SZ 49/136

Wer Dienstleistungen durch letztwillige Zuwendung nach seinem Tod zu entgelten verspricht, will unter Lebenden noch nicht verpflichtet sein; eine Zusage letztwilliger Bedenkung ist als der Testierfreiheit widersprechend unverbindlich; sie wird in der Regel aber klarstellen, daß die dem Erblasser erbrachten Dienstleistungen nicht als Gefälligkeit entgegengenommen wurden

Eine durch letztwillige Verfügung angeordnete Aufwertung eines Lohnanspruches für erbrachte Dienstleistungen mindert einen Pflichtteilsanspruch nicht

OGH 15. November 1976, 1 Ob 734/76 (OLG Graz 1 R 79/76; LGZ Graz Cg 10/75)

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, zur Befriedigung seines Pflichtteilsanspruches von 121 462.95 S samt Anhang die Zwangsvollstreckung in die Liegenschaft EZ 61 des Grundbuches der KG R zu dulden. Zur Begründung führte er aus, er sei der eheliche Sohn des am 23. Juli 1973 verstorbenen Friedrich K. Dieser habe am 6. April 1973 die Beklagte Irma H, seine Lebensgefährtin, testamentarisch zur Alleinerbin eingesetzt. Die Beklagte habe sich bedingt erbserklärt und im Nachlaßverfahren eine Lohnforderung in Höhe von 513 256 S angemeldet; sie sei jedoch nicht Dienstnehmerin des Erblassers Friedrich K, sondern dessen Lebensgefährtin gewesen und könne daher auch keine Lohnansprüche erheben. Die letztwillige Anordnung des Friedrich K sei nicht geeignet, seinen Pflichtteilsanspruch zu verkürzen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, sie sei von Stefanie K, der Gattin des Friedrich K, im Jahre 1948 als Aushilfsarbeiterin aufgenommen worden und habe durch 25 Jahre hindurch bis zum Tode des Friedrich K auf dessen Landwirtschaft die landwirtschaftlichen und hauswirtschaftlichen Arbeiten verrichtet. Es sei ihr hiefür Unterkunft und Verpflegung gewährt und von allem Anfang an zugesichert worden, Erbwege Eigentümerin der Landwirtschaft werde. Dies sei in der Folge dann auch durch die letztwillige Verfügung des Friedrich K vom 6. April 1973 geschehen. Der Kläger sei von seinem Vater enterbt worden. Als landwirtschaftlicher Arbeiterin stehe ihr gegenüber dem Nachlaß nach Friedrich K ein kollektivvertraglicher Entgeltanspruch in Höhe von 513 256 S zu, wodurch der Nachlaß überschuldet sei, so daß dem Kläger ein Pflichtteil nicht gebühre.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Der Kläger ist der Sohn des Friedrich K aus dessen erster Ehe. Friedrich K heiratete im Jahre 1923 in zweiter Ehe seine Gattin Stefanie, die ab 1944 Alleineigentümerin der Landwirtschaft EZ 61 des Grundbuches der KG R war. Die Landwirtschaft wurde von ihr und ihrem Gatten gemeinsam bewirtschaftet. Im Jahre 1950 wurde die Beklagte von Stefanie K als landwirtschaftliche Arbeiterin aufgenommen und zur Sozialversicherung angemeldet. Sie verrichtete auf der Landwirtschaft vorerst alle anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten; als Stefanie K kränklich wurde, übernahm sie bis zu deren Tod am 30. März 1967 auch deren Pflege. Der Nachlaß der Stefanie K wurde dem Friedrich K zur Gänze eingeantwortet. In der Folge übernahm die Beklagte, die mit Friedrich K eine Lebensgemeinschaft eingegangen war, auch die hauswirtschaftlichen Arbeiten im Haushalt und schließlich nach dessen Erkrankung auch seine persönliche Pflege. Sie erhielt als Entgelt Unterkunft und Verpflegung; darüber hinaus wurde ihr schon zu Beginn ihrer Tätigkeit von Stefanie K und späterhin nach deren Tode auch von Friedrich K zugesagt, daß sie als Abgeltung für ihre auf der Wirtschaft erbrachten Arbeitsleistungen diese einmal erben werde. Derartige Erklärungen gaben Stefanie und Friedrich K der Beklagten gegenüber mehrfach ab. Friedrich K äußerte auch zu dritten Personen in den letzten Jahren vor seinem Ableben, daß die Beklagte für ihre Dienstleistungen auf der Wirtschaft kein Bargeld erhalte, sondern in einem Testament entsprechend bedacht werde. Friedrich K verfaßte am 25. Juli 1967 ein eigenhändiges Testament, in welchem er die Beklagte zur Abgeltung der geleisteten Dienste zur Erbin der Landwirtschaft einsetzte. Schließlich verfaßte er am 6. April 1973 ein Testament folgenden Inhaltes: "Ich setze meine Wirtschafterin Irma H zu meiner Alleinerbin ein. Frau H arbeitet seit 23 Jahren auf meinem landwirtschaftlichen Besitz und hat als Entgelt nur die freie Station erhalten. Ich anerkenne ausdrücklich, daß ihr auch ein weiteres Barentgelt für ihre Arbeitsleistung in diesen Jahren zugestanden wäre, und zwar in dem Ausmaß, als es ihr im Monat meines Ablebens laut Kollektivvertrag zugestanden wäre, womit ich auch die Geldentwertung während der letzten 23 Jahre berücksichtigen will".

Der Kläger wurde im letzten Testament des Friedrich K mit Stillschweigen übergangen. Er wurde schon zu Lebzeiten seiner Stiefmutter aus dem elterlichen Haus verwiesen bzw. ging er von dort auf Grund von Meinungsverschiedenheiten weg. Er besuchte in der Folgezeit seinen Vater noch mehrmals, insbesondere als dieser vor seinem Tod erkrankte, doch brachte Friedrich K dabei zum Ausdruck, daß er die Besuche des Klägers nicht wünsche. Im Verlassenschaftsverfahren nach Friedrich K erhob die Beklagte für rückständigen Lohn und Abfertigung eine Forderung in Höhe von 513 256 S; diese Forderung wurde vom Kläger bestritten. Ohne Berücksichtigung dieser Forderung und weiterer bestrittener und daher in das Inventar nicht aufgenommenen Verbindlichkeiten des Erblassers im Betrage von 4152.80 S ergab sich ein Nachlaßwert von 257 141.90 S und unter Abzug der Gebühren und Kosten des Nachlaßverfahrens von 14 216 S ein reiner Nachlaß im Werte von 242

925.90 S. Auf der Grundlage dieses Abhandlungsergebnisses sprach das Bezirksgericht Radkersburg mit Beschluß vom 26. November 1974 A 122/73-20 die Einantwortung des Nachlasses an Irma H auf Grund der von ihr zum gesamten Nachlaß bedingt abgegebenen Erbserklärung aus. Wird die Tätigkeit der Beklagten bis zum Todestag der Stefanie K als die einer qualifizierten Landarbeiterin, danach aber als diejenige einer Wirtschafterin beurteilt, so gebührt ihr neben freier Station und der Sozialversicherungsleistung des Dienstgebers ein kollektivvertragliches Nettoentgelt von monatlich 1528 S bzw. 1742 S. Außerdem steht ihr aus Anlaß der Beendigung des Dienstverhältnisses ein Anspruch auf Abfertigung im Ausmaß von 52% des Bruttojahresentgeltes einer Wirtschafterin zu.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beklagte sei in den Jahren 1950 bis 1967 als zur Sozialversicherung angemeldete Landarbeiterin im landwirtschaftlichen Betrieb der Stefanie K geführt worden. In dieser Zeit hätte ein kollektivvertraglicher Entgeltanspruch bestanden, den die Beklagte jedoch im Hinblick auf die ihr als Entgelt in Aussicht gestellte Übereignung der Landwirtschaft nicht geltend gemacht habe. Auch nach 1967 habe ihr Friedrich K den erbrechtlichen Erwerb der Landwirtschaft zugesichert. Stefanie und Friedrich K hätten nicht die Absicht gehabt, die Dienste der Beklagten lediglich gegen Entrichtung von Unterkunft und Verpflegung in Anspruch zu nehmen wie andererseits auch die Beklagte einen solchen Willen nicht gehabt habe. Durch die Anerkennung der Forderung der Beklagten in seinem Testament habe Friedrich K auch auf die Erhebung einer Verjährungseinrede verzichtet. Werde der Reinnachlaß von 242 925.90 S der Berechnung des Pflichtteils zugrunde gelegt, wie dies von den Parteien des Rechtsstreites geschehe, dann sei dieser Reinnachlaß durch die Entgeltforderung der Beklagten aufgezehrt, so daß für die Ausmessung eines Pflichtteiles kein Raum verbleibe.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers Folge. Es hob das angefochtene Urteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Der Oberste Gerichtshof gab den von beiden Streitteile erhobenen Rekursen nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die beklagte Partei führt in ihrem Rekurse aus, es sei im vorliegenden Fall entgegen der Aussicht der Untergerichte davon auszugehen, daß eine übereinstimmende Willenseinigung zwischen der Beklagten und den Ehegatten K vorgelegen sei, wonach an Stelle der Barentlohnung die Übereignung der Liegenschaft erfolgen sollte. Diese schon zu Lebzeiten getroffene Willenseinigung habe im Testament des Friedrich K lediglich ihren schriftlichen Ausdruck gefunden. Mit diesen Ausführungen soll offenbar dargetan werden, daß die Erklärungen der Stefanie und des Friedrich K nicht nur die letztwillige Bedenkung der Beklagten zum Gegenstand hatten, sondern daß schon unter Lebenden eine Willenseinigung über eine befristete, im Zeitpunkt des Todes der Ehegatten K wirksame Übertragung der Landwirtschaft erfolgt sei. Die letztwillige Bedenkung wäre dann nur die Form, in der diese schon unter Lebenden getroffene Vereinbarung erfüllt werden sollte. Nun wäre eine derartige Willenseinigung zweifellos rechtswirksam. Weiß führt in Klang[2]III, 210 FN 17 aus, daß bei einer Bedenkung durch letztwillige Verfügung z. B. als Vergütung für Dienstleistung zu prüfen sei, ob das Versprechen ausschließlich diese letztwillige Bedenkung zum Gegenstand hatte und daher ungültig sein oder ob in allgemeiner Weise eine Vergütung versprochen wurde und die in Aussicht gestellte letztwillige Verfügung nur den Gegenstand einer unschädlichen Nebenabrede über die Art der Erfüllung bilde. Bydlinski hat aber zutreffend darauf verwiesen (Lohn- und Kondiktionsansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen in FS Wilburg, 52 FN 17), daß eine derartige Umdeutung in der Regel daran scheitern muß, daß die Parteienabsicht ja unverkennbar in gegenteilige Richtung geht. Wer Dienste nach seinem Tode durch letztwillige Zuwendung zu entgelten verspricht, bringe deutlich zum Ausdruck, daß er eben unter Lebenden noch nicht verpflichtet sein wolle. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in ihrem Vorbringen nicht mehr als eine "Zusage" der Ehegatten K behauptet, daß die geleisteten Dienste durch die letztwillige Zuwendung der Landwirtschaft entgolten werden sollen. Eine schon unter Lebenden wirksame Einigung über die (befristete) Übertragung der Landwirtschaft wurde weder behauptet noch festgestellt und kann daher nicht als gegeben erachtet werden. Es verbleibt daher nur die Zusage letztwilliger Bedenkung. Eine solche Zusage ist aber als mit dem Grundsatz der Testierfreiheit im Widerspruch stehend unverbindlich; ihr kann freilich im Zweifelsfall die Bedeutung beigemessen werden, daß darin zum Ausdruck kommt, daß die erbrachten Dienstleistungen nicht als unentgeltliche Gefälligkeit geleistet und entgegengenommen werden (vgl. ArbSlg. 6192, 6198; ZBl. 1935/11; Bydlinski, 59). Kann daher nach dem Vorgesagten ein schon unter Lebenden begrundeter Anspruch auf Übertragung des Landwirtschaftsbesitzes nicht angenommen werden, so ist andererseits doch die Annahme, die Beklagte habe die Dienste auf der Landwirtschaft lediglich gegen Gewährung freier Station erbringen wollen, unbegrundet. Nach der nunmehr einhelligen Rechtsprechung hat aber derjenige, der seine Dienste in der dem anderen Teil erkennbaren oder von ihm herbeigerufenen Erwartung eines späteren Vermögensvorteiles zunächst unentgeltlich leistet, einen Anspruch auf angemessene Entlohnung (§ 1152 ABGB) wenn er in dieser Erwartung enttäuscht wird (ZAS 1974, 98 u. v. a.).Die beklagte Partei führt in ihrem Rekurse aus, es sei im vorliegenden Fall entgegen der Aussicht der Untergerichte davon auszugehen, daß eine übereinstimmende Willenseinigung zwischen der Beklagten und den Ehegatten K vorgelegen sei, wonach an Stelle der Barentlohnung die Übereignung der Liegenschaft erfolgen sollte. Diese schon zu Lebzeiten getroffene Willenseinigung habe im Testament des Friedrich K lediglich ihren schriftlichen Ausdruck gefunden. Mit diesen Ausführungen soll offenbar dargetan werden, daß die Erklärungen der Stefanie und des Friedrich K nicht nur die letztwillige Bedenkung der Beklagten zum Gegenstand hatten, sondern daß schon unter Lebenden eine Willenseinigung über eine befristete, im Zeitpunkt des Todes der Ehegatten K wirksame Übertragung der Landwirtschaft erfolgt sei. Die letztwillige Bedenkung wäre dann nur die Form, in der diese schon unter Lebenden getroffene Vereinbarung erfüllt werden sollte. Nun wäre eine derartige Willenseinigung zweifellos rechtswirksam. Weiß führt in Klang[2]III, 210 FN 17 aus, daß bei einer Bedenkung durch letztwillige Verfügung z. B. als Vergütung für Dienstleistung zu prüfen sei, ob das Versprechen ausschließlich diese letztwillige Bedenkung zum Gegenstand hatte und daher ungültig sein oder ob in allgemeiner Weise eine Vergütung versprochen wurde und die in Aussicht gestellte letztwillige Verfügung nur den Gegenstand einer unschädlichen Nebenabrede über die Art der Erfüllung bilde. Bydlinski hat aber zutreffend darauf verwiesen (Lohn- und Kondiktionsansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen in FS Wilburg, 52 FN 17), daß eine derartige Umdeutung in der Regel daran scheitern muß, daß die Parteienabsicht ja unverkennbar in gegenteilige Richtung geht. Wer Dienste nach seinem Tode durch letztwillige Zuwendung zu entgelten verspricht, bringe deutlich zum Ausdruck, daß er eben unter Lebenden noch nicht verpflichtet sein wolle. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in ihrem Vorbringen nicht mehr als eine "Zusage" der Ehegatten K behauptet, daß die geleisteten Dienste durch die letztwillige Zuwendung der Landwirtschaft entgolten werden sollen. Eine schon unter Lebenden wirksame Einigung über die (befristete) Übertragung der Landwirtschaft wurde weder behauptet noch festgestellt und kann daher nicht als gegeben erachtet werden. Es verbleibt daher nur die Zusage letztwilliger Bedenkung. Eine solche Zusage ist aber als mit dem Grundsatz der Testierfreiheit im Widerspruch stehend unverbindlich; ihr kann freilich im Zweifelsfall die Bedeutung beigemessen werden, daß darin zum Ausdruck kommt, daß die erbrachten Dienstleistungen nicht als unentgeltliche Gefälligkeit geleistet und entgegengenommen werden vergleiche ArbSlg. 6192, 6198; ZBl. 1935/11; Bydlinski, 59). Kann daher nach dem Vorgesagten ein schon unter Lebenden begrundeter Anspruch auf Übertragung des Landwirtschaftsbesitzes nicht angenommen werden, so ist andererseits doch die Annahme, die Beklagte habe die Dienste auf der Landwirtschaft lediglich gegen Gewährung freier Station erbringen wollen, unbegrundet. Nach der nunmehr einhelligen Rechtsprechung hat aber derjenige, der seine Dienste in der dem anderen Teil erkennbaren oder von ihm herbeigerufenen Erwartung eines späteren Vermögensvorteiles zunächst unentgeltlich leistet, einen Anspruch auf angemessene Entlohnung (Paragraph 1152, ABGB) wenn er in dieser Erwartung enttäuscht wird (ZAS 1974, 98 u. v. a.).

Der Kläger führt nun unter Hinweis auf die Judikatur aus, ein Entgeltanspruch (gemäß § 1152 ABGB) sei nicht wirksam geworden, weil Friedrich K seine Zusage der Übertragung des landwirtschaftlichen Besitzes erfüllt habe; nur bei Nichterfüllung dieser Zusage wäre ein Entlohnungsanspruch entstanden. Die beklagte Partei weist darauf hin, daß der Entgeltanspruch nicht mit der Erbringung der Dienstleistung, sondern erst durch die letztwillige Verfügung des Erblassers entstanden sei, dann aber auch in der dem erblasserischen Willen entsprechenden Höhe berücksichtigt werden müsse. Es dürfe daher die Höhe des (fiktiven) Entgeltanspruches nicht nach den jeweiligen kollektivvertraglichen Sätzen bestimmt werden, maßgebend sei vielmehr, daß der Erblasser in seinem Testament zum Ausdruck gebracht habe, daß bei Ermittlung dieses Entlohnungsanspruches die zuletzt geltenden kollektivvertraglichen Ansätze maßgebend sein sollen.Der Kläger führt nun unter Hinweis auf die Judikatur aus, ein Entgeltanspruch (gemäß Paragraph 1152, ABGB) sei nicht wirksam geworden, weil Friedrich K seine Zusage der Übertragung des landwirtschaftlichen Besitzes erfüllt habe; nur bei Nichterfüllung dieser Zusage wäre ein Entlohnungsanspruch entstanden. Die beklagte Partei weist darauf hin, daß der Entgeltanspruch nicht mit der Erbringung der Dienstleistung, sondern erst durch die letztwillige Verfügung des Erblassers entstanden sei, dann aber auch in der dem erblasserischen Willen entsprechenden Höhe berücksichtigt werden müsse. Es dürfe daher die Höhe des (fiktiven) Entgeltanspruches nicht nach den jeweiligen kollektivvertraglichen Sätzen bestimmt werden, maßgebend sei vielmehr, daß der Erblasser in seinem Testament zum Ausdruck gebracht habe, daß bei Ermittlung dieses Entlohnungsanspruches die zuletzt geltenden kollektivvertraglichen Ansätze maßgebend sein sollen.

Nun wurde in der bisherigen Rechtsprechung, die allerdings - soweit ersichtlich - lediglich Fälle der nicht erfüllten Zusage letztwilliger Bedenkung zum Gegenstand hatten, zum Ausdruck gebracht, daß die Lohnansprüche als solche dem Gründe wie der Höhe nach bereits im Zeitpunkt der Arbeitsleistung entstehen. Die Lohnansprüche würden zunächst nur im Vertrauen auf die Zusage der letztwilligen Bedenkung nicht geltend gemacht (vgl. ArbSlg. 6198; JBl. 1963, 49 u. a.). Es wurde auch ausgesprochen, daß es im Ergebnis gleichgültig sei, ob im Hinblick auf den besonderen mit der Leistung verfolgten Zweck gar kein oder aber ein zu geringes Entgelt vereinbart wurde. Bydlinski vertritt freilich den Standpunkt (vgl. 65, 79), daß eine Fiktion dahingehend, daß Ansprüche des Beschäftigten bis zur Zweckvereitelung gestundet seien, nicht notwendig wäre; der Entlohnungsanspruch entstehe erst dann, wenn feststehe, daß der angestrebte Erfolg nicht mehr erreicht werden könne.Nun wurde in der bisherigen Rechtsprechung, die allerdings - soweit ersichtlich - lediglich Fälle der nicht erfüllten Zusage letztwilliger Bedenkung zum Gegenstand hatten, zum Ausdruck gebracht, daß die Lohnansprüche als solche dem Gründe wie der Höhe nach bereits im Zeitpunkt der Arbeitsleistung entstehen. Die Lohnansprüche würden zunächst nur im Vertrauen auf die Zusage der letztwilligen Bedenkung nicht geltend gemacht vergleiche ArbSlg. 6198; JBl. 1963, 49 u. a.). Es wurde auch ausgesprochen, daß es im Ergebnis gleichgültig sei, ob im Hinblick auf den besonderen mit der Leistung verfolgten Zweck gar kein oder aber ein zu geringes Entgelt vereinbart wurde. Bydlinski vertritt freilich den Standpunkt vergleiche 65, 79), daß eine Fiktion dahingehend, daß Ansprüche des Beschäftigten bis zur Zweckvereitelung gestundet seien, nicht notwendig wäre; der Entlohnungsanspruch entstehe erst dann, wenn feststehe, daß der angestrebte Erfolg nicht mehr erreicht werden könne.

Für die hier entscheidende Frage der Berücksichtigung der Lohnansprüche bei Ausmessung des Pflichtteiles des Klägers ist zunächst davon auszugehen, daß gemäß § 784 ABGB, der Pflichtteil vom "reinen Nachlaß" zu entrichten ist, so daß alle auf dem Nachlaß ruhenden Verpflichtungen in Abzug zu bringen sind. Dabei genügt es, wenn im Zeitpunkt des Todes des Erblassers der Rechtsgrund, auf dem die Verbindlichkeit beruht, vorhanden war. Für die Beurteilung, welche Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind, kann als Richtschnur gelten, daß alle Lasten abzuziehen sind, welche den Noterben auch dann getroffen hätten, wenn der Erblasser ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung gestorben wäre (Weiß 903). In diesem Falle wäre aber der nach der Rechtsprechung schwebend wirksame und zunächst nur im Hinblick auf die in Aussicht gestellte letztwillige Verfügung nicht geltend gemachte Lohnanspruch aufgelebt, und vom Erben zu berichtigen gewesen. Es ist dann aber gerechtfertigt, ihn auch in dem Falle, daß der Erblasser eine letztwillige Verfügung getroffen hat, als den Bruttonachlaß mindernd zu berücksichtigen. Es wäre auch gänzlich unbegrundet, den Kläger für den Fall des vom Erblasser erfüllten Versprechens letztwilliger Bedenkung der Beklagten besser zu stellen als bei Nichterfüllung der Zusage. Der Lohnanspruch ist freilich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, nur in der im Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung nach Gesetz oder Kollektivvertrag gebührenden Höhe zu berücksichtigen. Ein Anspruch auf Aufwertung des Lohnanspruchs besteht nach dem Gesetz nicht (vgl. JBl. 1974, 327). Ein solcher Anspruch könnte daher nur aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers abgeleitet werden. Es handelte sich dann aber um einen Anspruch, der als solcher zu Lebzeiten des Erblassers noch nicht gegeben war und demgemäß nach dem Vorgesagten bei der Berechnung des "reinen Nachlasses" nicht in Anschlag gebracht werden darf.Für die hier entscheidende Frage der Berücksichtigung der Lohnansprüche bei Ausmessung des Pflichtteiles des Klägers ist zunächst davon auszugehen, daß gemäß Paragraph 784, ABGB, der Pflichtteil vom "reinen Nachlaß" zu entrichten ist, so daß alle auf dem Nachlaß ruhenden Verpflichtungen in Abzug zu bringen sind. Dabei genügt es, wenn im Zeitpunkt des Todes des Erblassers der Rechtsgrund, auf dem die Verbindlichkeit beruht, vorhanden war. Für die Beurteilung, welche Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind, kann als Richtschnur gelten, daß alle Lasten abzuziehen sind, welche den Noterben auch dann getroffen hätten, wenn der Erblasser ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung gestorben wäre (Weiß 903). In diesem Falle wäre aber der nach der Rechtsprechung schwebend wirksame und zunächst nur im Hinblick auf die in Aussicht gestellte letztwillige Verfügung nicht geltend gemachte Lohnanspruch aufgelebt, und vom Erben zu berichtigen gewesen. Es ist dann aber gerechtfertigt, ihn auch in dem Falle, daß der Erblasser eine letztwillige Verfügung getroffen hat, als den Bruttonachlaß mindernd zu berücksichtigen. Es wäre auch gänzlich unbegrundet, den Kläger für den Fall des vom Erblasser erfüllten Versprechens letztwilliger Bedenkung der Beklagten besser zu stellen als bei Nichterfüllung der Zusage. Der Lohnanspruch ist freilich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, nur in der im Zeitpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung nach Gesetz oder Kollektivvertrag gebührenden Höhe zu berücksichtigen. Ein Anspruch auf Aufwertung des Lohnanspruchs besteht nach dem Gesetz nicht vergleiche JBl. 1974, 327). Ein solcher Anspruch könnte daher nur aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers abgeleitet werden. Es handelte sich dann aber um einen Anspruch, der als solcher zu Lebzeiten des Erblassers noch nicht gegeben war und demgemäß nach dem Vorgesagten bei der Berechnung des "reinen Nachlasses" nicht in Anschlag gebracht werden darf.

Geht man von diesen Erwägungen aus, so sind Feststellungen über die Höhe des der Beklagten gebührenden Lohnes erforderlich, wobei unter Umständen auch der Frage Bedeutung zukommen kann, ob sie voll oder nur beschränkt arbeitsfähig war.