Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof. Mag. Art. L*, Kunstschaffender, *, vertreten durch Dr. Herbert Jahn und Dr. Erich Unterer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei U*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Clemens Vondrak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Duldung und Unterlassung (Streitwert 7.500,-- S) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS. Wien als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1976, GZ. 45 R 314, 315/76-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 1. März 1976, GZ. 5 C 710/75-3 a, teilweise abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof. Mag. "Art". L*, Kunstschaffender, *, vertreten durch Dr. Herbert Jahn und Dr. Erich Unterer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei U*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Clemens Vondrak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Duldung und Unterlassung (Streitwert 7.500,-- S) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS. Wien als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1976, GZ. 45 R 314, 315/76-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 1. März 1976, GZ. 5 C 710/75-3 a, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß der Berufung der beklagten Partei, soweit sie sich gegen die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges durch das Erstgericht wendet, nicht Folge gegeben wird. Dem Berufungsgericht wird aufgetragen, über die Berufung des Beklagten gegen das erstgerichtliche Urteil insoweit, als sie durch den nunmehrigen Beschluß unerledigt erscheint, unter Abstandnahme von der Annahme der Unzulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.239,74 S bestimmten Kosten des Rekurses (hievon 82,94 S Umsatzsteuer und 120,-- S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Die Streitteile sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ. * KG. * mit dem Gartengrundstück *. Mit der Behauptung, über den Garten bestehe keine Benützungsvereinbarung der Miteigentümer, der Beklagte maße sich trotzdem die ausschließliche Benützung eines Großteiles des Gartens an und schließe den Kläger von der Benützung dieses Teiles des Gartens aus, begehrte der Kläger das Urteil, der Beklagte sei schuldig, 1.) die auf dem Grundstück * Garten der EZ. * KG. * errichtete Begrenzungsmauer aus Natursteinen und Beton sowie die entlang derselben gepflanzten Sträucher und Bäume zu entfernen und 2.) jede die Benützung des Gartengrundstückes * betreffende Verfügung oder Maßnahme ohne Einwilligung des Klägers und seiner Rechtsnachfolger im Besitz des Hälfteanteiles an dieser Liegenschaft zu unterlassen und ihnen die uneingeschränkte Mitbenützung dieses Grundstückes in seiner gesamten räumlichen Ausdehnung zu gestatten. Der Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges.

Das Erstgericht verwarf die Einrede des Beklagten und gab dem Klagebegehren in beiden Punkten statt.

Das Landesgericht für ZRS. Wien bestätigte zum ersten Teil des Klagsbegehrens die erstgerichtliche Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000,-- S nicht übersteige. Dem als Rekurs angesehenen Rechtsmittel gegen die Verwerfung der Einrede des Beklagten gab es hingegen teilweise Folge, hob das erstgerichtliche Urteil und das vorangegangene Verfahren im zweiten Teil des Klagsbegehrens als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Stünden sich bei einer Gemeinschaft von Miteigentümern gleiche Stimmen gegenüber, habe das Gericht die Aufgabe, rechtsgestaltend der einen Hälfte der Stimmen das Übergewicht über die andere im außerstreitigen Verfahren zu geben. Der streitige Weg sei dagegen gegeben, wenn Miteigentümer aus bereits rechtsgültig getroffenen Verfügungen oder Veränderungen Rechte gegen ihre Miteigentümer ableiten oder wenn sie nicht nur bis auf Widerruf geschlossene Vereinbarungen aufheben oder aufkündigen oder wenn sie einen angeblich rechtswidrigen eigenmächtigen Eingriff in ihre Rechte durch ihre Miteigentümer abwehren wollen. Soweit das Begehren des Klägers auf Beseitigung des vom Beklagten eigenmächtig geschaffenen Zustandes gerichtet sei, sei der Rechtsweg zulässig. Der darüber hinausgehende Teil des Begehrens bezwecke jedoch eine Regelung des Zustandes für die Zukunft und habe rechtsgestaltenden Charakter. Die Benützung der gemeinsamen Sache könne so geregelt werden, daß alle Miteigentümer die Sache zusammen benützen oder daß ein Miteigentümer einen bestimmten Teil der Sache zur persönlichen Benützung zugewiesen erhalte oder daß ein Nutzen hieraus durch Überlassung des Gebrauches der Sache ganz oder zum Teil an einen Dritten gegen Entgelt erzielt werde. In welcher Form die Benützung der gemeinsamen Sache zu erfolgen habe, sei mangels einer Einigung der Miteigentümer im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden. Da der Kläger begehre, die Benützung in der Weise zu regeln, daß beiden Streitteilen die Benützung des gesamten Gartens gemeinsam zugewiesen werde, sei der Rechtsweg hiefür nicht zulässig.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß in seinem bekämpften Teil aufzuheben und dem Landesgericht für ZRS. Wien als Rechtsmittelgericht insoweit die Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 1. März 1976 aufzutragen.

Der Rekurs ist berechtigt.

Für die Beurteilung, ob ein Benützungsstreit zwischen Miteigentümern im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu behandeln ist, ist das Vorbringen und Begehren des Einschreiters maßgeblich. Verlangt er eine rechtsgestaltende Regelung der Benützung der gemeinsamen Sache, so ist der Außerstreitrichter zuständig. Wenn eine Vereinbarung, im Miteigentum stehende Räume oder Flächen gemeinsam zu benützen, besteht und der Einschreiter eine Neuregelung dieser Benützung anstrebt, ist dieser Anspruch ebenfalls im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen (MietSlg 27.601 u.a.). Beruft er sich hingegen auf eine Vereinbarung und verlangt er deren Zuhaltung oder begehrt er die Beseitigung einer eigenmächtigen widerrechtlichen Maßnahme eines Miteigentümers, so hat dies mittels Klage im streitigen Verfahren zu geschehen (MietSlg 27.601, 26.440; SZ 23/327 u.v.a.). Im vorliegenden Fall behauptete der Kläger ausdrücklich, über den streitgegenständlichen Garten bestehe keine Benützungsregelung. Unter dieser Voraussetzung kann bei einer gemeinschaftlichen Sache, die eine sogenannte unbeschränkte Gebrauchsmöglichkeit gewährt, wie etwa Spaziergänge im gemeinsamen Garten, jeder Teilhaber ohne Zustimmung des anderen diesen Gebrauch ausüben; bei beschränkter Gebrauchsmöglichkeit darf er jeden Gebrauch machen, durch den er den Gebrauch des anderen nicht stört (Klang in seinem Kommentar2 III 1093). Erfolgt eine Störung eines solchen Gebrauches, ist der gestörte Miteigentümer berechtigt, nicht nur die Beseitigung widerrechtlicher Maßnahmen des anderen Miteigentümers im streitigen Weg zu verlangen, sondern, wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, auch ein Unterlassungsbegehren zu stellen (SZ 42/119). Es wäre auch nicht einzusehen, warum zwar gegen jeden unberechtigten Eingriff in das Eigentum bei Wiederholungsgefahr (EvBl 1972/20 u.a.) mit der sogenannten Eigentumsfreiheitsklage das Begehren auf Unterlassung gleichartiger Eingriffe gestellt werden darf (SZ 43/47 u.a.), dem Miteigentümer bei Störung seiner Rechte durch andere Miteigentümer aber ein solcher Anspruch nicht zustehen sollte. In einem solchen Fall geht es nicht darum, eine Benützungsregelung zu treffen, sondern den Zustand zu erhalten, den jeder Miteigentümer beanspruchen kann, wenn keine Benützungsregelung besteht. Dem Rekurs ist beizupflichten, daß im streitigen Verfahren nicht nur die Beseitigung widerrechtlicher Maßnahmen, sondern auch die Unterlassung ähnlicher Gebrauchsstörungen in Zukunft und die Duldung eines Zustandes, wie er ohne Benützungsregelung bestehen soll, zu beanspruchen ist. Mit seiner Klage strebt der Kläger erkennbar nicht eine Benützungsregelung, also eine Änderung der bestehenden Rechtslage, eine Rechtsgestaltung, sondern die Sicherung seines Anspruches auf Mitbenützung des Gartens, wie er ohne Benützungsregelung besteht und vom Beklagten gestört worden sein soll, auch gegen ähnliche Angriffe in der Zukunft an. Für einen solchen Anspruch kann nur der streitige Weg zulässig sein. Die weitere Frage, ob der Kläger diesen Anspruch auch in der von ihm gewählten Form stellen kann, ist im Streit über die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht zu beantworten. Wesentlich ist nur, daß eine Dauerregelung, die einer Benützungsregelung gleichkäme, durch das vom Kläger angestrebte Urteil nicht geschaffen werden soll. Eine künftige rechtsgestaltende Benützungsregelung im außerstreitigen Verfahren, die mit einem vom Kläger allenfalls erwirkten Unterlassungsurteil nicht mehr im Einklang stünde, würde die Rechtskraftwirkung des Urteils, das nur auf der Basis des Nichtbestehens einer Benützungsregelung erwirkt worden war, beseitigen. Von einer Benützungsregelung auf Dauer als Folge des vom Kläger angestrebten Urteils kann damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes keine Rede sein.

Der Rechtsweg ist damit auch für den zweiten Teil des Klagebegehrens zulässig, so daß der Berufung des Beklagten (§ 261 Abs. 3, § 471 Z. 6 ZPO) in der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht Folge zu geben gewesen wäre. In diesem Sinne ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes abzuändern.Der Rechtsweg ist damit auch für den zweiten Teil des Klagebegehrens zulässig, so daß der Berufung des Beklagten (Paragraph 261, Absatz 3,, Paragraph 471, Ziffer 6, ZPO) in der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges nicht Folge zu geben gewesen wäre. In diesem Sinne ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes abzuändern.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die zu viel berechneten Gerichtskostenmarken sind nicht zuzusprechen.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Die zu viel berechneten Gerichtskostenmarken sind nicht zuzusprechen.