Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragl, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. F* M*, Rechtsanwalt, *, wider die beklagte Partei D* R*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Herwig Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 1.540.160,-- samt Anhang infolge von Rekursen beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. April 1976, GZ 2 R 42/76-22, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 29. Dezember 1975, GZ 4 Cg 503/74-15, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Rekurse sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Rechtsanwalt in Salzburg, der Beklagte, ein Berufsgärtner, war sein Klient. Im Frühjahr 1969 erzählte der Beklagte dem Kläger, es biete sich eine günstige Gelegenheit, Schwarzkiefern und Blaufichten zu bekommen, die nach einer Pflege von fünf Jahren gewinnträchtig verkauft werden könnten. Der Kläger stellte dem Beklagten einen Betrag von S 30.000,— zur Verfügung, wofür 2.000 Schwarzkiefern, hievon 370 Topfpflanzen, und 2.400 Blaufichten angeschafft sowie vom Beklagten in von ihm ausgewählten Gründen eingepflanzt wurden. Am 8. August 1969 wurde vom Kläger als Vertragsverfasser eine schriftliche Vereinbarung festgehalten, die folgenden Wortlaut hatte:

„Übereinkommen, abgeschlossen mit Herrn D* R*, und Herrn R* L*. Die Vertragsteile schließen sich zu einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zusammen. Gegenstand des gemeinsamen Unternehmens ist der Erwerb und die Aufschulung von Nadelhölzern. Aus den von Herrn L* einzubringenden S 30.000,— werden Nadelhölzer folgender Art eingekauft:

2.400 Stück Pinus nigra austriaca,

2.400 Stück Picea pungens glauca,

und Herr R* verpflichtet sich, diese Nadelhölzer auf einem von ihm bereitzustellenden Grund einzuschulen und die Pflege dieser Nadelhölzer bis zum vorgesehenen Weiterverkauf nach gärtnerischen Gesichtspunkten durchzuführen.

Es ist vorgesehen, die Nadelhölzer 5 Jahre eingepflanzt zu lassen und sie dann über den Gärtnereibetrieb des Herrn D* R* zu verkaufen.

Herrn D* R* fällt neben dem Einkauf, der Einschulung und der Pflege und Wartung auch der Verkauf ausschließlich zu.

Die Vertragsteile haben sich geeinigt, die Differenz zwischen Einkaufspreis und erzieltem Erlös beim Verkauf im Verhältnis von 1 : 1 zu teilen. Aus dem Verkaufserlös ist jeweils 14-tägig der Gewinnanteil, an die Vertragsteile bar auszubezahlen.

Da der Verkauf der Nadelhölzer an Detailkunden über den Betrieb des Herrn D* R* vorgesehen ist, bedarf jeder größere Verkauf, bei dem der Marktpreis für Einzelverkauf nicht erzielt werden sollte, der ausdrücklichen Genehmigung des Herrn R* L*.

Die Kosten der Pachtung des Grundstückes sowie der Pflege und Wartung der Pflanzen einschließlich der Kosten bis zum effektiven Verkauf gehen ausschließlich zu Lasten des Herrn D* R*.

An Stelle von Herrn L* tritt Dr. M*.“

R* L* existiert nicht. Nachdem der Kläger den Verdacht geäußert hatte, der Beklagte habe einen Teil der Pflanzen verkauft und pflege die übrigen schlecht, und ein Beweissicherungsverfahren angekündigt hatte, schrieb der Beklagte am 31. Juli 1972 an den Kläger u. a.:

„Grundsätzlich zu Ihren Pflanzensorgen … Ich lege Ihnen meinen Baumschulkatalog bei, auf dessen erster Seite ich die Bedingungen unterstrichen habe, die für alle Pflanzenverkäufer Europas gelten. Das gilt auch für Sie bzw Ihre Pflanzen; auch Sie werden keine Anwachsungsgarantie übernehmen können, weil es nicht üblich ist, da wir die Pflanzen laut Baumschulkatalog verkaufen werden. Da ich von Freilassing aus schreibe, ist mir die genaue Stückzahl nicht bekannt. Ich stelle Ihnen von der Stückzahl 50 % voll zur Verfügung. Den Ausfall werde ich allein tragen.“

Am 1. August 1972 erwiderte der Kläger darauf, diese Antwort sei unbefriedigend. Er setzte eine Nachfrist bis 20. August 1972 und kündigte an, er werde dann im Wege einer Klage für die notwendige Klarstellung Sorge tragen. Er ergänzte: „Ihr Angebot, einen eventuellen Ausfall allein zur Gänze zu tragen, akzeptiere ich hiermit. Es macht aber nicht die angekündigte Beweissicherung überflüssig.“

Der Kläger behauptete in seiner Klage, schon ein Jahr nach Vertragsabschluss sei ein großer Teil der Pflanzen von dort, wo sie gepflanzt worden seien, verschwunden gewesen; er habe von der Schwiegertochter und Angestellten des Beklagten erfahren, sie seien verkauft worden. Später habe der Beklagte Pflanzen minderer Qualität und von geringerem Wuchs gezeigt, die so verwahrlost gewesen seien, dass das Unkraut die Pflanzen überwuchert habe. Der Kläger habe im Jahre 1972 eine Beweissicherung durchführen lassen. Da nur ein Teil der Pflanzen auffindbar gewesen sei, habe der Beklagte erklärt, für jeden Ausfall aufzukommen. Hätte der Beklagte seinen Vertrag erfüllt und wäre er seiner Verpflichtung, für den Ausfall aufzukommen, nachgekommen, wären dem Kläger als 50 %-iger Erlös letztlich S 1.026.800,— zugekommen, deren Bezahlung er samt Anhang vom Beklagten begehrte; diesen Anspruch dehnte der Kläger in der Tagsatzung vom 11. Juli 1975 auf S 1.540.160,– samt Anhang aus, da in der Zwischenzeit die Pflanzen größer und teurer geworden seien. Der Kläger stellte außerdem das Eventualbegehren, der Beklagte sei schuldig, 1.200 Schwarzkiefern balliert, in der Größe 1,75 bis 2 m, und l.000 Picea pungens glauca, ebenfalls balliert, in der Grösse 1,50 bis 1,75 m, qualitativ einwandfrei zu liefern. In der Tagsatzung vom 8. Jänner 1975 präzisierte der Kläger, der Klagsanspruch stütze sich darauf, dass der Beklagte seine vertragliche Pflicht verletzt habe, die Pflanzen ordnungsgemäß zu pflegen; im Falle der Pflege wären sie in einem Zustand, dass sie zu den in der Klage angeführten Preisen, allenfalls sogar zu höheren Preisen, verkäuflich wären. Für den Ausfall habe der Beklagte es vertraglich übernommen, ihn vollständig selbst zu tragen. Die Pflanzen, die derzeit noch im Betrieb des Beklagten seien, seien nicht identisch mit den seinerzeit angeschafften und zudem, in einem solchen, durch mangelhafte Pflege hervorgerufenen Zustand, dass sie wertlos seien. Der Beklagte habe ihm den durch weiteres Wachstum höheren Wert der Pflanzen, der nach Ablauf der fünf Jahre entstanden sei, ebenfalls zu ersetzen.

Der Beklagte wendete ein, er habe mit R* L* einen Vertrag abgeschlossen; da dieser nicht existiere, sei kein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Die Pflanzen seien zum Teil eingegangen, zum Teil schlecht gewachsen, ein Verkauf sei noch nicht möglich gewesen. Er habe zwischen 1969 und 1975 für die Bäume Aufwendungen von S 178.580,— gehabt; es werde Verkürzung über die Hälfte eingewendet. Der Vertrag sei auch sittenwidrig, weil für eine einmalige Leistung von S 30.000,— nicht ein Millionenbetrag begehrt werden könne. Der Vertrag werde auch wegen Wuchers angefochten, da der Kläger die Zwangslage und Unerfahrenheit des Beklagten ausgenützt habe. Die vom Kläger begehrte Leistung sei unmöglich, nach der Übung des redlichen Verkehrs unzumutbar und unerschwinglich. Eine Ausfallsgarantie habe er nicht übernommen. Verjährung der Einrede der Verkürzung über die Hälfte wendete der Kläger nicht ein.

Das Erstgericht, das unter anderem den Gärtner K* P* als Sachverständigen vernahm, verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von S 450.900,— samt Anhang und wies das Mehrbegehren sowie das Eventualbegehren ab. Es stellte im wesentlichen fest: Beim Pflanzen und Anwachsen der Pflanzen trete ein Ausfall von maximal 20 % ein. Ein Alter von etwa fünf Jahren ab Einsetzen der Pflanzen lasse im Durchschnitt Pflanzen von 1 m bis 1,25 m erwarten. Diese Größe ergebe bei Blaufichten einen Verkaufspreis von S 429,— pro Stück, bei Schwarzkiefern einen solchen von S 369,–. Bei einer Höhe von 1,25 m bis 1,50 m kosteten Schwarzkiefern S 512,—, bei 1,75 m bis 2 m Größe S 946,—. Blaufichten in der Größe von 1,50 m his 1,75 m kosteten S 790,—. Bis Herbst 1974 sei bei im Frühjahr 1969 eingepflanzten Topfpflanzen eine Höhe von 1,75 m bis 2 m, bei anderen eine solche von 1,50 m bis 1,75 m zu erwarten gewesen. Dass der Beklagte vor Ablauf von fünf Jahren aus Mitteln des Klägers angeschaffte Pflanzen verkauft hätte, sei nicht erwiesen. Die Pflege der Pflanzen durch den Beklagten sei jedoch mangelhaft gewesen. Die Bodenbeschaffenheit sei nicht ideal gewesen, die Bäume seien während der Vegetationsperiode oft längere Zeit im Unkraut gestanden und nicht fristgerecht versetzt worden. Es seien daher nur noch etwa 2.100 Pflanzen vorhanden, davon etwa 300 bis 400 Schwarzkiefern; von diesen sei nur ein geringer Teil verkaufsfähig, andere würden erst in einigen Jahren oder auch niemals verkaufsfähig werden. Wenn gute Bedingungen herrschten, seien 2.000 Schwarzkiefern und 2.400 Blaufichten in einer einzigen Saison absetzbar. Dem Antrag des Beklagten, einen weiteren Sachverständigen für Baumschulen beizuziehen und ein Gutachten über die Bodeneignung einzuholen, gab das Erstgericht nicht statt.

Rechtlich führte das Erstgericht aus: Der Kläger stelle primär ein Schadenersatzbegehren, in eventu ein Begehren auf Lieferung von Pflanzen. Zwischen den Streitteilen habe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes für einen Zeitraum von fünf Jahren mit anschließender Liquidation bestanden. Nach Ablauf des Vertrages könne sich der Beklagte nicht auf Verletzung der Hälfte berufen und die eigenen Vertragsverletzungen sanieren. Auch der Einwand der Sittenwidrigkeit, des Wuchers, der Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit und Unerschwinglichkeit der Leistung gehe fehl. Hätte der Beklagte seine Pflichten (Grundbeistellung, Pflege und Verkauf der Pflanzen) erfüllt, wäre er ebenso wie der Kläger am hohen Gewinn beteiligt gewesen; das Verhältnis des Einsatzes seiner Arbeit zum Kapital des Klägers habe der Beklagte als Fachmann beurteilen können. Der Kläger könne jedoch nicht mehr verlangen als ihm zugeflossen wäre, wäre der Beklagte seinen Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen. Sein Ersatzanspruch habe sich daher nach den nach fünf Jahren erzielbaren Preisen zu richten. Entgangenen Gewinn über den Kapitaleinsatz von S 30.000,– hinaus könne der Kläger nur bei auffallender Sorglosigkeit des Beklagten verlangen. Die mangelnde Pflege der Pflanzen sei zunächst nur als leichtes Versehen und erst dann, als sich bereits nachteilige Folgen gezeigt hätten, als grobe Fahrläßigkeit zu beurteilen; der Verlust von 20 % sei darüber hinaus auch bei ordnungsgemäßer Tätigkeit möglich gewesen. Der Ausfall der Pflanzen bis zur Hälfte der angeschafften Zahl sei noch nicht als grob fahrlässig herbeigeführt anzusehen. Ein Verkauf von 2.000 Schwarzkiefern zu je S 369,– hätte einen Erlös von S 738.000,–, der von 2.400 Blaufichten zu je S 429,— einen Erlös von S 1.029.600,— erbracht. Bei Abzug eines Ausfalles von 20 % wären bei ordnungsgemäßem Verhalten des Beklagten S 1.414.080,— zu Verteilung zur Verfügung gestanden. Leicht fahrlässig habe der Beklagte einen Ausfall von 30 % = S 530.280,— verursacht, grob fahrlässig sei ein Gewinn von S 883.800,— nicht erzielbar gewesen. Der Hälfteanteil des Klägers betrage S 441.900,—. Dazu komme der wirkliche Schaden in Höhe von 30 % des Einsatzes von S 30.000,—, den der Beklagte auch bei leicht fahrlässig verschuldetem Ausfall ersetzen müsse, was S 9.000,– ergebe. Die Summe der beiden Ersatzbeträge ergebe den zugesprochenen Betrag von S 450.900,—, der am 8. August 1974, fünf Jahre nach Abschluss der schriftlichen Vereinbarung, fällig gewesen sei. Dass die Pflanzen teilweise erst später und gar nicht veräußerbar seien, sei unmaßgeblich, da ohne schuldhaftes Verhalten des Beklagten bei Ablauf der Vereinbarung genügend marktfähige Ware vorhanden gewesen wäre. Eine Ausfallshaftung des Beklagten sei nicht anzunehmen. Abgesehen davon, dass der Kläger das Angebot des Beklagten vom 31. Juli 1972 gar nicht angenommen habe, habe der Beklagte offenbar künftig eintretende Ausfälle gemeint; eine Übernahme der vorhandenen Pflanzen habe der Kläger aber ohnehin stets abgelehnt. Unberechtigt sei auch das Eventualbegehren, da dem Kläger zwar die Hälfte des Erlöses, nicht aber die Lieferung von Pflanzen zustehe.

Über die Berufung beider Streitteile hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Zwischen den Streitteilen sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vereinbart gewesen. Soweit ein Übereinkommen zwischen dem Beklagten und R* L* vorgetäuscht worden sei, sei dieses zwar nichtig, aber die Vereinbarung zwischen den Streitteilen selbst als verdecktes Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen. Der Kläger stelle einen Schadenersatzanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis. Wenn der Beklagte behauptet, der Kläger habe ein solches Begehren nie gestellt, sei er auf die Klagsausführungen zu verweisen. Habe ein Gesellschafter durch das schädigende Verhalten eines anderen Gesellschafters den Ausfall eines ihm sonst zukommenden Gewinnes erlitten, sei er berechtigt, die Leistung des Ersatzes an sich selbst zu verlangen. Die Einwendungen der Sittenwidrigkeit, des Wuchers, der Unmöglichkeit und der Unzumutbarkeit der vom Kläger begehrten Schadenersatzleistung verfingen nicht. Die Gewinnchancen habe der Beklagte als Fachmann besser abschätzen können als der Kläger. Verletzung über die Hälfte könne der Beklagte nicht geltend machen, weil er bei Vertragsabschluss den wahren Wert der von ihm vertraglich übernommenen Arbeitsleistungen und deren wertmäßige Relation zur Geldleistung des Klägers gekannt haben musste; auch könne gemäß § 1487 ABGB die Einrede der Verkürzung über die Hälfte nur innerhalb von drei Jahren nach Vertragsabschluss erhoben werden. Vom Beklagten seien die gewöhnlichen Fähigkeiten eines Berufsgärtners vorauszusetzen gewesen. Die erstrichterliche Feststellung, die Pflege der Pflanzen durch den Beklagten sei mangelhaft gewesen, weil die Bäume zu lange im Unkraut gelassen und nicht fristgerecht versetzt worden seien, sei im Berufungsverfahren nicht wirksam bekämpft worden. Die Unterscheidung des Erstgerichtes zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit sei im vorliegenden Fall nicht berechtigt. Wenn der Beklagte durch pflichtwidrige Schlecht- oder Nichterfüllung dem Kläger einen Schaden zufügte, müsse er diesen vermögensmäßig so stellen, wie wenn er seinen vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen wäre (positives Vertragsinteresse). Könne der Kläger beweisen, dass bei ordentlicher gärtnerischer Betreuung der gemeinschaftlichen Pflanzen durch den Beklagten nach Ablauf von fünf Jahren ein bestimmter Verkaufserfolg erzielt werden hätte können, an dem er zur Hälfte beteiligt gewesen wäre, dann ergebe sich aus der rechnerischen Differenz zwischen diesem hypothetischen Vermögenszuwachs und jenem Anteil am Verkaufserlös, den der Kläger tatsächlich erhalten habe oder bei eigenem vertragsgemäßem Verhalten erhalten hätte können, der Schaden, der dem Kläger durch das vertragswidrige Verhalten des Beklagten entstanden sei. Es handle sich um einen Schaden infolge Vernichtung einer Erwerbschance; diese sei, wenn sie im Zeitpunkt der Schädigung ein gegenwärtiger selbständiger Vermögenswert gewesen sei und sich aus einer gesicherten rechtlichen Position ergebe und einen gemeinen Wert habe, positiver Schaden. Gehe man von der im Berufungsverfahren noch teilweise strittigen Annahme aus, dass die vom Beklagten aufgezogenen Pflanzen nach Ablauf von fünf Jahren eine bestimmte durchschnittliche Größe erreicht haben konnten und innerhalb einer bestimmten Zeitspanne um einen bestimmbaren Marktpreis im Einzelverkauf abgesetzt hätten werden können, wären alle Voraussetzungen gegeben, um einen positiven Vermögensschaden des Klägers nach der Differenzmethode zu ermitteln. Der Schaden des Klägers könne allerdings nicht größer sein als der Gewinn, den er bei ordentlicher Ausführung des Geschäftes erzielt hätte. Sollte der Beklagte beweisen können, dass die gemeinsame Erwartung, dass alle vom Beklagten großgezogenen Pflanzen zu verwerten sein würden, auch im Falle ordentlicher und fachgemäßer Aufzucht zumindest teilweise nicht erfüllbar gewesen wäre, wäre die Verrechnung bzw. Aufteilung dieses nicht von vornherein ins Kalkül gezogenen Gesellschaftsvermögens ein Problem der Vertragsergänzung; der Schaden, den der Kläger ersetzt begehren könne, wäre aber entsprechend geringer. Nicht beigepflichtet werden könne der Auffassung des Erstgerichtes, dem Kläger gebühre auch ein prozentueller Anteil seiner Gesellschaftseinlage; auch bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Geschäftes hätte der Kläger auf den ursprünglichen Einsatz vielmehr keinen Anspruch gehabt. Zu Unrecht habe der Erstrichter auch die Verkaufsspesen nicht vom Anspruch des Klägers abgezogen; insbesondere könnte der Kläger, wenn der Beklagte schon die Kosten der Verkaufsorganisation zu tragen hatte, nicht Anspruch auf die Hälfte der Mehrwertsteuer haben, zu deren Weiterleitung an das Finanzamt der Beklagte verpflichtet wäre. Der Vertrag zwischen den Streitteilen könne nur so verstanden werden, dass vor der jeweiligen Ermittlung der auf den Kläger entfallenden Hälfte des Verkaufserlöses von diesem die Mehrwertsteuer abzuziehen sei. Zu beachten sei auch, dass schon im Vertrag berücksichtigt worden sei, die Pflanzen könnten nicht auf einmal absetzbar sein. Wäre dies allerdings, wie es das Erstgericht festgestellt habe, in einer einzigen Saison möglich gewesen, wäre bei Schluss der Verhandlung erster Instanz der Schadenersatzanspruch in voller Höhe bereits fällig gewesen. Dem Erstgericht sei im übrigen darin beizupflichten, dass der Brief des Beklagten vom 31. Juli 1972 nur als Vergleichsanbot zu verstehen sei, das der Kläger, der die Antwort des Beklagten als unbefriedigend angesehen habe, nicht zur Gänze angenommen habe; er könne sich aber nicht auf einen Teil der Erklärungen des Beklagten berufen und nur diesen annehmen. Darüber hinaus habe der Beklagte nur künftige Ausfälle gemeint.Über die Berufung beider Streitteile hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Zwischen den Streitteilen sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vereinbart gewesen. Soweit ein Übereinkommen zwischen dem Beklagten und R* L* vorgetäuscht worden sei, sei dieses zwar nichtig, aber die Vereinbarung zwischen den Streitteilen selbst als verdecktes Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen. Der Kläger stelle einen Schadenersatzanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis. Wenn der Beklagte behauptet, der Kläger habe ein solches Begehren nie gestellt, sei er auf die Klagsausführungen zu verweisen. Habe ein Gesellschafter durch das schädigende Verhalten eines anderen Gesellschafters den Ausfall eines ihm sonst zukommenden Gewinnes erlitten, sei er berechtigt, die Leistung des Ersatzes an sich selbst zu verlangen. Die Einwendungen der Sittenwidrigkeit, des Wuchers, der Unmöglichkeit und der Unzumutbarkeit der vom Kläger begehrten Schadenersatzleistung verfingen nicht. Die Gewinnchancen habe der Beklagte als Fachmann besser abschätzen können als der Kläger. Verletzung über die Hälfte könne der Beklagte nicht geltend machen, weil er bei Vertragsabschluss den wahren Wert der von ihm vertraglich übernommenen Arbeitsleistungen und deren wertmäßige Relation zur Geldleistung des Klägers gekannt haben musste; auch könne gemäß Paragraph 1487, ABGB die Einrede der Verkürzung über die Hälfte nur innerhalb von drei Jahren nach Vertragsabschluss erhoben werden. Vom Beklagten seien die gewöhnlichen Fähigkeiten eines Berufsgärtners vorauszusetzen gewesen. Die erstrichterliche Feststellung, die Pflege der Pflanzen durch den Beklagten sei mangelhaft gewesen, weil die Bäume zu lange im Unkraut gelassen und nicht fristgerecht versetzt worden seien, sei im Berufungsverfahren nicht wirksam bekämpft worden. Die Unterscheidung des Erstgerichtes zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit sei im vorliegenden Fall nicht berechtigt. Wenn der Beklagte durch pflichtwidrige Schlecht- oder Nichterfüllung dem Kläger einen Schaden zufügte, müsse er diesen vermögensmäßig so stellen, wie wenn er seinen vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen wäre (positives Vertragsinteresse). Könne der Kläger beweisen, dass bei ordentlicher gärtnerischer Betreuung der gemeinschaftlichen Pflanzen durch den Beklagten nach Ablauf von fünf Jahren ein bestimmter Verkaufserfolg erzielt werden hätte können, an dem er zur Hälfte beteiligt gewesen wäre, dann ergebe sich aus der rechnerischen Differenz zwischen diesem hypothetischen Vermögenszuwachs und jenem Anteil am Verkaufserlös, den der Kläger tatsächlich erhalten habe oder bei eigenem vertragsgemäßem Verhalten erhalten hätte können, der Schaden, der dem Kläger durch das vertragswidrige Verhalten des Beklagten entstanden sei. Es handle sich um einen Schaden infolge Vernichtung einer Erwerbschance; diese sei, wenn sie im Zeitpunkt der Schädigung ein gegenwärtiger selbständiger Vermögenswert gewesen sei und sich aus einer gesicherten rechtlichen Position ergebe und einen gemeinen Wert habe, positiver Schaden. Gehe man von der im Berufungsverfahren noch teilweise strittigen Annahme aus, dass die vom Beklagten aufgezogenen Pflanzen nach Ablauf von fünf Jahren eine bestimmte durchschnittliche Größe erreicht haben konnten und innerhalb einer bestimmten Zeitspanne um einen bestimmbaren Marktpreis im Einzelverkauf abgesetzt hätten werden können, wären alle Voraussetzungen gegeben, um einen positiven Vermögensschaden des Klägers nach der Differenzmethode zu ermitteln. Der Schaden des Klägers könne allerdings nicht größer sein als der Gewinn, den er bei ordentlicher Ausführung des Geschäftes erzielt hätte. Sollte der Beklagte beweisen können, dass die gemeinsame Erwartung, dass alle vom Beklagten großgezogenen Pflanzen zu verwerten sein würden, auch im Falle ordentlicher und fachgemäßer Aufzucht zumindest teilweise nicht erfüllbar gewesen wäre, wäre die Verrechnung bzw. Aufteilung dieses nicht von vornherein ins Kalkül gezogenen Gesellschaftsvermögens ein Problem der Vertragsergänzung; der Schaden, den der Kläger ersetzt begehren könne, wäre aber entsprechend geringer. Nicht beigepflichtet werden könne der Auffassung des Erstgerichtes, dem Kläger gebühre auch ein prozentueller Anteil seiner Gesellschaftseinlage; auch bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Geschäftes hätte der Kläger auf den ursprünglichen Einsatz vielmehr keinen Anspruch gehabt. Zu Unrecht habe der Erstrichter auch die Verkaufsspesen nicht vom Anspruch des Klägers abgezogen; insbesondere könnte der Kläger, wenn der Beklagte schon die Kosten der Verkaufsorganisation zu tragen hatte, nicht Anspruch auf die Hälfte der Mehrwertsteuer haben, zu deren Weiterleitung an das Finanzamt der Beklagte verpflichtet wäre. Der Vertrag zwischen den Streitteilen könne nur so verstanden werden, dass vor der jeweiligen Ermittlung der auf den Kläger entfallenden Hälfte des Verkaufserlöses von diesem die Mehrwertsteuer abzuziehen sei. Zu beachten sei auch, dass schon im Vertrag berücksichtigt worden sei, die Pflanzen könnten nicht auf einmal absetzbar sein. Wäre dies allerdings, wie es das Erstgericht festgestellt habe, in einer einzigen Saison möglich gewesen, wäre bei Schluss der Verhandlung erster Instanz der Schadenersatzanspruch in voller Höhe bereits fällig gewesen. Dem Erstgericht sei im übrigen darin beizupflichten, dass der Brief des Beklagten vom 31. Juli 1972 nur als Vergleichsanbot zu verstehen sei, das der Kläger, der die Antwort des Beklagten als unbefriedigend angesehen habe, nicht zur Gänze angenommen habe; er könne sich aber nicht auf einen Teil der Erklärungen des Beklagten berufen und nur diesen annehmen. Darüber hinaus habe der Beklagte nur künftige Ausfälle gemeint.

Zur Berufung des Beklagten führte das Berufungsgericht aus, dass der Beklagte zwar die Pflanzenschädigung durch mangelhafte Pflege zu verantworten habe; es müsse ihm jedoch die Möglichkeit der Beweisführung zugebilligt werden, dass der Ertragsschaden auch auf andere, von ihm nicht verschuldete und beeinflussbare Komponenten zurückzuführen sei. Der Beklagte habe vorgebracht, dass, zumal das Jahr des Einpflanzens (1969) ein trockenes gewesen sei, ein natürlicher Ausfall von 50 % eingetreten sei; auch sei die schlechte Bodeneignung auf seinem Pachtgrund in Kasern zu berücksichtigen. Der vom Erstgericht gehörte Sachverständige K* P* sei für das Fachgebiet „Gewerbsmäßige Pflanzenzucht: Gartenbau (Blumen- und Gemüsegärtnerei)“ bestellt. Die mit BGBl 1975/137 geschaffene einheitliche Sachverständigenliste weise aber auch das Fachgebiet „Gewerbsmäßige Pflanzenzucht: Baumschulen“ aus. In dieses Fachgebiet falle eindeutig der Begutachtungsauftrag. Der vom Erstgericht vernommene Sachverständige habe zur Frage des Einflusses von Klima und Bodenzusammensetzung fachliche Unsicherheiten offengelegt. Im Zusammenhang mit der vorgelegten Bestätigung des Obmannes des oberösterreichischen Baumschulverbandes, der einen 50 %-igen Ausfall für möglich gehalten habe, hätte für das Erstgericht Anlass genug bestanden, dem Antrag des Beklagten auf Vernehmung eines Sachverständigen aus dem einschlägigen Fachgebiet des Baumschulwesens zu entsprechen; allenfalls sei aber auch noch ein Sachverständiger der Bodenkultur (Agrikulturchemie) beizuziehen. Das Gutachten des Sachverständigen K* P* weise auch in der Frage der erzielbaren Detailverkaufspreise und Absatzmöglichkeiten Widersprüche auf, die das Erstgericht nicht kritiklos in seine Feststellungen übernehmen hätte dürfen, sondern mit den Parteien erörtern hätte müssen. Das Erstgericht habe auch die völlig unbestimmte Annahme des Sachverständigen, die Pflanzen wären in einer Saison absetzbar, „wenn gute Bedingungen herrschten“, zu Unrecht übernommen. Es fehlten auch Feststellungen darüber, welcher Betrag an Mehrwertsteuer in den vom Erstgericht den fiktiven Detailverkaufspreisen zugrunde gelegten Katalogpreisen stecke. Allenfalls werde eine Vertragsergänzung dahin zu erfolgen haben, inwieweit ein Abverkauf en gros in Betracht gekommen wäre. Ein nicht verkaufter Restbestand hätte jedenfalls vermieden werden müssen, da Gesellschaftszweck der totale Abverkauf gewesen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde festzustellen sein, mit welchem Ausfall unter Berücksichtigung der Klima- und Bodenverhältnisse zwischen dem Zeitpunkt der Anschaffung und des Einpflanzens der Jungbäume – offenbar vor dem 8. August 1969 – und einem Zeitpunkt fünf Jahre später zu rechnen gewesen sei; sodann seien die Abverkaufmöglichkeiten nach diesem Zeitpunkt festzustellen und allenfalls der Vertrag dahin zu ergänzen, welche Art des Abverkaufes die Parteien bei Schwierigkeiten allenfalls vereinbart hätten. Es seien die objektiv erzielbaren Detail-bzw. allenfalls Mengenverkaufspreise jeweils nach Abzug der Mehrwertsteuer zu klären. Gemäß § 273 ZPO werde aus den hypothetischen Preisen zu Beginn und am Ende des gesamten für den Verkauf vorgesehenen Zeitabschnittes das arithmetische Mittel zu ziehen sein, welches nun die Grundlage für die Ermittlung der auf den Kläger anteilig entfallenden Hälfte des fiktiven Verkaufserlöses bezüglich jenes Baumbestandes, der bei sachkundiger Pflege und nach Abzug der natürlichen Ausfallsquote zum Verkauf bereitstehen hätte müssen, bilden werde. Die hypothetische Verkaufszeit könne gemäß § 273 ZPO in gleichmäßige, jedoch allenfalls die üblichen Perioden eines Verkaufsstillstandes ausspürende Zeitabschnitte von je 14 Tagen verteilt werden, deren Anzahl als Divisor in Bezug auf den gesamten hypothetischen Verkaufserlös jene Teilbeträge ergebe, die jeweils nach Ablauf von 14 Tagen – wie im Vertrag vorgesehen – zur Abrechnung mit dem Kläger fällig geworden wären. Diese hypothetischen Fälligkeiten werde das Erstgericht auch beim Zinsenzuspruch zu beachten haben. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass innerhalb der nach dem Vertragswillen der Parteien in Betracht kommenden Zeitspanne ein gesamter Abverkauf der hypothetisch verbliebenen Pflanzen weder im Detail noch en gros möglich gewesen wäre, werde sich die Schadensberechnung auf die fiktiv absetzbaren Kontingente zu beschränken haben. Der hypothetisch nicht verkäufliche Überrest würde ein Gesellschaftsvermögen darstellen, dessen Aufteilung im gegenständlichen Rechtsstreit nicht begehrt werde. Dem Eventualbegehren des Klägers komme bei keiner der derzeit absehbaren Varianten des Prozessausganges Berechtigung zu, insbesondere auch nicht bei einer teilweisen Abweisung des in Geld bezifferten Leistungsbegehrens.Zur Berufung des Beklagten führte das Berufungsgericht aus, dass der Beklagte zwar die Pflanzenschädigung durch mangelhafte Pflege zu verantworten habe; es müsse ihm jedoch die Möglichkeit der Beweisführung zugebilligt werden, dass der Ertragsschaden auch auf andere, von ihm nicht verschuldete und beeinflussbare Komponenten zurückzuführen sei. Der Beklagte habe vorgebracht, dass, zumal das Jahr des Einpflanzens (1969) ein trockenes gewesen sei, ein natürlicher Ausfall von 50 % eingetreten sei; auch sei die schlechte Bodeneignung auf seinem Pachtgrund in Kasern zu berücksichtigen. Der vom Erstgericht gehörte Sachverständige K* P* sei für das Fachgebiet „Gewerbsmäßige Pflanzenzucht: Gartenbau (Blumen- und Gemüsegärtnerei)“ bestellt. Die mit BGBl 1975/137 geschaffene einheitliche Sachverständigenliste weise aber auch das Fachgebiet „Gewerbsmäßige Pflanzenzucht: Baumschulen“ aus. In dieses Fachgebiet falle eindeutig der Begutachtungsauftrag. Der vom Erstgericht vernommene Sachverständige habe zur Frage des Einflusses von Klima und Bodenzusammensetzung fachliche Unsicherheiten offengelegt. Im Zusammenhang mit der vorgelegten Bestätigung des Obmannes des oberösterreichischen Baumschulverbandes, der einen 50 %-igen Ausfall für möglich gehalten habe, hätte für das Erstgericht Anlass genug bestanden, dem Antrag des Beklagten auf Vernehmung eines Sachverständigen aus dem einschlägigen Fachgebiet des Baumschulwesens zu entsprechen; allenfalls sei aber auch noch ein Sachverständiger der Bodenkultur (Agrikulturchemie) beizuziehen. Das Gutachten des Sachverständigen K* P* weise auch in der Frage der erzielbaren Detailverkaufspreise und Absatzmöglichkeiten Widersprüche auf, die das Erstgericht nicht kritiklos in seine Feststellungen übernehmen hätte dürfen, sondern mit den Parteien erörtern hätte müssen. Das Erstgericht habe auch die völlig unbestimmte Annahme des Sachverständigen, die Pflanzen wären in einer Saison absetzbar, „wenn gute Bedingungen herrschten“, zu Unrecht übernommen. Es fehlten auch Feststellungen darüber, welcher Betrag an Mehrwertsteuer in den vom Erstgericht den fiktiven Detailverkaufspreisen zugrunde gelegten Katalogpreisen stecke. Allenfalls werde eine Vertragsergänzung dahin zu erfolgen haben, inwieweit ein Abverkauf en gros in Betracht gekommen wäre. Ein nicht verkaufter Restbestand hätte jedenfalls vermieden werden müssen, da Gesellschaftszweck der totale Abverkauf gewesen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde festzustellen sein, mit welchem Ausfall unter Berücksichtigung der Klima- und Bodenverhältnisse zwischen dem Zeitpunkt der Anschaffung und des Einpflanzens der Jungbäume – offenbar vor dem 8. August 1969 – und einem Zeitpunkt fünf Jahre später zu rechnen gewesen sei; sodann seien die Abverkaufmöglichkeiten nach diesem Zeitpunkt festzustellen und allenfalls der Vertrag dahin zu ergänzen, welche Art des Abverkaufes die Parteien bei Schwierigkeiten allenfalls vereinbart hätten. Es seien die objektiv erzielbaren Detail-bzw. allenfalls Mengenverkaufspreise jeweils nach Abzug der Mehrwertsteuer zu klären. Gemäß Paragraph 273, ZPO werde aus den hypothetischen Preisen zu Beginn und am Ende des gesamten für den Verkauf vorgesehenen Zeitabschnittes das arithmetische Mittel zu ziehen sein, welches nun die Grundlage für die Ermittlung der auf den Kläger anteilig entfallenden Hälfte des fiktiven Verkaufserlöses bezüglich jenes Baumbestandes, der bei sachkundiger Pflege und nach Abzug der natürlichen Ausfallsquote zum Verkauf bereitstehen hätte müssen, bilden werde. Die hypothetische Verkaufszeit könne gemäß Paragraph 273, ZPO in gleichmäßige, jedoch allenfalls die üblichen Perioden eines Verkaufsstillstandes ausspürende Zeitabschnitte von je 14 Tagen verteilt werden, deren Anzahl als Divisor in Bezug auf den gesamten hypothetischen Verkaufserlös jene Teilbeträge ergebe, die jeweils nach Ablauf von 14 Tagen – wie im Vertrag vorgesehen – zur Abrechnung mit dem Kläger fällig geworden wären. Diese hypothetischen Fälligkeiten werde das Erstgericht auch beim Zinsenzuspruch zu beachten haben. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass innerhalb der nach dem Vertragswillen der Parteien in Betracht kommenden Zeitspanne ein gesamter Abverkauf der hypothetisch verbliebenen Pflanzen weder im Detail noch en gros möglich gewesen wäre, werde sich die Schadensberechnung auf die fiktiv absetzbaren Kontingente zu beschränken haben. Der hypothetisch nicht verkäufliche Überrest würde ein Gesellschaftsvermögen darstellen, dessen Aufteilung im gegenständlichen Rechtsstreit nicht begehrt werde. Dem Eventualbegehren des Klägers komme bei keiner der derzeit absehbaren Varianten des Prozessausganges Berechtigung zu, insbesondere auch nicht bei einer teilweisen Abweisung des in Geld bezifferten Leistungsbegehrens.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse beider Streitteile. Der Kläger macht die „Revisionsgründe des § 503 Z 3 und 4 ZPO“ mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass dem Klage- bzw Eventualbegehren Folge gegeben werde. Der Beklagte beantragt, den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, unter Abstandnahme von der in seinem Beschluss ausgedrückten Rechtsansicht in der Sache selbst zu entscheiden; in eventu solle unter Aufrechterhaltung der Aufhebung die im angefochtenen Beschluss enthaltene Rechtsmeinung, soweit sie im Rekurs bekämpft werde, aufgehoben werden.Gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse beider Streitteile. Der Kläger macht die „Revisionsgründe des Paragraph 503, Ziffer 3 und 4 ZPO“ mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass dem Klage- bzw Eventualbegehren Folge gegeben werde. Der Beklagte beantragt, den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, unter Abstandnahme von der in seinem Beschluss ausgedrückten Rechtsansicht in der Sache selbst zu entscheiden; in eventu solle unter Aufrechterhaltung der Aufhebung die im angefochtenen Beschluss enthaltene Rechtsmeinung, soweit sie im Rekurs bekämpft werde, aufgehoben werden.

Beide Rekurse sind nicht berechtigt. Da der Rekurs des Beklagten der weitergehende ist, wird zunächst dieser und erst anschließend der des Klägers behandelt.

Der Beklagte behauptet zunächst, der Vertrag, aus dem der Kläger seine Ansprüche ableitet, sei nicht gültig zustandegekommen, da sein Vertragspartner nicht der Kläger, sondern der nicht existente R* L* gewesen sei; mit diesem habe kein Vertrag zustandekommen können, der Kläger habe dann aber auch nicht einen solchen nicht zustandegekommenen Vertrag übernehmen können. Der Beklagte übersieht dabei aber, dass nach dem Vertrag der Kläger an die Stelle des R* L* getreten ist. Nach dem Parteiwillen sollte also all das, was zunächst als zwischen dem Beklagten und R* L* vereinbart gelten sollte, tatsächlich zwischen den Streitteilen gelten. An die Stelle des R* L* war der Kläger getreten. Es liegt also nicht einmal, wie es das Berufungsgericht annahm, ein Scheinvertrag zwischen R* L* und dem Beklagten vor, sondern es ergibt sich schon aus dem schriftlichen Vertrag selbst, dass nur der Kläger Vertragspartner sein sollte. Wenn zudem, wie unbestritten ist, der Kläger selbst schon zuvor die S 30.000,— zur Anschaffung der Pflanzen bezahlt hatte und auch im übrigen stets der Kläger selbst mit dem Beklagten verhandelte, kann kein Zweifel bestehen, dass der am 8. August 1969 schriftlich festgehaltene Vertrag nur zwischen den Streitteilen zu gelten hatte, zumindest aber ab 8. August 1969 galt. Selbst wenn man aber, den Behauptungen des Beklagten folgend, annehmen wollte, der Kläger habe nicht eigenes, sondern fremdes Geld investiert, wäre dies ohne Bedeutung, weil er jedenfalls im eigenen Namen aufgetreten war und damit höchstens für einen Treuhänder gehalten hätte werden können; auch dieser übt aber eigene Rechte aus (SZ 44/13; JBl 1972, 322 u.a.).

Keine Bedenken bestehen dagegen, dass zwischen den Streitteilen, wie es in der schriftlichen Vereinbarung auch ausdrücklich festgehalten war, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes gegründet worden war, in die der Kläger die Barleistung von S 30.000,—, der Beklagte aber Arbeitsleistungen eingebracht hatte. Der Beklagte meint weiterhin, aus dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu ersehen, dass er Schadenersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis geltend mache. Mit Recht hob das Berufungsgericht hervor, dass die Klage nur als Schadenersatzklage – und darüber hinaus als Anspruch aus einer Garantieübernahme – verstanden werden kann. Selbst wenn man zubilligen wollte, die Klage sei nicht deutlich genug gewesen, präzisierte der Kläger dann doch seinen Rechtsstandpunkt in der Verhandlung vom 8. Jänner 1975 (S 17), indem er unmissverständlich anführte, seinen Anspruch darauf zu stützen, dass der Beklagte seine vertragliche Pflicht, die Pflanzen ordnungsgemäß zu pflegen, verletzt habe; im Falle der Pflege wären sie in einem Zustand, dass sie zu den in der Klage angeführten Preisen, allenfalls sogar zu höheren Preisen, verkäuflich wären. Wenn er dann später (S 18) behauptete, die im Betrieb des Beklagten vorhandenen Pflanzen seien nicht identisch mit den seinerzeit angeschafften und zudem wertlos, ist dies – jedenfalls für den Schadenersatzanspruch in Geld – bedeutungslos, da es letztlich gleichgültig ist, ob der Beklagte, der vertraglich verpflichtet war, nach fünf Jahren verkaufsreife Pflanzen zur Verfügung zu haben, die ursprünglich erworbenen mangels Pflege nicht verkaufsreif gemacht oder gar keine mehr hatte, die aus den vom Kläger zur Verfügung gestellten Geldern angeschafft worden waren.

Zur Einwendung der Verletzung über die Hälfte ist zwar der Auffassung des Berufungsgerichtes beizutreten, dass die Einrede innerhalb von drei Jahren nach Vertragsabschluss erhoben werden muss (EvBl 1961/357; SZ 23/31 u. a.), eine Voraussetzung, die der Beklagte nicht erfüllte, jedoch auch darauf zu verweisen, dass der Kläger die Einwendung der Verjährung nicht erhob und auf die Verjährung von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen ist (§ 1501 ABGB). Verletzung über die Hälfte kann an sich auch bei einem Gesellschaftsvertrag eingewendet werden (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 558 und in Schuldrecht Allgemeiner Teil 91). Es muss aber berücksichtigt werden, wofür das Entgelt gegeben wurde; bei Zusicherung eines Erfolges kommt es nicht auf die Bemühungen, sondern auf den Erfolg an (vgl Gschnitzer a.a.O. 559). Der Vertrag zwischen den Streitteilen hatte gewiss Elemente eines Glücksvertrages, bei dem Verletzung über die Hälfte nicht eingewendet werden darf (§ 1268 ABGB). Im Verhältnis zu dem Erfolg, den beide Teile erwarteten – der Beklagte hält ja das Begehren des Klägers nur aus rechtlichen Gründen für unberechtigt und auch sonst nur überhöht, weil von ihm nicht verschuldete Ausfälle eingetreten sein sollen – waren die Aufwendungen beider Streitteile verhältnismäßig gering, so dass der Unterschied nicht sehr ins Gewicht fallen kann. Dem Berufungsgericht ist darüber hinaus darin beizutreten, dass dem Beklagten, der wahre Wert der Leistung des Klägers und seiner eigenen Leistungen, selbst wenn er seinen Aufwand nicht präzise vorausschätzen konnte, bekannt war, so dass er sich auf Verletzung über die Hälfte nicht berufen kann (§ 935 ABGB). Die erhoffte Gewinnchance, die er ohne das Bargeld des Klägers nicht wahrnehmen zu können glaubte, war ihm offenbar den von ihm einzusetzenden Arbeitsaufwand wert. Schon aus diesem Grund kann der Vertrag zwischen den Streitteilen auch nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Es darf auch nicht übersehen werden, dass der Kläger seine Leistung sofort, der Beklagte aber seine erst im Verlauf von mehr als fünf Jahren zu erbringen hatte und damit in der Lage war, seine an sich größeren Verpflichtungen und die damit im Zusammenhang stehenden Belastungen auf mehrere Jahre zu verteilen. Ebenso kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger z. B. seine S 30.000,— verloren hätte, wenn im ersten Jahr Totalschaden durch höhere Gewalt eingetreten wäre; in diesem Fall hätte der Beklagte erst einen Teil seiner ihm obliegenden Leistungen zu erbringen gehabt.Zur Einwendung der Verletzung über die Hälfte ist zwar der Auffassung des Berufungsgerichtes beizutreten, dass die Einrede innerhalb von drei Jahren nach Vertragsabschluss erhoben werden muss (EvBl 1961/357; SZ 23/31 u. a.), eine Voraussetzung, die der Beklagte nicht erfüllte, jedoch auch darauf zu verweisen, dass der Kläger die Einwendung der Verjährung nicht erhob und auf die Verjährung von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen ist (Paragraph 1501, ABGB). Verletzung über die Hälfte kann an sich auch bei einem Gesellschaftsvertrag eingewendet werden (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 558 und in Schuldrecht Allgemeiner Teil 91). Es muss aber berücksichtigt werden, wofür das Entgelt gegeben wurde; bei Zusicherung eines Erfolges kommt es nicht auf die Bemühungen, sondern auf den Erfolg an vergleiche Gschnitzer a.a.O. 559). Der Vertrag zwischen den Streitteilen hatte gewiss Elemente eines Glücksvertrages, bei dem Verletzung über die Hälfte nicht eingewendet werden darf (Paragraph 1268, ABGB). Im Verhältnis zu dem Erfolg, den beide Teile erwarteten – der Beklagte hält ja das Begehren des Klägers nur aus rechtlichen Gründen für unberechtigt und auch sonst nur überhöht, weil von ihm nicht verschuldete Ausfälle eingetreten sein sollen – waren die Aufwendungen beider Streitteile verhältnismäßig gering, so dass der Unterschied nicht sehr ins Gewicht fallen kann. Dem Berufungsgericht ist darüber hinaus darin beizutreten, dass dem Beklagten, der wahre Wert der Leistung des Klägers und seiner eigenen Leistungen, selbst wenn er seinen Aufwand nicht präzise vorausschätzen konnte, bekannt war, so dass er sich auf Verletzung über die Hälfte nicht berufen kann (Paragraph 935, ABGB). Die erhoffte Gewinnchance, die er ohne das Bargeld des Klägers nicht wahrnehmen zu können glaubte, war ihm offenbar den von ihm einzusetzenden Arbeitsaufwand wert. Schon aus diesem Grund kann der Vertrag zwischen den Streitteilen auch nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Es darf auch nicht übersehen werden, dass der Kläger seine Leistung sofort, der Beklagte aber seine erst im Verlauf von mehr als fünf Jahren zu erbringen hatte und damit in der Lage war, seine an sich größeren Verpflichtungen und die damit im Zusammenhang stehenden Belastungen auf mehrere Jahre zu verteilen. Ebenso kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger z. B. seine S 30.000,— verloren hätte, wenn im ersten Jahr Totalschaden durch höhere Gewalt eingetreten wäre; in diesem Fall hätte der Beklagte erst einen Teil seiner ihm obliegenden Leistungen zu erbringen gehabt.

Der Einwand des Rekurses, der Kläger als Rechtsanwalt des Beklagten wäre verpflichtet gewesen, ihn über Umfang und Rechtsfolgen des Geschäftes zu informieren und ihn als sein Rechtsvertreter zu belehren, stellt eine unzulässige Neuerung dar. Im bisherigen Verfahren wurde nicht einmal behauptet, es wäre für den Vertrag von irgendwelcher Bedeutung gewesen, dass der Kläger hauptberuflich Rechtsanwalt ist. Darüber hinaus ist die Beurteilung der beiderseitigen Belastung bei einem Geschäft zwischen den Streitteilen für den Beklagten als Berufsgärtner wohl eher möglich gewesen als für einen Rechtsanwalt.

Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch nach § 1191 ABGB. Danach haftet jedes Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes für den Schaden, den es der Gesellschaft durch sein Verschulden zugefügt hat. Der Kläger kann dabei Leistung an sich selbst fordern, wenn er nachweist, dass durch die schadenersatzpflichtige Handlung sein Gewinn verkürzt wurde, der ihm vertragsgemäß auszuzahlen war (Wahle in Klang2 V 617; SZ 35/8). Der Schädiger hat den Geschädigten grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist, wie das Berufungsgericht richtig darlegte, durch eine Differenzrechnung zu ermitteln; es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (Koziol, österreichisches Haftpflichtrecht I 12). Handelt es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um den Entgang einer Gewinnmöglichkeit, die im Geschäftsverkehr als selbständiger Wert anzusehen ist, ist auch, wie dem Berufungsgericht ebenfalls beizutreten ist, die Vernichtung einer solchen Chance nicht als entgangener Gewinn, sondern als positiver Schaden zu werten, der auch bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen ist (JBl 1971, 425; SZ 41/46; SZ 40/2 u.a.). Eine Gewinnchance ist dabei dann als selbständiges Gut, das im Handelsverkehr steht, zu werten, wenn jemand eine rechtlich gesicherte Position hat, den Gewinn zu erzielen (Koziol a.a.O. 14). Der Kläger hatte dem Beklagten gegenüber einen vertraglichen Anspruch darauf, dass er die vom Geld des Klägers gekauften Pflanzen auf seine (des Beklagten) Kosten durch fünf Jahre pflege und vom sodann vom Erlös des durch den Beklagten durchzuführenden Verkaufs die Hälfte ausbezahlt bekomme. Soweit der Beklagte durch sein schuldhaftes Verhalten die Aussicht des Klägers, nach dem fünften Jahr laufend die Hälfte der sodann erzielten Erlöse ausbezahlt zu erhalten, vereitelte, indem Pflanzen durch schlechte Pflege zugrunde gingen oder so minderwertig gediehen, dass sie nicht oder nur zu einem geringeren Verkaufspreis oder erst zu einem viel späteren Zeitpunkt zu veräußern waren, und dem Kläger dadurch einen Vermögensschaden zufügte, muss er ihn dem Kläger ersetzen. Die Leistung des Beklagten, auf die der Kläger vertraglichen Anspruch hatte, ist im geschäftlichen Verkehr zweifellos als selbständiger Wert anzusehen. Dass dieser Wert nicht der Katalogpreis sein muss, wie es das Erstgericht annahm, sondern dass der Marktpreis wesentlich darunter liegen kann und unter Umständen auch ein Mengenverkauf zu niedrigeren Preisen in Kauf genommen werden muss, aber auch Klima und Bodenqualität von Einfluss sein müssen, wurde vom Berufungsgericht ohnehin berücksichtigt, weshalb es auch zu dieser Frage eine Ergänzung des Verfahrens auftrug. Dem Rekurs ist nur insoweit – die Auffassung des Berufungsgerichtes einschränkend – beizupflichten, dass bei einem langfristigen Geschäft, bei dem auch der Schaden nicht durch eine einzige, sondern durch zahlreiche zeitlich auseinanderliegende Unterlassungen entstanden ist, als selbständiger Wert im Handelsverkehr nicht der gesamte mögliche Schadensbetrag, sondern nur eine betraglich wohl darunter liegende Gewinnerwartung unter Berücksichtigung der erheblichen mit einem solchen Geschäft verbundenen Risikofaktoren angesehen werden kann; wie hoch dieser Betrag ist, wird im fortgesetzten Verfahren allenfalls noch durch Sachverständige zu klären sein. Es kommt hiebei jedenfalls nicht allein darauf an, wie sich tatsächlich das Klima in den Jahren 1969 bis 1974 entwickelte. Die Beurteilung dieser Frage ist nur zur Klärung des Verschuldens des Beklagten am Ausfall von Pflanzen, bei dem sicherlich auch eine allfällige Bewässerungspflicht eine Rolle spielen müsste, wesentlich. Unmaßgeblich hiefür dürften hingegen die tatsächlichen Bodenverhältnisse auf den Pachtgründen des Beklagten sein. Wenn der Beklagte als Fachmann, als der er sich offenbar schon durch den Vorschlag, den Vertrag mit dem Kläger zu schließen, ausgab und daher im Verhältnis zum Kläger auch dann gelten muss, wenn er sich nicht hauptsächlich mit der Aufzucht von Baumpflanzen befasste, den Kläger nicht darüber aufklärte, dass ihm nur minder geeignete Böden zur Verfügung stünden, konnte der Kläger nach dem Vertrag zumindest von durchschnittlichen Böden ausgehen, jedenfalls aber von solchen, die die Heranzüchtung von verkaufsfähigen Pflanzen nach fünf Jahren ermöglichten.Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch nach Paragraph 1191, ABGB. Danach haftet jedes Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes für den Schaden, den es der Gesellschaft durch sein Verschulden zugefügt hat. Der Kläger kann dabei Leistung an sich selbst fordern, wenn er nachweist, dass durch die schadenersatzpflichtige Handlung sein Gewinn verkürzt wurde, der ihm vertragsgemäß auszuzahlen war (Wahle in Klang2 römisch fünf 617; SZ 35/8). Der Schädiger hat den Geschädigten grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist, wie das Berufungsgericht richtig darlegte, durch eine Differenzrechnung zu ermitteln; es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (Koziol, österreichisches Haftpflichtrecht römisch eins 12). Handelt es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um den Entgang einer Gewinnmöglichkeit, die im Geschäftsverkehr als selbständiger Wert anzusehen ist, ist auch, wie dem Berufungsgericht ebenfalls beizutreten ist, die Vernichtung einer solchen Chance nicht als entgangener Gewinn, sondern als positiver Schaden zu werten, der auch bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen ist (JBl 1971, 425; SZ 41/46; SZ 40/2 u.a.). Eine Gewinnchance ist dabei dann als selbständiges Gut, das im Handelsverkehr steht, zu werten, wenn jemand eine rechtlich gesicherte Position hat, den Gewinn zu erzielen (Koziol a.a.O. 14). Der Kläger hatte dem Beklagten gegenüber einen vertraglichen Anspruch darauf, dass er die vom Geld des Klägers gekauften Pflanzen auf seine (des Beklagten) Kosten durch fünf Jahre pflege und vom sodann vom Erlös des durch den Beklagten durchzuführenden Verkaufs die Hälfte ausbezahlt bekomme. Soweit der Beklagte durch sein schuldhaftes Verhalten die Aussicht des Klägers, nach dem fünften Jahr laufend die Hälfte der sodann erzielten Erlöse ausbezahlt zu erhalten, vereitelte, indem Pflanzen durch schlechte Pflege zugrunde gingen oder so minderwertig gediehen, dass sie nicht oder nur zu einem geringeren Verkaufspreis oder erst zu einem viel späteren Zeitpunkt zu veräußern waren, und dem Kläger dadurch einen Vermögensschaden zufügte, muss er ihn dem Kläger ersetzen. Die Leistung des Beklagten, auf die der Kläger vertraglichen Anspruch hatte, ist im geschäftlichen Verkehr zweifellos als selbständiger Wert anzusehen. Dass dieser Wert nicht der Katalogpreis sein muss, wie es das Erstgericht annahm, sondern dass der Marktpreis wesentlich darunter liegen kann und unter Umständen auch ein Mengenverkauf zu niedrigeren Preisen in Kauf genommen werden muss, aber auch Klima und Bodenqualität von Einfluss sein müssen, wurde vom Berufungsgericht ohnehin berücksichtigt, weshalb es auch zu dieser Frage eine Ergänzung des Verfahrens auftrug. Dem Rekurs ist nur insoweit – die Auffassung des Berufungsgerichtes einschränkend – beizupflichten, dass bei einem langfristigen Geschäft, bei dem auch der Schaden nicht durch eine einzige, sondern durch zahlreiche zeitlich auseinanderliegende Unterlassungen entstanden ist, als selbständiger Wert im Handelsverkehr nicht der gesamte mögliche Schadensbetrag, sondern nur eine betraglich wohl darunter liegende Gewinnerwartung unter Berücksichtigung der erheblichen mit einem solchen Geschäft verbundenen Risikofaktoren angesehen werden kann; wie hoch dieser Betrag ist, wird im fortgesetzten Verfahren allenfalls noch durch Sachverständige zu klären sein. Es kommt hiebei jedenfalls nicht allein darauf an, wie sich tatsächlich das Klima in den Jahren 1969 bis 1974 entwickelte. Die Beurteilung dieser Frage ist nur zur Klärung des Verschuldens des Beklagten am Ausfall von Pflanzen, bei dem sicherlich auch eine allfällige Bewässerungspflicht eine Rolle spielen müsste, wesentlich. Unmaßgeblich hiefür dürften hingegen die tatsächlichen Bodenverhältnisse auf den Pachtgründen des Beklagten sein. Wenn der Beklagte als Fachmann, als der er sich offenbar schon durch den Vorschlag, den Vertrag mit dem Kläger zu schließen, ausgab und daher im Verhältnis zum Kläger auch dann gelten muss, wenn er sich nicht hauptsächlich mit der Aufzucht von Baumpflanzen befasste, den Kläger nicht darüber aufklärte, dass ihm nur minder geeignete Böden zur Verfügung stünden, konnte der Kläger nach dem Vertrag zumindest von durchschnittlichen Böden ausgehen, jedenfalls aber von solchen, die die Heranzüchtung von verkaufsfähigen Pflanzen nach fünf Jahren ermöglichten.

Als schuldhaft mangelhafte Pflege sah es das Erstgericht an, dass der Beklagte die Pflanzen während der Vegetationsperiode oft längere Zeit im Unkraut habe stehen lassen und sie nicht fristgerecht versetzt habe. Die Rekursausführungen und die in ihnen enthaltenen Zitate aus der Berufung sind nicht geeignet, die Ansicht des Berufungsgerichtes zu widerlegen, dass der Beklagte die erwähnten Feststellungen des Erstgerichtes nicht wirksam bekämpft habe. Darauf kommt es in diesem Rechtsstreit aber ohnehin nicht so sehr an. Der Kläger konnte vertragsgemäß nach dem Ablauf der fünf Jahre mit einem verkaufsfähigen Zustand der Pflanzen rechnen. Gemäß § 1298 ABGB ist der Beklagte dafür beweispflichtig, an der Erfüllung dieser vertragsmäßigen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert gewesen zu sein. Die Auffassung des Rekurses, der Kläger sei beweispflichtig, ist demnach nicht berechtigt. Daran ändert auch nichts, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes bestand, da die Verpflichtung zur Pflege und Verkaufsbereitmachung der Pflanzen binnen fünf Jahren nach dem Innenverhältnis unter den Parteien ausschließlich dem Beklagten oblag. Der Beklagte kann insbesondere nicht bloß bestreiten, dass die Belassung der Pflanzen im Unkraut zu Pflanzenschaden führte, sondern hat zu beweisen, dass das vertragsmäßige Ziel der Verkaufsfähigkeit der Pflanzen nach fünf Jahren durch einen anderen Umstand als sein schuldhaftes Verhalten nicht erreicht werden konnte. Unter Bedachtnahme darauf ist es letztlich gleichgültig, ob die Pflanzen, die sich beim Beklagten befinden, vom Geld des Klägers gekauft wurden oder nicht. Mehr als zwei Jahre nach Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer obliegt auch die Beweislast, dass nicht einmal bis zu diesem Zeitpunkt alle Pflanzen verkäuflich gewesen wären, ebenfalls dem Beklagten. Der Hinweis, für den Verkauf der Pflanzen sei keine Frist gesetzt gewesen, ist zwar richtig, nicht aber der vom Beklagten daraus gezogene Schluss, es obliege allein seiner Beurteilung, wann er die Pflanzen verkaufe. Der Vertrag ist unmissverständlich dahin zu verstehen, dass die Pflanzen nach fünf Jahren verkaufsreif sein und sodann (natürlich möglichst sofort) verkauft werden sollten. Der „gärtnerische“ Gesichtspunkt, die Pflanzen derzeit nicht zu verkaufen, weil sie noch nicht verkaufsreif seien, käme nur dann zum Tragen, wenn die Pflanzen ohne Verschulden des Beklagten nicht früher verkaufsreif zu machen gewesen wären. Dann bestünde aber ohnehin kein Schadenersatzanspruch des Klägers.Als schuldhaft mangelhafte Pflege sah es das Erstgericht an, dass der Beklagte die Pflanzen während der Vegetationsperiode oft längere Zeit im Unkraut habe stehen lassen und sie nicht fristgerecht versetzt habe. Die Rekursausführungen und die in ihnen enthaltenen Zitate aus der Berufung sind nicht geeignet, die Ansicht des Berufungsgerichtes zu widerlegen, dass der Beklagte die erwähnten Feststellungen des Erstgerichtes nicht wirksam bekämpft habe. Darauf kommt es in diesem Rechtsstreit aber ohnehin nicht so sehr an. Der Kläger konnte vertragsgemäß nach dem Ablauf der fünf Jahre mit einem verkaufsfähigen Zustand der Pflanzen rechnen. Gemäß Paragraph 1298, ABGB ist der Beklagte dafür beweispflichtig, an der Erfüllung dieser vertragsmäßigen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert gewesen zu sein. Die Auffassung des Rekurses, der Kläger sei beweispflichtig, ist demnach nicht berechtigt. Daran ändert auch nichts, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes bestand, da die Verpflichtung zur Pflege und Verkaufsbereitmachung der Pflanzen binnen fünf Jahren nach dem Innenverhältnis unter den Parteien ausschließlich dem Beklagten oblag. Der Beklagte kann insbesondere nicht bloß bestreiten, dass die Belassung der Pflanzen im Unkraut zu Pflanzenschaden führte, sondern hat zu beweisen, dass das vertragsmäßige Ziel der Verkaufsfähigkeit der Pflanzen nach fünf Jahren durch einen anderen Umstand als sein schuldhaftes Verhalten nicht erreicht werden konnte. Unter Bedachtnahme darauf ist es letztlich gleichgültig, ob die Pflanzen, die sich beim Beklagten befinden, vom Geld des Klägers gekauft wurden oder nicht. Mehr als zwei Jahre nach Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer obliegt auch die Beweislast, dass nicht einmal bis zu diesem Zeitpunkt alle Pflanzen verkäuflich gewesen wären, ebenfalls dem Beklagten. Der Hinweis, für den Verkauf der Pflanzen sei keine Frist gesetzt gewesen, ist zwar richtig, nicht aber der vom Beklagten daraus gezogene Schluss, es obliege allein seiner Beurteilung, wann er die Pflanzen verkaufe. Der Vertrag ist unmissverständlich dahin zu verstehen, dass die Pflanzen nach fünf Jahren verkaufsreif sein und sodann (natürlich möglichst sofort) verkauft werden sollten. Der „gärtnerische“ Gesichtspunkt, die Pflanzen derzeit nicht zu verkaufen, weil sie noch nicht verkaufsreif seien, käme nur dann zum Tragen, wenn die Pflanzen ohne Verschulden des Beklagten nicht früher verkaufsreif zu machen gewesen wären. Dann bestünde aber ohnehin kein Schadenersatzanspruch des Klägers.

Der Rekurs des Klägers wendet sich, soweit er die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht bekämpft, zunächst gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Anspruch des Klägers sei um die im Verkaufspreis enthaltene Mehrwertsteuer zu kürzen, mit der Behauptung, für landwirtschaftliche Urproduktion habe der Erzeuger nicht jeweils Mehrwertsteuer zu bezahlen. Der Kläger bestreitet also nicht, dass der Gesellschaftsvertrag dahin zu verstehen sei, der Beklagte als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 1 und Steuerschuldner im Sinne des § 19 Abs 1 Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl 1972/223 in der geltenden Fassung, habe die von ihm der Finanzbehörde zu bezahlenden Beträge vom „erzielten Erlös“ im Sinne des Gesellschaftsvertrages vor der Teilung mit dem Kläger vorerst abzuziehen gehabt. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes ist auch unbedenklich. Dass es sich beim Verkauf von Baumpflanzen aber um entgeltliche Lieferungen im Rahmen eines Unternehmens handelte (§ 1 Abs 1 Z 1 UStG), kann nicht bezweifelt werden. Dass selbst nichtbuchführungspflichtige Unternehmer, die Umsätze im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausführen, umsatzsteuerpflichtig sind, ergibt sich aus § 22 Abs 1 UStG. Zu klären wird im fortgesetzten Verfahren nur sein, ob das Unternehmen des Beklagten unter § 22 Abs 1 und 3 UStG fällt oder den vollen Mehrwertsteuerbetrag zu bezahlen hat.Der Rekurs des Klägers wendet sich, soweit er die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht bekämpft, zunächst gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Anspruch des Klägers sei um die im Verkaufspreis enthaltene Mehrwertsteuer zu kürzen, mit der Behauptung, für landwirtschaftliche Urproduktion habe der Erzeuger nicht jeweils Mehrwertsteuer zu bezahlen. Der Kläger bestreitet also nicht, dass der Gesellschaftsvertrag dahin zu verstehen sei, der Beklagte als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins und Steuerschuldner im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins, Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl 1972/223 in der geltenden Fassung, habe die von ihm der Finanzbehörde zu bezahlenden Beträge vom „erzielten Erlös“ im Sinne des Gesellschaftsvertrages vor der Teilung mit dem Kläger vorerst abzuziehen gehabt. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes ist auch unbedenklich. Dass es sich beim Verkauf von Baumpflanzen aber um entgeltliche Lieferungen im Rahmen eines Unternehmens handelte (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UStG), kann nicht bezweifelt werden. Dass selbst nichtbuchführungspflichtige Unternehmer, die Umsätze im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausführen, umsatzsteuerpflichtig sind, ergibt sich aus Paragraph 22, Absatz eins, UStG. Zu klären wird im fortgesetzten Verfahren nur sein, ob das Unternehmen des Beklagten unter Paragraph 22, Absatz eins und 3 UStG fällt oder den vollen Mehrwertsteuerbetrag zu bezahlen hat.

Keine Bedenken hat das Rekursgericht auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, dass, wenn auf Grund des ergänzenden Verfahrens eine leichte Abverkaufsmöglichkeit der Bäume zu Detailpreisen im Jahre 1974 nicht festgestellt werden sollte, durch eine gerichtliche Vertragsergänzung zu beurteilen sein wird, inwiefern der Kläger im Sinne des Vertrages dem Verkauf zu Großhandelspreisen zugestimmt hätte. Da der Kläger seine Klage am 20. August 1974 einbrachte und schon damals vollen Schadenersatz beanspruchte, könnte etwa angenommen werden, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt bei Unmöglichkeit des Verkaufs der Bäume zu Detailpreisen dem Verkauf auf andere Weise zugestimmt hätte. Davon, der Kläger wäre auch einverstanden gewesen, dass auch noch im derzeitigen Zeitpunkt im Jahre 1974 verkaufsreif gewordene Pflanzen nicht verkauft sein müssten, wird jedenfalls nicht ausgegangen werden können, so dass auf die Erwägungen des Berufungsgerichtes, was in einem solchen Fall zuträfe, nicht weiter einzugehen ist.

Der Kläger hatte im übrigen vertragsgemäß nur Geldansprüche. Richtig stellte er daher auch Schadenersatzansprüche in Geld. Bestünden diese nicht zu Recht und müsste aus diesem Grunde das Hauptbegehren abgewiesen werden, könnte unter keinen Umständen ein Anspruch darauf bestehen, dass der Beklagte dann dem Kläger (gar nicht vorhandene) Pflanzen in qualitativ einwandfreiem Zustand liefern müsste. Wie das Berufungsgericht mit Recht darlegte, kann daher das Eventualbegehren keinesfalls berechtigt sein. Aus der obigen Darstellung der Schadensberechnung ergibt sich auch, dass der Kläger als Schadenersatz nur das, was er nach Ablauf der fünf Jahre zuzüglich der vereinbarten Verkaufszeit zu erwarten gehabt hätte, in Geld beanspruchen kann. Eine (fiktive) Werterhöhung der Pflanzen durch weiteres Wachsen oder Preiserhöhung nach Ablauf dieses Zeitraumes kann ihm wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, aus dem Titel des Schadenersatzes nicht zustehen. Er könnte nur Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens erheben (vgl EvBl 1972/143; SZ 44/20 u.a.).Der Kläger hatte im übrigen vertragsgemäß nur Geldansprüche. Richtig stellte er daher auch Schadenersatzansprüche in Geld. Bestünden diese nicht zu Recht und müsste aus diesem Grunde das Hauptbegehren abgewiesen werden, könnte unter keinen Umständen ein Anspruch darauf bestehen, dass der Beklagte dann dem Kläger (gar nicht vorhandene) Pflanzen in qualitativ einwandfreiem Zustand liefern müsste. Wie das Berufungsgericht mit Recht darlegte, kann daher das Eventualbegehren keinesfalls berechtigt sein. Aus der obigen Darstellung der Schadensberechnung ergibt sich auch, dass der Kläger als Schadenersatz nur das, was er nach Ablauf der fünf Jahre zuzüglich der vereinbarten Verkaufszeit zu erwarten gehabt hätte, in Geld beanspruchen kann. Eine (fiktive) Werterhöhung der Pflanzen durch weiteres Wachsen oder Preiserhöhung nach Ablauf dieses Zeitraumes kann ihm wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, aus dem Titel des Schadenersatzes nicht zustehen. Er könnte nur Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens erheben vergleiche EvBl 1972/143; SZ 44/20 u.a.).

Was die vom Kläger behauptete vom Beklagten übernommene Ausfallsgarantie betrifft, verweist der Kläger in seinem Rekurs vor allem unzulässigerweise (SZ 23/89 u.v.a.) auf seine Ausführungen in der Berufung. Es genügt daher, auf die zutreffenden Darlegungen des Berufungsgerichtes zu verweisen, wonach der Kläger aus der Erklärung des Beklagten vom 31. Juli 1972 schon allein deswegen keine Ansprüche ableiten kann, weil er das damalige Angebot des Beklagten nicht vollständig annahm. Er durfte aber nicht einen allein für sich günstigen Teil des Vergleichsangebotes gelten lassen.

Soweit der Kläger in seinem Rekurs in längeren Ausführungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes ankämpft, das erstgerichtliche Verfahren sei noch zu ergänzen, genügt ein Hinweis auf die ständige Rechtsprechung, wonach der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der von richtiger Rechtsansicht ausgehenden Auffassung des Berufungsgerichtes, dass der Sachverhalt noch nicht ausreichend geklärt sei, nicht entgegentreten kann (JBl 1973, 87 und 148; EvBl 1973/14; SZ 43/167; SZ 42/2; SZ 40/109 u.v.a.). Der – ohnehin nur erläuternde und rechtlich nicht relevante – Hinweis des Berufungsgerichtes auf das seinerzeit noch nicht geltende BGBl 1975/137 ist für seine Auffassung, dass zumindest ein weiterer Sachverständiger zu hören sei, nicht ausschlaggebend gewesen.

Beiden Rekursen ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, ZPO.