SZ 52/61

Hat im Exekutionsverfahren nach § 352 EO der Ersteher, den Versteigerungsbedingungen gemäß, den Erlös bei Gericht erlegt, muß mangels Einigung der eine ehemalige Miteigentümer den anderen auf Einwilligung in die Ausfolgung des ihm nach den bestandenen Miteigentumsverhältnissen gebührenden Teils aus dem Meistbot klagen; der Beklagte kann die Einwilligung nicht wegen Bestehens von Forderungen gegen den Kläger verweigernHat im Exekutionsverfahren nach Paragraph 352, EO der Ersteher, den Versteigerungsbedingungen gemäß, den Erlös bei Gericht erlegt, muß mangels Einigung der eine ehemalige Miteigentümer den anderen auf Einwilligung in die Ausfolgung des ihm nach den bestandenen Miteigentumsverhältnissen gebührenden Teils aus dem Meistbot klagen; der Beklagte kann die Einwilligung nicht wegen Bestehens von Forderungen gegen den Kläger verweigern

OGH 18. April 1979, 1 Ob 574/79 (KG Korneuburg 5 R 400/78; BG Retz C 167/78)

Beim Erstgericht,war zu E 2005/77 ein Exekutionsverfahren zur Versteigerung der im Miteigentum der Streitteile je zur Hälfte entstandenen Liegenschaft EZ 3335 KG P anhängig; die Liegenschaft wurde am 6. Juni 1977 um das Meistbot von 800 000 S versteigert. Die Ersteher erlegten den Versteigerungsbedingungen gemäß das Meistbot, das sich unter Zuzählung von Zinsen auf 801 934 S belief, beim Erstgericht, über dessen Auftrag bei der Sparkasse P ein Sparkonto eröffnet über das nur mit Zustimmung des Erstgerichtes verfügt werden kann. Bei der am 2. August 1977 abgehaltenen Tagsatzung zur Verteilung des Meistbotes wurde nur darüber Einvernehmen erzielt, daß die Forderung der Sparkasse P gegen beide Streitteile von 252 760 S samt Anhang sowie eine Unterhaltsforderung der Klägerin gegen den Beklagten von 42 709.82 S an die Klägerin aus dem Meistbot ausgezahlt werde. Im übrigen konnte kein Einvernehmen über die Aufteilung des Meistbots erzielt werden, worauf der Richter seine Tätigkeit für beendet erklärte. Tatsächlich wurde im Einvernehmen der Parteien aber auch noch eine Forderung des Wilfried D gegen den Beklagten von 173 381 S sowie eine Zinsforderung der Sparkasse P von 3551.36 S aus dem über das Meistbot eröffnete Konto befriedigt. Ein Einvernehmen über die Aufteilung des restlichen Meistbotes kam auch in der Folge nicht zustande. Einem Antrag des Beklagten, eine ihm obliegende Verbindlichkeit von 37 420 S an die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Wien aus dem Meistbot befriedigen zu dürfen, stimmte die Klägerin nicht zu. Als das Bezirksgericht Retz anordnete, daß der Betrag dennoch an die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Wien zu überweisen sei, hob über Rekurs der Klägerin das Kreisgericht Korneuburg diesen Beschluß auf. Es begrundete seine Entscheidung damit, daß für das Verfahren gemäß § 352 EO das Gesetz keine Erlösverteilung wie im Verfahren zur Hereinbringung einer Geldforderung vorsehe. Das Gericht habe eine Einigung zu versuchen, komme aber eine solche nicht zustande, müßten die Beteiligten die Streitfrage im Prozeßweg austragen.Beim Erstgericht,war zu E 2005/77 ein Exekutionsverfahren zur Versteigerung der im Miteigentum der Streitteile je zur Hälfte entstandenen Liegenschaft EZ 3335 KG P anhängig; die Liegenschaft wurde am 6. Juni 1977 um das Meistbot von 800 000 S versteigert. Die Ersteher erlegten den Versteigerungsbedingungen gemäß das Meistbot, das sich unter Zuzählung von Zinsen auf 801 934 S belief, beim Erstgericht, über dessen Auftrag bei der Sparkasse P ein Sparkonto eröffnet über das nur mit Zustimmung des Erstgerichtes verfügt werden kann. Bei der am 2. August 1977 abgehaltenen Tagsatzung zur Verteilung des Meistbotes wurde nur darüber Einvernehmen erzielt, daß die Forderung der Sparkasse P gegen beide Streitteile von 252 760 S samt Anhang sowie eine Unterhaltsforderung der Klägerin gegen den Beklagten von 42 709.82 S an die Klägerin aus dem Meistbot ausgezahlt werde. Im übrigen konnte kein Einvernehmen über die Aufteilung des Meistbots erzielt werden, worauf der Richter seine Tätigkeit für beendet erklärte. Tatsächlich wurde im Einvernehmen der Parteien aber auch noch eine Forderung des Wilfried D gegen den Beklagten von 173 381 S sowie eine Zinsforderung der Sparkasse P von 3551.36 S aus dem über das Meistbot eröffnete Konto befriedigt. Ein Einvernehmen über die Aufteilung des restlichen Meistbotes kam auch in der Folge nicht zustande. Einem Antrag des Beklagten, eine ihm obliegende Verbindlichkeit von 37 420 S an die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Wien aus dem Meistbot befriedigen zu dürfen, stimmte die Klägerin nicht zu. Als das Bezirksgericht Retz anordnete, daß der Betrag dennoch an die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Wien zu überweisen sei, hob über Rekurs der Klägerin das Kreisgericht Korneuburg diesen Beschluß auf. Es begrundete seine Entscheidung damit, daß für das Verfahren gemäß Paragraph 352, EO das Gesetz keine Erlösverteilung wie im Verfahren zur Hereinbringung einer Geldforderung vorsehe. Das Gericht habe eine Einigung zu versuchen, komme aber eine solche nicht zustande, müßten die Beteiligten die Streitfrage im Prozeßweg austragen.

Zur Hereinbringung einer Forderung von 250 000 S samt Anhang wurde dem betreibenden Gläubiger Wilfried D gegen die Klägerin die Pfändung der ihr gegen den Drittschuldner Bezirksgericht Retz zu E 2005/77 auf Grund der zu E 2005/77 erfolgten Versteigerung der Liegenschaft EZ 3335 KG P und des erliegenden Verkaufserlöses angeblich zustehenden Forderung und die Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung bis zur Höhe der vollstreckbaren Forderung unbeschadet etwa früher erworbener Rechte dritter Personen bewilligt.

Die Klägerin begehrt das Urteil, der Beklagte sei schuldig, in die Ausfolgung des für sie beim Bezirksgericht Retz zu E 2005/77 erliegenden Meistbotsrestes von 273 620 S samt Zinsen einzuwilligen. Der Beklagte wendete ein, der Meistbotsrest stehe im Miteigentum der Streitteile. Der Klägerin stehe der Betrag von 273 620 S nicht zu, weil der Beklagte eine Gegenforderung in zumindest dieser Höhe an Aufwendungen für das gemeinsam erbaute Haus habe. Die Klägerin bestritt eine Gegenforderung und behauptete subsidiär, ein allfälliger Anspruch sei bereits verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Beim Bezirksgericht Retz erliege kein Betrag von 273 620 S. Das im Verfahren E 2005/77 erzielte Meistbot stehe im Miteigentum der Streitteile. Da eine Einigung über die Auflösung dieses Miteigentumsverhältnisses derzeit nicht bestehe, sei für den Beklagten keine Veranlassung gegeben, in die Ausfolgung einzuwilligen.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, in die Ausfolgung des für die Klägerin beim Bezirksgericht Retz zu E 2005/77 erliegenden Meistbotsrestes von 273 620 S samt Zinsen einzuwilligen. Die Eigentumsgemeinschaft der Streitteile an der versteigerten Liegenschaft EZ 3335 KG P sei längst aufgehoben. Damit stehe auch der im Zwangsversteigerungsverfahren für die genannte Liegenschaft erzielte Meistbotsertrag nicht im Miteigentum der Streitteile, sondern stehe jedem der ehemaligen Miteigentümer der auf ihn entfallende Teil des Meistbots zu. Eine Beweisaufnahme über die angebliche Gegenforderung des Beklagten erübrige sich. Die Streitteile hätten der Republik Österreich (konkret: dem Bezirksgericht Retz) gegenüber eine Forderung auf Auszahlung des zu E 2005/77 erliegenden Meistbotsrestes. Es könne demnach der Beklagte nicht allfällige Forderungen der Klägerin gegenüber compensando geltend machen, da keine Gegenseitigkeit der Forderungen im Sinne des § 1438 ABGB bestehe. Der Forderung der Klägerin auf Zustimmung des Beklagten in die Ausfolgung des Meistbotsrestes gegenüber sei eine Forderung des Beklagten der Klägerin gegenüber wegen beim Hausbau getätigter Aufwendungen schon deshalb nicht aufrechenbar, weil eine Gleichartigkeit der Forderungen nicht gegeben sei.Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, in die Ausfolgung des für die Klägerin beim Bezirksgericht Retz zu E 2005/77 erliegenden Meistbotsrestes von 273 620 S samt Zinsen einzuwilligen. Die Eigentumsgemeinschaft der Streitteile an der versteigerten Liegenschaft EZ 3335 KG P sei längst aufgehoben. Damit stehe auch der im Zwangsversteigerungsverfahren für die genannte Liegenschaft erzielte Meistbotsertrag nicht im Miteigentum der Streitteile, sondern stehe jedem der ehemaligen Miteigentümer der auf ihn entfallende Teil des Meistbots zu. Eine Beweisaufnahme über die angebliche Gegenforderung des Beklagten erübrige sich. Die Streitteile hätten der Republik Österreich (konkret: dem Bezirksgericht Retz) gegenüber eine Forderung auf Auszahlung des zu E 2005/77 erliegenden Meistbotsrestes. Es könne demnach der Beklagte nicht allfällige Forderungen der Klägerin gegenüber compensando geltend machen, da keine Gegenseitigkeit der Forderungen im Sinne des Paragraph 1438, ABGB bestehe. Der Forderung der Klägerin auf Zustimmung des Beklagten in die Ausfolgung des Meistbotsrestes gegenüber sei eine Forderung des Beklagten der Klägerin gegenüber wegen beim Hausbau getätigter Aufwendungen schon deshalb nicht aufrechenbar, weil eine Gleichartigkeit der Forderungen nicht gegeben sei.

Der Oberste Gerichtshof hielt die Revision des Beklagten, obwohl das Berufungsgericht nicht ausgesprochen hatte, daß der Wert des Streitgegenstandes 2 000 S übersteige, für zulässig (JBl. 1960, 101 u. a.), gab ihr jedoch nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die gesetzliche Regelung der gerichtlichen Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft zum Zwecke der Auseinandersetzung ist dürftig. Es wird im § 352 EO nur angeordnet, daß auf die Vollstreckung des Anspruches die Bestimmungen der §§ 272 bis 280 AußStrG Anwendung zu finden haben. Herrschende Auffassung ist es, daß es sich um ein Exekutionsverfahren handelt, für das die allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 bis 78 EO, für die Durchführung der Versteigerung aber die der §§ 272 bis 280 AußStrG gelten (Heller - Berger - Stix, Komm. zur EO[4], 2537; vgl. SZ 48/134; EvBl. 1973/116). Da das Verfahren nach § 352 EO den Regeln der freiwilligen Versteigerung unterliegt, erfolgt der Eigentumserwerb des Erstehers nicht auf Grund eines staatlichen Hoheitsaktes, sondern wie bei einem Kauf im Sinne des Privatrechtes (Heller - Berger - Stix a, a. O., 2546). Das bedeutet allerdings nicht, daß es sich bei den vom Gericht zu setzenden Handlungen nicht um hoheitliche handelt. Insbesondere ist klargestellt, daß die Parteien des Exekutionsverfahrens nicht wie bei einem privatrechtlichen Verkauf einer Liegenschaft sogleich über den Feilbietungserlös verfügen können; § 279 AußStrG ordnet vielmehr an, daß der bei der Feilbietung erzielte Erlös vom Feilbietungskommissär sogleich, längstens aber binnen drei Tagen nach dem Schluß der Feilbietung, bei Gericht zu erlegen ist. Bei einer freiwilligen Feilbietung besteht keine Frage, was mit dem Erlös zu geschehen hat: Gemäß § 276 Abs. 2 AußStrG war bereits in dem Beschluß, mit dem die Feilbietung angeordnet wurde, auszudrücken, was mit dem Erlöse zu geschehen habe. Eine unmittelbare Anwendung auf das Verfahren nach § 352 EO ist aber nicht möglich, besonders wenn, wie auch im vorliegenden Fall, eine Bestimmung in den Versteigerungsbedingungen, was mit dem Erlag zu geschehen habe, fehlte. Die Ersteher hatten vielmehr den Erlös nach dem Inhalt der Versteigerungsbedingungen bei Gericht zu erlegen (vgl. EvBl. 1966/344).Die gesetzliche Regelung der gerichtlichen Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft zum Zwecke der Auseinandersetzung ist dürftig. Es wird im Paragraph 352, EO nur angeordnet, daß auf die Vollstreckung des Anspruches die Bestimmungen der Paragraphen 272 bis 280 AußStrG Anwendung zu finden haben. Herrschende Auffassung ist es, daß es sich um ein Exekutionsverfahren handelt, für das die allgemeinen Bestimmungen der Paragraphen eins bis 78 EO, für die Durchführung der Versteigerung aber die der Paragraphen 272 bis 280 AußStrG gelten (Heller - Berger - Stix, Komm. zur EO[4], 2537; vergleiche SZ 48/134; EvBl. 1973/116). Da das Verfahren nach Paragraph 352, EO den Regeln der freiwilligen Versteigerung unterliegt, erfolgt der Eigentumserwerb des Erstehers nicht auf Grund eines staatlichen Hoheitsaktes, sondern wie bei einem Kauf im Sinne des Privatrechtes (Heller - Berger - Stix a, a. O., 2546). Das bedeutet allerdings nicht, daß es sich bei den vom Gericht zu setzenden Handlungen nicht um hoheitliche handelt. Insbesondere ist klargestellt, daß die Parteien des Exekutionsverfahrens nicht wie bei einem privatrechtlichen Verkauf einer Liegenschaft sogleich über den Feilbietungserlös verfügen können; Paragraph 279, AußStrG ordnet vielmehr an, daß der bei der Feilbietung erzielte Erlös vom Feilbietungskommissär sogleich, längstens aber binnen drei Tagen nach dem Schluß der Feilbietung, bei Gericht zu erlegen ist. Bei einer freiwilligen Feilbietung besteht keine Frage, was mit dem Erlös zu geschehen hat: Gemäß Paragraph 276, Absatz 2, AußStrG war bereits in dem Beschluß, mit dem die Feilbietung angeordnet wurde, auszudrücken, was mit dem Erlöse zu geschehen habe. Eine unmittelbare Anwendung auf das Verfahren nach Paragraph 352, EO ist aber nicht möglich, besonders wenn, wie auch im vorliegenden Fall, eine Bestimmung in den Versteigerungsbedingungen, was mit dem Erlag zu geschehen habe, fehlte. Die Ersteher hatten vielmehr den Erlös nach dem Inhalt der Versteigerungsbedingungen bei Gericht zu erlegen vergleiche EvBl. 1966/344).

Was unter diesen Voraussetzungen mit einem solchen bei Gericht erlegten Meistbot zu geschehen hat, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Erlaß des Justizministeriums vom 25. April 1905, Z. 9244, der allerdings keine Rechtsverordnung ist, sondern nur eine Mitteilung der Meinung des Ministeriums, wie man das Verfahren am besten gestalten könnte (Heller - Berger - Stix a. a. O., 2537), vertritt die Auffassung, daß eine Verteilung des Meistbots nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung nicht stattfinde; aus praktischen Gründen werde jedoch empfohlen, daß der Exekutionsrichter auch die Verteilung des Erlöses unter die Miteigentümer nach den Bestimmungen des außerstreitigen Verfahrens vornehme und nach Möglichkeit die Bewirkung eines Einverständnisses zu erzielen suche; komme ein solches Einverständnis nicht zustande, so sei seine Tätigkeit zu Ende. Da auch das Außerstreitgesetz keine Regelung der Verteilung des Erlöses enthält, kann die Empfehlung des Ministeriums nur dahin verstanden werden, daß der Richter sich um eine einvernehmliche Regelung bemühen soll; nach dem Scheitern der Bemühungen ist aber seine Tätigkeit und damit das Exekutionsverfahren beendet. Der gerichtliche Erlag des Meistbots bleibt aber bestehen. Die Meinungen, was mit diesem zu geschehen habe, gehen auseinander. Heller - Berger - Stix a. a. O., 2547, vertreten den Standpunkt, der Exekutionsrichter sei nicht befugt, Streitigkeiten der Parteien über die Zuweisung des Versteigerungserlöses zu entscheiden; wenn keine Einigung zustande komme, müßten die Beteiligten die Streitfrage im Prozeßweg austragen. Heller - Trenkwalder, Die österreichische Exekutionsordnung in ihrer praktischen Anwendung[3], 1285, vertraten hingegen die Auffassung, in jenen Fällen, in welchen nicht bereits auf Grund der Versteigerungsbedingungen die unmittelbare Ausfolgung des Erlöses an die Teilhaber vorgesehen sei, sei die Verteilung des Verkaufserlöses vom Exekutionsgericht vorzunehmen; sie ergänzten, diese Verteilung gestalte sich mit Rücksicht auf die regelmäßig sehr geringe Zahl von Beteiligten (Miteigentümer) und die von vornherein genau vorgeschriebene Berechnung der Erlösteile ganz einfach. Zu diesem Zweck sei eine Tagsatzung unter Zuziehung der Teilgenossen anzuordnen; die Bestimmungen der §§ 209 bis 236 EO fänden auf diese Verteilung keine Anwendung. Die Verteilung erfolge nach der Größe der Anteile der Teilgenossen an der ihnen vordem gemeinschaftlich gehörigen Liegenschaft; die gemeinschaftlich zu tragenden Kosten seien von dem Verkaufserlös vor der Teilung vorweg in Abzug zu bringen bzw. demjenigen Teilgenossen zuzuweisen, welcher sie vorläufig vorgeschossen hat. Dieses Verteilungsverfahren gehe nach den Bestimmungen des außerstreitigen Verfahrens vor sich. Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht, 269, ist auch der Auffassung, daß der Exekutionsrichter, wenn kein Einverständnis der Parteien vorliege, das Meistbot selbständig zu verteilen habe. Ebenso ist Pollak, System[2], 1025, der Meinung, daß die Meistbotsverteilung von Amts wegen zu erfolgen habe. Neumann - Lichtblau, Kommentar zur EO[3], 1097 verweisen darauf, daß der Richter bestrebt sein solle, bei der Verteilung des Erlöses unter die Miteigentümer ein Einverständnis zu erzielen; gelinge dies nicht, sei damit seine Mitwirkung bei der Verteilung beendet, den Beteiligten stehe nunmehr der Rechtsweg offen. Unmittelbar darauf wird allerdings empfohlen, daß die Verteilung doch vom Exekutionsgericht vorgenommen werde. Walker, Österreichisches Exekutionsrecht[4], 348, empfiehlt schließlich neben den besonderen Bestimmungen der §§ 272 bis 280 AußStrG die Anwendung der Vorschriften der Exekutionsordnung, ohne sich allerdings näher mit der Frage auseinanderzusetzen.Was unter diesen Voraussetzungen mit einem solchen bei Gericht erlegten Meistbot zu geschehen hat, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Erlaß des Justizministeriums vom 25. April 1905, Ziffer 9244,, der allerdings keine Rechtsverordnung ist, sondern nur eine Mitteilung der Meinung des Ministeriums, wie man das Verfahren am besten gestalten könnte (Heller - Berger - Stix a. a. O., 2537), vertritt die Auffassung, daß eine Verteilung des Meistbots nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung nicht stattfinde; aus praktischen Gründen werde jedoch empfohlen, daß der Exekutionsrichter auch die Verteilung des Erlöses unter die Miteigentümer nach den Bestimmungen des außerstreitigen Verfahrens vornehme und nach Möglichkeit die Bewirkung eines Einverständnisses zu erzielen suche; komme ein solches Einverständnis nicht zustande, so sei seine Tätigkeit zu Ende. Da auch das Außerstreitgesetz keine Regelung der Verteilung des Erlöses enthält, kann die Empfehlung des Ministeriums nur dahin verstanden werden, daß der Richter sich um eine einvernehmliche Regelung bemühen soll; nach dem Scheitern der Bemühungen ist aber seine Tätigkeit und damit das Exekutionsverfahren beendet. Der gerichtliche Erlag des Meistbots bleibt aber bestehen. Die Meinungen, was mit diesem zu geschehen habe, gehen auseinander. Heller - Berger - Stix a. a. O., 2547, vertreten den Standpunkt, der Exekutionsrichter sei nicht befugt, Streitigkeiten der Parteien über die Zuweisung des Versteigerungserlöses zu entscheiden; wenn keine Einigung zustande komme, müßten die Beteiligten die Streitfrage im Prozeßweg austragen. Heller - Trenkwalder, Die österreichische Exekutionsordnung in ihrer praktischen Anwendung[3], 1285, vertraten hingegen die Auffassung, in jenen Fällen, in welchen nicht bereits auf Grund der Versteigerungsbedingungen die unmittelbare Ausfolgung des Erlöses an die Teilhaber vorgesehen sei, sei die Verteilung des Verkaufserlöses vom Exekutionsgericht vorzunehmen; sie ergänzten, diese Verteilung gestalte sich mit Rücksicht auf die regelmäßig sehr geringe Zahl von Beteiligten (Miteigentümer) und die von vornherein genau vorgeschriebene Berechnung der Erlösteile ganz einfach. Zu diesem Zweck sei eine Tagsatzung unter Zuziehung der Teilgenossen anzuordnen; die Bestimmungen der Paragraphen 209 bis 236 EO fänden auf diese Verteilung keine Anwendung. Die Verteilung erfolge nach der Größe der Anteile der Teilgenossen an der ihnen vordem gemeinschaftlich gehörigen Liegenschaft; die gemeinschaftlich zu tragenden Kosten seien von dem Verkaufserlös vor der Teilung vorweg in Abzug zu bringen bzw. demjenigen Teilgenossen zuzuweisen, welcher sie vorläufig vorgeschossen hat. Dieses Verteilungsverfahren gehe nach den Bestimmungen des außerstreitigen Verfahrens vor sich. Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht, 269, ist auch der Auffassung, daß der Exekutionsrichter, wenn kein Einverständnis der Parteien vorliege, das Meistbot selbständig zu verteilen habe. Ebenso ist Pollak, System[2], 1025, der Meinung, daß die Meistbotsverteilung von Amts wegen zu erfolgen habe. Neumann - Lichtblau, Kommentar zur EO[3], 1097 verweisen darauf, daß der Richter bestrebt sein solle, bei der Verteilung des Erlöses unter die Miteigentümer ein Einverständnis zu erzielen; gelinge dies nicht, sei damit seine Mitwirkung bei der Verteilung beendet, den Beteiligten stehe nunmehr der Rechtsweg offen. Unmittelbar darauf wird allerdings empfohlen, daß die Verteilung doch vom Exekutionsgericht vorgenommen werde. Walker, Österreichisches Exekutionsrecht[4], 348, empfiehlt schließlich neben den besonderen Bestimmungen der Paragraphen 272 bis 280 AußStrG die Anwendung der Vorschriften der Exekutionsordnung, ohne sich allerdings näher mit der Frage auseinanderzusetzen.

Zum Problem, was mangels konkreter gesetzlicher Regelung mit dem Meistbot aus einer nach § 352 EO vorgenommenen Versteigerung einer Liegenschaft zu geschehen habe, wenn sich die ehemaligen Miteigentümer nicht einig sind, werden also unterschiedliche Auffassungen vertreten. Am ausführlichsten befaßten sich damit Heller - Trenkwalder a. a. O., die recht überzeugend darlegten, daß die Verteilung des Meistbots unter die ehemaligen Miteigentümer, deren Anteile bekannt seien, vom Exekutionsgericht zu erfolgen habe und ganz einfach sei. Ihre Auffassung hat nur den Nachteil, daß ihr jede gesetzliche Basis fehlt. Auch im Verfahrensrecht, insbesondere im außerstreitigen Verfahren, werden allerdings mangels konkreter Regelung im Sondergesetz nicht selten Bestimmungen anderer Verfahrensvorschriften, insbesondere der Zivilprozeßordnung, analog herangezogen. Im Verfahren nach § 352 EO ist aber - und insoweit herrscht, sieht man von Walker ab, Einhelligkeit - eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die Meistbotsverteilung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht möglich. Wenn das Gesetz nämlich ausdrücklich anordnet, daß nicht wie bei der Zwangsversteigerung vorzugehen sei, kann nicht angenommen werden, daß dann dennoch die Bestimmungen über die Meistbotsverteilung im Zwangsversteigerungsverfahren sinngemäß angewendet werden sollten. Es geht auch nicht wie im Zwangsversteigerungsverfahren um die Befriedigung der Gläubiger, sondern um die Verteilung des Erlöses auf die ehemaligen Miteigentümer der Liegenschaft, so daß es auch an einer Rechtsähnlichkeit mangelt. Der Zweck des Verfahrens nach § 352 EO ist es allerdings, daß Miteigentum mangels Durchführbarkeit der Realteilung dadurch aufzulösen, daß durch die Versteigerung die Möglichkeit geboten wird, den Erlös in Geld aufzuteilen. Der Sinn der Exekutionsführung wäre vereitelt, wenn sodann wieder eine Miteigentumsgemeinschaft entstunde. Wenn aber die Versteigerungsbedingungen, wie sie die Parteien genehmigt hatten, vorsahen, daß das Meistbot nicht unmittelbar den Miteigentümern nach ihren Miteigentumsanteilen auszufolgen, sondern vom Ersteher bei Gericht zu erlegen ist, muß es als Wille der Parteien angesehen werden, daß mit der Beendigung der exekutiven Versteigerungder gemeinschaftlichen Liegenschaft noch nicht die freie Verfügbarkeit der ehemaligen Miteigentümer über ihre Anteile hergestellt werden sollte. Wenn sie sich dann nicht über die Verteilung einigen, kann die Zustimmung des anderen Teiles nur durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. Diese kann nach Beendigung des Exekutionsverfahrens nur im streitigen Verfahren getroffen werden.Zum Problem, was mangels konkreter gesetzlicher Regelung mit dem Meistbot aus einer nach Paragraph 352, EO vorgenommenen Versteigerung einer Liegenschaft zu geschehen habe, wenn sich die ehemaligen Miteigentümer nicht einig sind, werden also unterschiedliche Auffassungen vertreten. Am ausführlichsten befaßten sich damit Heller - Trenkwalder a. a. O., die recht überzeugend darlegten, daß die Verteilung des Meistbots unter die ehemaligen Miteigentümer, deren Anteile bekannt seien, vom Exekutionsgericht zu erfolgen habe und ganz einfach sei. Ihre Auffassung hat nur den Nachteil, daß ihr jede gesetzliche Basis fehlt. Auch im Verfahrensrecht, insbesondere im außerstreitigen Verfahren, werden allerdings mangels konkreter Regelung im Sondergesetz nicht selten Bestimmungen anderer Verfahrensvorschriften, insbesondere der Zivilprozeßordnung, analog herangezogen. Im Verfahren nach Paragraph 352, EO ist aber - und insoweit herrscht, sieht man von Walker ab, Einhelligkeit - eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die Meistbotsverteilung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht möglich. Wenn das Gesetz nämlich ausdrücklich anordnet, daß nicht wie bei der Zwangsversteigerung vorzugehen sei, kann nicht angenommen werden, daß dann dennoch die Bestimmungen über die Meistbotsverteilung im Zwangsversteigerungsverfahren sinngemäß angewendet werden sollten. Es geht auch nicht wie im Zwangsversteigerungsverfahren um die Befriedigung der Gläubiger, sondern um die Verteilung des Erlöses auf die ehemaligen Miteigentümer der Liegenschaft, so daß es auch an einer Rechtsähnlichkeit mangelt. Der Zweck des Verfahrens nach Paragraph 352, EO ist es allerdings, daß Miteigentum mangels Durchführbarkeit der Realteilung dadurch aufzulösen, daß durch die Versteigerung die Möglichkeit geboten wird, den Erlös in Geld aufzuteilen. Der Sinn der Exekutionsführung wäre vereitelt, wenn sodann wieder eine Miteigentumsgemeinschaft entstunde. Wenn aber die Versteigerungsbedingungen, wie sie die Parteien genehmigt hatten, vorsahen, daß das Meistbot nicht unmittelbar den Miteigentümern nach ihren Miteigentumsanteilen auszufolgen, sondern vom Ersteher bei Gericht zu erlegen ist, muß es als Wille der Parteien angesehen werden, daß mit der Beendigung der exekutiven Versteigerungder gemeinschaftlichen Liegenschaft noch nicht die freie Verfügbarkeit der ehemaligen Miteigentümer über ihre Anteile hergestellt werden sollte. Wenn sie sich dann nicht über die Verteilung einigen, kann die Zustimmung des anderen Teiles nur durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. Diese kann nach Beendigung des Exekutionsverfahrens nur im streitigen Verfahren getroffen werden.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Gericht, bei dem ein Betrag erliegt, gehört immer dem öffentlichen Recht an. Das gilt nicht nur für den Gerichtserlag von § 1425 ABGB (Gschnitzer in Klang[2] VI, 415) und für das Meistbot im Zwangsversteigerungsverfahren (ZBl. 1929/351), sondern auch für ein Meistbot im Exekutionsverfahren nach § 352 EO; dies entgegen der Auffassung des Erstgerichtes auch dann, wenn das Gericht das Meistbot fruchtbringend anlegte, sich aber die Verfügung über den Erlag vorbehielt. Besteht Streit darüber, inwieweit die ehemaligen Miteigentümer Anspruch auf das Meistbot haben, ist eine ähnliche Rechtslage gegeben wie dann, wenn sonst mehrere Personen Anspruch auf eine bestimmte bei Gericht erlegte Summe erheben. Zu § 1425 ABGB wird von der ständigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß die Ausfolgung eines erlegten Betrages nur dann geschehen kann, wenn diejenigen, zu deren Gunsten erlegt wurde, zustimmen oder wenn die Bedingungen, die beim Erlag für die Ausfolgung gesetzt wurden, erfüllt sind; sonst muß der Begünstigte, an den ausgefolgt werden soll, gegen die anderen Begünstigten ein Urteil erwirken (EvBl. 1970/3; JBl. 1969, 36; SZ 39/123 u. a.). Bei Fehlen einer gesetzlichen Möglichkeit, auf andere Weise zu dem bei Gericht erliegenden Meistboterlös zu gelangen, muß mangels Einigung auch ein Miteigentümer gegen den anderen ein solches Urteil herbeiführen. So kann auch die Meinung von Heller - Berger - Stix, der hiemit beigetreten wird, verstanden werden. Im Rechtsstreit unter den Miteigentümern ist dann allerdings zu klären, wem der geforderte Betrag nach dem bestandenen Miteigentumsverhältnis zukommt. Die Meinung des Erstgerichtes, daß auch im Rechtsstreit überflüssig machen, sondern auch dazu führen, daß ohne Einigung die ehemaligen Miteigentümer niemals zu ihren Anteilen kommen könnten.Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Gericht, bei dem ein Betrag erliegt, gehört immer dem öffentlichen Recht an. Das gilt nicht nur für den Gerichtserlag von Paragraph 1425, ABGB (Gschnitzer in Klang[2] römisch sechs, 415) und für das Meistbot im Zwangsversteigerungsverfahren (ZBl. 1929/351), sondern auch für ein Meistbot im Exekutionsverfahren nach Paragraph 352, EO; dies entgegen der Auffassung des Erstgerichtes auch dann, wenn das Gericht das Meistbot fruchtbringend anlegte, sich aber die Verfügung über den Erlag vorbehielt. Besteht Streit darüber, inwieweit die ehemaligen Miteigentümer Anspruch auf das Meistbot haben, ist eine ähnliche Rechtslage gegeben wie dann, wenn sonst mehrere Personen Anspruch auf eine bestimmte bei Gericht erlegte Summe erheben. Zu Paragraph 1425, ABGB wird von der ständigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß die Ausfolgung eines erlegten Betrages nur dann geschehen kann, wenn diejenigen, zu deren Gunsten erlegt wurde, zustimmen oder wenn die Bedingungen, die beim Erlag für die Ausfolgung gesetzt wurden, erfüllt sind; sonst muß der Begünstigte, an den ausgefolgt werden soll, gegen die anderen Begünstigten ein Urteil erwirken (EvBl. 1970/3; JBl. 1969, 36; SZ 39/123 u. a.). Bei Fehlen einer gesetzlichen Möglichkeit, auf andere Weise zu dem bei Gericht erliegenden Meistboterlös zu gelangen, muß mangels Einigung auch ein Miteigentümer gegen den anderen ein solches Urteil herbeiführen. So kann auch die Meinung von Heller - Berger - Stix, der hiemit beigetreten wird, verstanden werden. Im Rechtsstreit unter den Miteigentümern ist dann allerdings zu klären, wem der geforderte Betrag nach dem bestandenen Miteigentumsverhältnis zukommt. Die Meinung des Erstgerichtes, daß auch im Rechtsstreit überflüssig machen, sondern auch dazu führen, daß ohne Einigung die ehemaligen Miteigentümer niemals zu ihren Anteilen kommen könnten.

Das Begehren im Rechtsstreit hat auf Einwilligung in die Ausfolgung des vom Kläger beanspruchten Teiles aus dem Meistbot zu lauten. Das Urteil hat allerdings nur die mangels Regelung in den Versteigerungsbedingungen des Exekutionsverfahrens noch offene Klärung, daß der Kläger nur den ihm gebührenden Anteil aus dem Meistbot in Anspruch nimmt, herbeizuführen und die mangelnde Zustimmung des Beklagten zur Ausfolgung des dem Kläger gebührenden Betrages zu ersetzen. Das Urteil hat also lediglich abzugrenzen, welcher Teil des gerichtlichen Erlages dem Kläger und welcher dem Beklagten gebührt. Keineswegs ist es aber etwa so, daß der Kläger gegen den Beklagten und umgekehrt der Beklagte gegen den Kläger eine Forderung in der Höhe des auf seinen früheren Miteigentumsanteil entfallenden Meistbotsteiles hätte. Der Anspruch jedes Miteigentümers besteht vielmehr gegen das Gericht und beinhaltet das Recht, den allein ihm zustehenden Teil des Erlöses aus dem Verkauf des Miteigentumsanteiles ausgefolgt zu erhalten; Voraussetzung für das Bestehen des Ausfolgungsanspruches ist nur die im Streitfall im Rechtsweg herbeizuführende Klärung unter den ehemaligen Miteigentümern, daß nicht mehr als der gebührende Miteigentumsanteil beansprucht wird. Im vorliegenden Fall macht in diesem Sinne die Klägerin gegen den Beklagten auch nicht einen Anspruch auf Zahlung von 273 620 S geltend, sondern verlangt nur die verweigerte Zustimmung, daß der ihr gebührende Teil des Meistbots an sie ausgefolgt wird; dagegen kann eine Gegenforderung schon allein deswegen nicht aufgerechnet werden, weil nicht Forderungen gegenseitig zusammentreffen (§ 1438 ABGB), sondern vielmehr nur gesonderte und durch die gerichtliche Entscheidung zu trennende Ansprüche auf Ausfolgung des Gerichtserlages an die jeweils Berechtigten bestehen. Damit ist aber die einzige Einwendung des Beklagten gegen den von der Klägerin erhobenen Anspruch unberechtigt, so daß das Berufungsgericht dem Klagebegehren mit Recht stattgegeben hat. Daß der Klägerin allenfalls ein Ausfolgungsanspruch deswegen nicht zusteht, weil er von einem Dritten gepfändet und diesem überwiesen wurde, wird das Gericht als Drittschuldner zwar zu beachten haben, ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreites unter den ehemaligen Miteigentümern ohne Belang.Das Begehren im Rechtsstreit hat auf Einwilligung in die Ausfolgung des vom Kläger beanspruchten Teiles aus dem Meistbot zu lauten. Das Urteil hat allerdings nur die mangels Regelung in den Versteigerungsbedingungen des Exekutionsverfahrens noch offene Klärung, daß der Kläger nur den ihm gebührenden Anteil aus dem Meistbot in Anspruch nimmt, herbeizuführen und die mangelnde Zustimmung des Beklagten zur Ausfolgung des dem Kläger gebührenden Betrages zu ersetzen. Das Urteil hat also lediglich abzugrenzen, welcher Teil des gerichtlichen Erlages dem Kläger und welcher dem Beklagten gebührt. Keineswegs ist es aber etwa so, daß der Kläger gegen den Beklagten und umgekehrt der Beklagte gegen den Kläger eine Forderung in der Höhe des auf seinen früheren Miteigentumsanteil entfallenden Meistbotsteiles hätte. Der Anspruch jedes Miteigentümers besteht vielmehr gegen das Gericht und beinhaltet das Recht, den allein ihm zustehenden Teil des Erlöses aus dem Verkauf des Miteigentumsanteiles ausgefolgt zu erhalten; Voraussetzung für das Bestehen des Ausfolgungsanspruches ist nur die im Streitfall im Rechtsweg herbeizuführende Klärung unter den ehemaligen Miteigentümern, daß nicht mehr als der gebührende Miteigentumsanteil beansprucht wird. Im vorliegenden Fall macht in diesem Sinne die Klägerin gegen den Beklagten auch nicht einen Anspruch auf Zahlung von 273 620 S geltend, sondern verlangt nur die verweigerte Zustimmung, daß der ihr gebührende Teil des Meistbots an sie ausgefolgt wird; dagegen kann eine Gegenforderung schon allein deswegen nicht aufgerechnet werden, weil nicht Forderungen gegenseitig zusammentreffen (Paragraph 1438, ABGB), sondern vielmehr nur gesonderte und durch die gerichtliche Entscheidung zu trennende Ansprüche auf Ausfolgung des Gerichtserlages an die jeweils Berechtigten bestehen. Damit ist aber die einzige Einwendung des Beklagten gegen den von der Klägerin erhobenen Anspruch unberechtigt, so daß das Berufungsgericht dem Klagebegehren mit Recht stattgegeben hat. Daß der Klägerin allenfalls ein Ausfolgungsanspruch deswegen nicht zusteht, weil er von einem Dritten gepfändet und diesem überwiesen wurde, wird das Gericht als Drittschuldner zwar zu beachten haben, ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreites unter den ehemaligen Miteigentümern ohne Belang.