zum Ergebnis, daß im Falle einer gemischten Schenkung der Widerruf der Schenkung im Zweifel nur den Unterschiedsbetrag zwischen Preis und Wert betreffe, so daß zwar dieser, nicht aber ein ideeller Anteil der geschenkten Sache zurückverlangt werden könne. Letztlich ist auf die Entscheidung SZ 49/75 zu verweisen, wonach bei Vorliegen von Gründen, aus denen eine sonstige Schenkung widerrufen werden kann, der Widerruf bei der gemischten Schenkung das gesamte Geschäft erfaßt, wobei jedoch dem Beschenkten das Recht zustehe, die Aufhebung des Rechtsgeschäftes dadurch abzuwenden, daß er für den Schenkungsteil ein angemessenes Entgelt anbietet. Die bisher dargestellte Rechtsprechung räumt dem Kläger demnach zwei Möglichkeiten ein, entweder das gesamte Rechtsgeschäft anzufechten oder aber ein Begehren auf Zahlung der als geschenkt anzusehenden Wertdifferenz zu stellen. Lediglich die Entscheidung SZ 24/26 sprach in einem obiter dictum aus, daß eine gemischte Schenkung wegen groben Undanks nur hinsichtlich jenes ideellen Teils widerrufen werden könne, der als geschenkt anzusehen sei. Eine Stellungnahme zur gegenteiligen Vorjudikatur ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Überblickt man die dargestellte Lehre und Rechtsprechung, so wird im Falle einer gemischten Schenkung der Widerruf eines ideellen Anteils, nämlich jenes Anteils, der als geschenkt anzusehen ist, ganz überwiegend abgelehnt. Für diese Rechtsansicht kann nicht nur der Gedanke ins Treffen geführt werden, daß das Rechtsgeschäft meist eine unzertrennliche Einheit bildet, sondern auch die weitere Erwägung, daß bei Widerruf eines ideellen Anteils eine Miteigentumsgemeinschaft zwischen Personen geschaffen wird, die sich feindschaftlich gegenüberstehen, ein Umstand, der nicht als sinnvoll erachtet werden kann und zweifellos Anlaß zu weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen im Rahmen der Miteigentumsgemeinschaft führen müßte. Demnach erweist sich aber das gestellte Feststellungsbegehren jedenfalls als nicht gerechtfertigt.In der Rechtsprechung wurde in der Entscheidung des OGH vom 17. Juli 1872, Spruchrepertorium Nr. 6, der Standpunkt vertreten, daß ein entgeltliches Rechtsgeschäft, wenn und soweit es eine Schenkung enthalte, aus den in den Paragraphen 947 bis 955 ABGB bezeichneten Gründen angefochten werden könne. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hat die klagende Partei allerdings nicht das gesamte Geschäft angefochten oder einen ideellen Anteil des geschenkten Gegenstandes zurückverlangt, sondern nur jenen Betrag begehrt, der dem Wert der Schenkung entsprochen hat. Die Entscheidung trifft somit keine Aussage darüber, ob bei einem gemischten Vertrag die Anfechtung des unentgeltlichen Teils des Vertrages dazu führe, daß ein ideeller Anteil des Geschenks zurückverlangt werden könne. Sie sagt nur, daß das Klagebegehren auf Zahlung eines bestimmten Betrages nicht zu beanstanden sei. Die Entscheidung SZ 5/42 sprach aus, daß das Geschäft, in dem entgeltliche und unentgeltliche Zuwendungen verbunden seien, wegen groben Undanks des Empfängers zur Gänze angefochten werden könne. In der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 22. Feber 1940, DREvBl. 1940/166, wird die zuletzt zitierte Entscheidung abgelehnt und ausgesprochen, daß die gemischte Schenkung wegen des überschießenden Betrages angefochten werden könne, der Beschenkte daher zur Erstattung des seine Gegenleistung übersteigenden Mehrwerts verpflichtet sei. Die Entscheidung SZ 28/60 hielt dafür, daß die Entscheidung SprR 6 der Anfechtung des gesamten Geschäftes unter Vorbehalt des Rechtes des Geschenknehmers, das Fehlende zu ergänzen, nicht entgegenstehe. Darüber hinaus könne der Geschenkgeber, wie dies auch im Fall der vorzitierten Entscheidung geschehen sei, gleich die Ergänzung des Fehlenden verlangen, weil angenommen werden müsse, daß der Beklagte, der nicht auf Aufhebung des Vertrages bestehe, mit der Ergänzung des Fehlenden einverstanden sei; mit einem Klagebegehren in dieser Richtung werde nur das dem Beklagten zustehende Gegenrecht mit dessen Zustimmung vorweggenommen. Die Entscheidung SZ 39/46 gelangte zum Ergebnis, daß im Falle einer gemischten Schenkung der Widerruf der Schenkung im Zweifel nur den Unterschiedsbetrag zwischen Preis und Wert betreffe, so daß zwar dieser, nicht aber ein ideeller Anteil der geschenkten Sache zurückverlangt werden könne. Letztlich ist auf die Entscheidung SZ 49/75 zu verweisen, wonach bei Vorliegen von Gründen, aus denen eine sonstige Schenkung widerrufen werden kann, der Widerruf bei der gemischten Schenkung das gesamte Geschäft erfaßt, wobei jedoch dem Beschenkten das Recht zustehe, die Aufhebung des Rechtsgeschäftes dadurch abzuwenden, daß er für den Schenkungsteil ein angemessenes Entgelt anbietet. Die bisher dargestellte Rechtsprechung räumt dem Kläger demnach zwei Möglichkeiten ein, entweder das gesamte Rechtsgeschäft anzufechten oder aber ein Begehren auf Zahlung der als geschenkt anzusehenden Wertdifferenz zu stellen. Lediglich die Entscheidung SZ 24/26 sprach in einem obiter dictum aus, daß eine gemischte Schenkung wegen groben Undanks nur hinsichtlich jenes ideellen Teils widerrufen werden könne, der als geschenkt anzusehen sei. Eine Stellungnahme zur gegenteiligen Vorjudikatur ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Überblickt man die dargestellte Lehre und Rechtsprechung, so wird im Falle einer gemischten Schenkung der Widerruf eines ideellen Anteils, nämlich jenes Anteils, der als geschenkt anzusehen ist, ganz überwiegend abgelehnt. Für diese Rechtsansicht kann nicht nur der Gedanke ins Treffen geführt werden, daß das Rechtsgeschäft meist eine unzertrennliche Einheit bildet, sondern auch die weitere Erwägung, daß bei Widerruf eines ideellen Anteils eine Miteigentumsgemeinschaft zwischen Personen geschaffen wird, die sich feindschaftlich gegenüberstehen, ein Umstand, der nicht als sinnvoll erachtet werden kann und zweifellos Anlaß zu weiteren rechtlichen Auseinandersetzungen im Rahmen der Miteigentumsgemeinschaft führen müßte. Demnach erweist sich aber das gestellte Feststellungsbegehren jedenfalls als nicht gerechtfertigt.

Es war demnach aber dem Rekurs Folge zu geben, der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Sachentscheidung aufzutragen.

II. Zur Revision der Klägerin:römisch zwei. Zur Revision der Klägerin:

Gemäß § 38 Abs. 7 des Salzburger Flurverfassungs-Landesgesetzes 1973 (FLG 1973), LGBl. 1/193, ist im Falle der Teilung einer Stammliegenschaft in der Teilungsurkunde auch eine Bestimmung über die Mitgliedschaft an den agrargemeinschaftlichen Liegenschaften zu treffen. Diese Bestimmung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung der Agrarbehörde. Ohne diese Genehmigung darf die Teilung im Grundbuch nicht durchgeführt werden. Die Klägerin leitet nun die Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages lediglich daraus ab, daß in der Vertragsurkunde eine Bestimmung über die Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft nicht getroffen wurde, was nach den Feststellungen auf einen Irrtum des Vertragsverfassers zurückzuführen ist. Dieser Umstand rechtfertigt aber noch keineswegs die Annahme, der abgeschlossene Vertrag sei nichtig. Erst nach rechtskräftiger Versagung der Genehmigung seitens der zuständigen Agrarbehörde wäre zu prüfen, ob damit nur die Verbücherung des Übergabsvertrages verhindert oder aber der gesamte Vertrag als nichtig anzusehen ist. Da im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz diese Voraussetzungen nicht vorlagen, erweist sich das gestellte Feststellungsbegehren jedenfalls als (derzeit) nicht gerechtfertigt.Gemäß Paragraph 38, Absatz 7, des Salzburger Flurverfassungs-Landesgesetzes 1973 (FLG 1973), LGBl. 1/193, ist im Falle der Teilung einer Stammliegenschaft in der Teilungsurkunde auch eine Bestimmung über die Mitgliedschaft an den agrargemeinschaftlichen Liegenschaften zu treffen. Diese Bestimmung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung der Agrarbehörde. Ohne diese Genehmigung darf die Teilung im Grundbuch nicht durchgeführt werden. Die Klägerin leitet nun die Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages lediglich daraus ab, daß in der Vertragsurkunde eine Bestimmung über die Mitgliedschaft an der Agrargemeinschaft nicht getroffen wurde, was nach den Feststellungen auf einen Irrtum des Vertragsverfassers zurückzuführen ist. Dieser Umstand rechtfertigt aber noch keineswegs die Annahme, der abgeschlossene Vertrag sei nichtig. Erst nach rechtskräftiger Versagung der Genehmigung seitens der zuständigen Agrarbehörde wäre zu prüfen, ob damit nur die Verbücherung des Übergabsvertrages verhindert oder aber der gesamte Vertrag als nichtig anzusehen ist. Da im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz diese Voraussetzungen nicht vorlagen, erweist sich das gestellte Feststellungsbegehren jedenfalls als (derzeit) nicht gerechtfertigt.