Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Resch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*, vertreten durch Dr. Franz Schumacher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) Gemeinde T*, vertreten durch den Bürgermeister J*, 2.) J*, beide beklagten Parteien vertreten durch Dr. Josef Posch, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Zuhaltung eines Kaufvertrages (Revisionsinteresse S 118.258,50) infolge Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 14. Februar 1975, GZ. 2 R 26/75-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 14. November 1974, GZ. 24 Cg 708/74-36, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.379,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 179,20 Umsatzsteuer und S 960,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei brachte in ihrer beim Erstgericht am 7. 3. 1969 eingelangten Klage vor, daß zwischen ihrem Vertreter J* und dem Zweitbeklagten, der als Bürgermeister die erstbeklagte Partei vertreten habe, ein schriftlicher Kaufvertrag über ca. 2000 fm Fichtenholz abgeschlossen worden sei, wobei für das B-Holz ein Kaufpreis von S 550,--, für das C-Holz ein solcher von S 450,-- und für das Schleifholz mit einem Durchmesser von 14 bis 20 cm ein solcher von S 520,-- pro Festmeter vereinbart worden sei. Als Ende der Lieferfrist sei der 31. 12. 1968 bedungen und zudem vereinbart worden, daß die Gemeinde T* als Verkäuferin das Holz entrindet „frei Autostraße T*“ zu liefern habe. Der schriftliche Kaufvertrag sei für die Verkäuferin vom Zweitbeklagten und für die Käuferin von deren Holzeinkäufer J* unterfertigt worden. Am 30. 9. 1968 habe die klagende Partei der Verkäuferin Gemeinde T* auf die am 7. 8. 1968 vereinbarte Holzlieferung eine Anzahlung im Betrage von S 150.000,-- geleistet. Die Verkäuferin habe den Kaufvertrag aber in der Folge nicht zugehalten, sondern das in Rede stehende Holz anderweitig verkauft.

Auf dieses Vorbringen stützte die klagende Partei ihr Hauptbegehren auf Vertragszuhaltung bis längstens 30. 4. 1969, das sie nicht nur gegen die Verkäuferin (erstbeklagte Partei), sondern zur ungeteilten Hand mit dieser auch gegen den Zweitbeklagten richtete.

Nach der Einwendung der beklagten Parteien, daß ein gültiger Kaufvertrag deshalb nicht zustande gekommen sei, weil der am 7. 8. 1968 errichtete Kaufvertrag nicht die Genehmigung des Gemeinderates von T* gefunden habe, erhob die klagende Partei gegen beide beklagten Parteien zur ungeteilten Hand auch noch ein Eventualbegehren auf Zahlung des Betrages von S 762.900,-- samt 5 % Zinsen seit 1. 1. 1969, den sie ausdrücklich als positives Vertragsinteresse bezeichnete und in dem rechnerisch auch die erwähnte Anzahlung von S 150.000,— enthalten ist. Bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 17. 9. 1969 brachte die klagende Partei dazu noch vor, daß die erstbeklagte Partei die Anzahlung von S 150.000,-- zum Teil zur Abdeckung des restlichen Kaufpreises für eine frühere Holzlieferung an die klagende Partei verwendet und ihr mit Abrechnungsschreiben vom 9. 1. 1969 (Beil. ./G) bekanntgegeben habe, daß sich sohin ein Guthaben für die klagende Partei in der Höhe von S 118.258,50 ergebe. Die beklagten Parteien haben dieses Vorbringen außer Streit gestellt und erklärt, daß die klagende Partei den genannten Betrag gut habe und ihr dieser mit Fälligkeit vom 17. 9. 1969 ab sofort zur Verfügung stehe (S. 77 und 78 der Akten).

Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- wie auch das Eventualbegehren ab, wobei es von folgenden Feststellungen ausging: Die von der klagenden Partei inhaltlich richtig wiedergegebene Kaufvertragsurkunde vom 7. 8. 1968 (Beil. ./B) wurde für die klagende Partei von deren Holzeinkäufer J* und für die erstbeklagte Partei Gemeinde T* allein vom Zweitbeklagten mit dem Beisatz seiner Eigenschaft als Bürgermeister unterfertigt. Zwischen diesen Personen war nicht die Rede davon, daß die Gültigkeit der Kaufabrede von einem zustimmenden Gemeinderatsbeschluß bzw. darüber hinaus noch von einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung durch die Bezirkshauptmannschaft L* abhängig sei. Die klagende Partei hat auch keinerlei Erkundigungen in dieser Richtung eingezogen. Tatsächlich kommt es häufig vor, daß Holzverkäufe durch Gemeinden nur durch deren Bürgermeister ohne Gemeinderatsbeschluß bzw., aufsichtsbehördliche Genehmigung abgeschlossen und auch durchgeführt werden. Die vorliegende Abrede vom 7. 8. 1968 wurde dann vom Zweitbeklagten im November 1968 der Beschlußfassung durch den Gemeinderat der erstbeklagten Partei zugeführt, dieser verweigerte jedoch die Zustimmung, weshalb naturgemäß auch keine Vorlage an die Bezirkshauptmannschaft L* zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung erfolgte. Die klagende Partei hatte von der Gemeinde T* schon vor der gegenständlichen Abrede vom 7. 8. 1968 Holz im Ausmaß von mehr als 500 fm gekauft, in welchem Falle zwar ein Gemeinderatsbeschluß gefaßt, aber die aufsichtsbehördliche Genehmigung desselben durch die Bezirkshauptmannschaft L* nicht eingeholt wurde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß gem. § 867 ABGB das, was zur Gültigkeit eines Vertrages mit einer Gemeinde oder ihren einzelnen Gliedern oder Stell Vertretern erfordert werde, aus der Verfassung derselben und aus den politischen Gesetzen zu entnehmen sei. Als diesen politischen Gesetzen zugehörig stelle sich im vorliegenden den Fall die Tiroler Gemeindeordnung (TGO) 1966 dar. Nach § 26 derselben sei der Gemeinderat zur Beschlußfassung in allen Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde berufen, wozu unter anderem auch die Beschlußfassung in allen nach § 115 TGO 1966 genehmigungspflichtigen Angelegenheiten gehöre; vor der Beurkundung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung würden die zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte der Tiroler Gemeinden gegenüber dritten Personen nicht rechtswirksam (§ 115 Abs. 4 TGO 1966). Nach § 115 Abs. 1 lit. d der genannten Gemeindeordnung bedürften aber Beschlüsse des Gemeinderates über die Veräußerung von Holz im Ausmaß von mehr als 500 fm der aufsichtsbehördlichen Genehmigung durch die zuständige Bezirkshauptmannschaft. Wohl würden die Tiroler Gemeinden nach § 54 Abs. 1 TGO 1966 nach außen hin durch den. Bürgermeister vertreten. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – die Verhaltensweise des Bürgermeisters nach außen mit dem Willen des Gemeinderates im Innenverhältnis in Widerspruch stünde, dann erzeuge die Verhaltensweise des Bürgermeisters insoweit keine Rechtswirkungen im Außenverhältnis. Die Gemeinde werde nämlich durch die Rechtshandlungen des Bürgermeisters nur insoweit verpflichtet, als sich dieser im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse halte. Es könne sich daher niemand, mit dem der Bürgermeister ohne die erforderliche Ermächtigung im Innenverhältnis ein Rechtsgeschäft abgeschlossen habe, auf den Schutz seines Vertrauens auf den äußeren Tatbestand berufen. Da also ein gültiger Kaufvertrag zwischen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei nicht zustande gekommen sei, könne die klagende Partei weder Erfüllung, noch den Ersatz des positiven Vertragsinteresses fordern. Nachdem auch nicht habe festgestellt werden können, daß der Zweitbeklagte die klagende Partei bzw. deren Holzeinkäufer J* über den Umfang seiner Vertretungsmacht (etwa durch Berufung auf einen in Wahrheit nicht vorliegenden zustimmenden Gemeinderatsbeschluß) getäuscht bzw. die Vertragsverhandlungen nur in der Absicht geführt habe, der klagenden Partei Schaden zuzufügen, käme auch ein Schadenersatzanspruch der klagenden Partei im Sinne und Umfang des aus dem Schikaneverbot des § 1295 Abs. 2 ABGB abzuleitenden negativen Vertragsinteresses nicht in Betracht.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß gem. Paragraph 867, ABGB das, was zur Gültigkeit eines Vertrages mit einer Gemeinde oder ihren einzelnen Gliedern oder Stell Vertretern erfordert werde, aus der Verfassung derselben und aus den politischen Gesetzen zu entnehmen sei. Als diesen politischen Gesetzen zugehörig stelle sich im vorliegenden den Fall die Tiroler Gemeindeordnung (TGO) 1966 dar. Nach Paragraph 26, derselben sei der Gemeinderat zur Beschlußfassung in allen Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde berufen, wozu unter anderem auch die Beschlußfassung in allen nach Paragraph 115, TGO 1966 genehmigungspflichtigen Angelegenheiten gehöre; vor der Beurkundung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung würden die zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte der Tiroler Gemeinden gegenüber dritten Personen nicht rechtswirksam (Paragraph 115, Absatz 4, TGO 1966). Nach Paragraph 115, Absatz eins, Litera d, der genannten Gemeindeordnung bedürften aber Beschlüsse des Gemeinderates über die Veräußerung von Holz im Ausmaß von mehr als 500 fm der aufsichtsbehördlichen Genehmigung durch die zuständige Bezirkshauptmannschaft. Wohl würden die Tiroler Gemeinden nach Paragraph 54, Absatz eins, TGO 1966 nach außen hin durch den. Bürgermeister vertreten. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – die Verhaltensweise des Bürgermeisters nach außen mit dem Willen des Gemeinderates im Innenverhältnis in Widerspruch stünde, dann erzeuge die Verhaltensweise des Bürgermeisters insoweit keine Rechtswirkungen im Außenverhältnis. Die Gemeinde werde nämlich durch die Rechtshandlungen des Bürgermeisters nur insoweit verpflichtet, als sich dieser im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse halte. Es könne sich daher niemand, mit dem der Bürgermeister ohne die erforderliche Ermächtigung im Innenverhältnis ein Rechtsgeschäft abgeschlossen habe, auf den Schutz seines Vertrauens auf den äußeren Tatbestand berufen. Da also ein gültiger Kaufvertrag zwischen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei nicht zustande gekommen sei, könne die klagende Partei weder Erfüllung, noch den Ersatz des positiven Vertragsinteresses fordern. Nachdem auch nicht habe festgestellt werden können, daß der Zweitbeklagte die klagende Partei bzw. deren Holzeinkäufer J* über den Umfang seiner Vertretungsmacht (etwa durch Berufung auf einen in Wahrheit nicht vorliegenden zustimmenden Gemeinderatsbeschluß) getäuscht bzw. die Vertragsverhandlungen nur in der Absicht geführt habe, der klagenden Partei Schaden zuzufügen, käme auch ein Schadenersatzanspruch der klagenden Partei im Sinne und Umfang des aus dem Schikaneverbot des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB abzuleitenden negativen Vertragsinteresses nicht in Betracht.

Schließlich führte das Erstgericht noch aus, daß es auf einen allenfalls bestehenden Anspruch der klagenden Partei auf Grund einer Abrechnung unter Einbeziehung früherer Holzgeschäfte bzw. auf der Grundlage einer titellosen Bereicherung deswegen nicht habe eingehen können, weil die klagende Partei ihr Eventualbegehren ausdrücklich nur auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages vom 7. 8. 1968 gestützt habe.

In teilweiser Stattgebung der von der klagenden Partei gegen die erstgerichtliche Entscheidung erhobenen Berufung – die Abweisung des Hauptbegehrens und die Abweisung des weiteren Eventualbegehrens wurden bestätigt –verurteilte das Gericht zweiter Instanz die erstbeklagte Partei (Gemeinde T*) zur Zahlung eines Betrages von S 118.258,50 samt 4 % Zinsen seit 1. 1. 1969 an die klagende Partei. Werde von der rechtlich unbedenklichen Auffassung des Erstgerichtes ausgegangen, daß das Holzgeschäft vom 7. 8. 1968 nicht rechtswirksam zustande gekommen sei, dann sei, so führte das Berufungsgericht aus, das Hauptbegehren auf Vertragszuhaltung ebenso verfehlt wie die Geltendmachung eines Erfüllungsinteresses, weil hiefür eben eine gültig begründete Leistungsverpflichtung des in Anspruch genommenen Vertragsteiles Voraussetzung wäre. Unrichtig sei es jedenfalls gewesen – und zwar sowohl im Rahmen des Haupt- wie des Eventualbegehrens – mit der erstbeklagten Partei zur ungeteilten Hand auch den Zweitbeklagten zu belangen. Dieser habe nämlich als gesetzliches Vertretungsorgan der erstbeklagten Partei die in Rede stehende Kaufabrede nur im Namen der erstbeklagten Partei und für diese und nicht auch für seine eigene Person getroffen, weshalb ihn persönlich eine Verpflichtung zur Vertragszuhaltung nicht treffen könne.

Die Berufung erweise sich jedoch bezüglich der erstbeklagten Partei insoweit als gerechtfertigt, als sie den Teilbetrag von S 118.258,50 samt 4 % Zinsen seit 1. 1. 1969 betreffe. Der Auffassung des Erstgerichtes, daß es in Ansehung dieses im Eventualbegehren Deckung findenden Teilbetrages an einem Vorbringen der klagenden Partei fehle, aus dem sich für einen Zuspruch desselben eine Rechtsgrundlage ableiten ließe, könne nicht beigetreten werden. Das Prozeßvorbringen der klagenden Partei lasse sich diesbezüglich zwanglos als die Darstellung der Sachverhaltsgrundlage für einen auf § 1435 ABGB beruhenden Anspruch auf Rückforderung wegen Nichteintrittes des erwarteten Leistungszweckes ansehen. Davon abgesehen hätte das Erstgericht beachten müssen, daß die erstbeklagte Partei diesen Teilanspruch der klagenden Partei als mit 17. 9. 1969 fällig ausdrücklich anerkannt und die klagende Partei die aufrechnungsweise Verwendung des Differenzbetrages auf die Anzahlung von S 150.000,-- zur Abdeckung einer offenen Restforderung hingenommen habe. Das Guthaben von S 118.258,50 stehe der klagenden Partei selbstverständlich nur gegenüber der erstbeklagten Partei und nicht auch gegenüber dem Zweitbeklagten zu, weil ja die in Rede stehende Anzahlung von S 150.000,-- in der Erwartung der Erfüllung der Kaufabrede vom 7. 8. 1968 (nur) an die erstbeklagte Partei geleistete worden sei. Was die Verzinsung des von der erstbeklagten Partei zu leistenden Betrages von S 118.258,50 angehe, so sei von den Parteien bei der mündlichen Berufungsverhandlung außer Streit gestellt worden, daß dieser mit 4 % ab Fälligkeitstag zu verzinsen sei. Hinsichtlich des Beginnes der Laufzeit der Verzinsung sei das von der klagenden Partei auf den 1. 1. 1969 abgestellte Begehren jedenfalls zutreffend, weil der auf § 1435 ABGB gründbare Kondiktionsanspruch der klagenden Partei gegen die erstbeklagte Partei schon damit entstanden sei, daß deren Gemeinderat noch im Jahre 1968 die Zustimmung zu der vom Bürgermeister der Gemeinde T* getroffenen Kaufabrede verweigert habe und damit für die erstbeklagte Partei jede Rechtsgrundlage für eine Zurückbehaltung des Betrages weggefallen sei. Die von den beklagten Parteien erhobene Verjährungseinrede sei unverständlich, da die Klage bereits im Jahre 1969 eingebracht worden sei, ganz abgesehen davon, daß Kondiktionsansprüche nicht der dreijährigen sondern der dreißigjährigen Verjährungszeit unterlägen.Die Berufung erweise sich jedoch bezüglich der erstbeklagten Partei insoweit als gerechtfertigt, als sie den Teilbetrag von S 118.258,50 samt 4 % Zinsen seit 1. 1. 1969 betreffe. Der Auffassung des Erstgerichtes, daß es in Ansehung dieses im Eventualbegehren Deckung findenden Teilbetrages an einem Vorbringen der klagenden Partei fehle, aus dem sich für einen Zuspruch desselben eine Rechtsgrundlage ableiten ließe, könne nicht beigetreten werden. Das Prozeßvorbringen der klagenden Partei lasse sich diesbezüglich zwanglos als die Darstellung der Sachverhaltsgrundlage für einen auf Paragraph 1435, ABGB beruhenden Anspruch auf Rückforderung wegen Nichteintrittes des erwarteten Leistungszweckes ansehen. Davon abgesehen hätte das Erstgericht beachten müssen, daß die erstbeklagte Partei diesen Teilanspruch der klagenden Partei als mit 17. 9. 1969 fällig ausdrücklich anerkannt und die klagende Partei die aufrechnungsweise Verwendung des Differenzbetrages auf die Anzahlung von S 150.000,-- zur Abdeckung einer offenen Restforderung hingenommen habe. Das Guthaben von S 118.258,50 stehe der klagenden Partei selbstverständlich nur gegenüber der erstbeklagten Partei und nicht auch gegenüber dem Zweitbeklagten zu, weil ja die in Rede stehende Anzahlung von S 150.000,-- in der Erwartung der Erfüllung der Kaufabrede vom 7. 8. 1968 (nur) an die erstbeklagte Partei geleistete worden sei. Was die Verzinsung des von der erstbeklagten Partei zu leistenden Betrages von S 118.258,50 angehe, so sei von den Parteien bei der mündlichen Berufungsverhandlung außer Streit gestellt worden, daß dieser mit 4 % ab Fälligkeitstag zu verzinsen sei. Hinsichtlich des Beginnes der Laufzeit der Verzinsung sei das von der klagenden Partei auf den 1. 1. 1969 abgestellte Begehren jedenfalls zutreffend, weil der auf Paragraph 1435, ABGB gründbare Kondiktionsanspruch der klagenden Partei gegen die erstbeklagte Partei schon damit entstanden sei, daß deren Gemeinderat noch im Jahre 1968 die Zustimmung zu der vom Bürgermeister der Gemeinde T* getroffenen Kaufabrede verweigert habe und damit für die erstbeklagte Partei jede Rechtsgrundlage für eine Zurückbehaltung des Betrages weggefallen sei. Die von den beklagten Parteien erhobene Verjährungseinrede sei unverständlich, da die Klage bereits im Jahre 1969 eingebracht worden sei, ganz abgesehen davon, daß Kondiktionsansprüche nicht der dreijährigen sondern der dreißigjährigen Verjährungszeit unterlägen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes (gemeint: gegen den stattgebenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes) wendet sich die vorliegende, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung (§ 503 Z 2 - 4 ZPO) geltend machende Revision der erstbeklagten Partei mit dem Antrag, es im Sinne einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern, allenfalls es (gemeint: im stattgebenden Teil) aufzuheben und die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes (gemeint: gegen den stattgebenden Teil des Urteiles des Berufungsgerichtes) wendet sich die vorliegende, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung (Paragraph 503, Ziffer 2, - 4 ZPO) geltend machende Revision der erstbeklagten Partei mit dem Antrag, es im Sinne einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern, allenfalls es (gemeint: im stattgebenden Teil) aufzuheben und die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Den Ausführungen der erstbeklagten Partei zum angerufenen Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO ist grundsätzlich zu erwidern, daß dieser Anfechtungsgrund stets nur in der Verletzung einer verfahrensrechtlichen Vorschrift gelegen sein kann. Er ist zudem nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, IV, 304 f).Den Ausführungen der erstbeklagten Partei zum angerufenen Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO ist grundsätzlich zu erwidern, daß dieser Anfechtungsgrund stets nur in der Verletzung einer verfahrensrechtlichen Vorschrift gelegen sein kann. Er ist zudem nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, römisch vier, 304 f).

Der im Rahmen der Mängelrüge erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Frage der Berechtigung eines Rückforderungsanspruches (§ 1435 ABGB) ohne die erforderliche Beweisergänzung vorgenommen, wäre schon deshalb nicht zielführend, weil von den Parteien in der Streitverhandlung vom 17. 9. 1969 der Anspruch der Klägerin auf das im Schreiben der Gemeinde T* vom 9. 1. 1969 ausgewiesene, aus der Anzahlung der Klägerin auf die verabredete, jedoch nicht erfolgte Holzlieferung resultierende Abrechnungsguthaben in der Höhe von S 118.258,50 außer Streit gestellt worden ist. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin handelt es sich sehrwohl um eine Außerstreitstellung, wenn – wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist – eine der Parteien in einer mündlichen Streitverhandlung die Behauptung aufstellt, gegenüber dem Prozeßgegner ein Guthaben in einer bestimmten Höhe zu besitzen und dieser daraufhin den Bestand, die behauptet Höhe und die Fälligkeit dieses Guthabens zugesteht. Was von den Parteien im Laufe des Rechtsstreites bei einer mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt wird, stellt ein Parteivorbringen dar, das sich von dem übrigen Vorbringen nur dadurch unterscheidet, daß es nicht beweisbedürftig ist (§ 266 Abs. 1 ZPO), wobei es ohne Belang ist, welche der Parteien das Vorbringen erstattet und welche die Richtigkeit des Vorbringens zugegeben hat (7 Ob 551/55, 5 Ob 97, 98/72, 3 Ob 187/73). Das Berufungsgericht durfte also, ohne den Grundsatz der Unmittelbarkeit zu verletzen, das Tatsachengeständnis der erstbeklagten Partei ungeachtet des Umstandes, daß das Erstgericht über das Geständnis und die von diesem umfaßten Tatsachen keine Feststellungen getroffen hat, verwerten, weil es damit von keiner auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Beweisaufnahme getroffenen Feststellung des Erstgericht es abweichen konnte (Fasching aaO 309).Der im Rahmen der Mängelrüge erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Frage der Berechtigung eines Rückforderungsanspruches (Paragraph 1435, ABGB) ohne die erforderliche Beweisergänzung vorgenommen, wäre schon deshalb nicht zielführend, weil von den Parteien in der Streitverhandlung vom 17. 9. 1969 der Anspruch der Klägerin auf das im Schreiben der Gemeinde T* vom 9. 1. 1969 ausgewiesene, aus der Anzahlung der Klägerin auf die verabredete, jedoch nicht erfolgte Holzlieferung resultierende Abrechnungsguthaben in der Höhe von S 118.258,50 außer Streit gestellt worden ist. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin handelt es sich sehrwohl um eine Außerstreitstellung, wenn – wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist – eine der Parteien in einer mündlichen Streitverhandlung die Behauptung aufstellt, gegenüber dem Prozeßgegner ein Guthaben in einer bestimmten Höhe zu besitzen und dieser daraufhin den Bestand, die behauptet Höhe und die Fälligkeit dieses Guthabens zugesteht. Was von den Parteien im Laufe des Rechtsstreites bei einer mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt wird, stellt ein Parteivorbringen dar, das sich von dem übrigen Vorbringen nur dadurch unterscheidet, daß es nicht beweisbedürftig ist (Paragraph 266, Absatz eins, ZPO), wobei es ohne Belang ist, welche der Parteien das Vorbringen erstattet und welche die Richtigkeit des Vorbringens zugegeben hat (7 Ob 551/55, 5 Ob 97, 98/72, 3 Ob 187/73). Das Berufungsgericht durfte also, ohne den Grundsatz der Unmittelbarkeit zu verletzen, das Tatsachengeständnis der erstbeklagten Partei ungeachtet des Umstandes, daß das Erstgericht über das Geständnis und die von diesem umfaßten Tatsachen keine Feststellungen getroffen hat, verwerten, weil es damit von keiner auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Beweisaufnahme getroffenen Feststellung des Erstgericht es abweichen konnte (Fasching aaO 309).

Davon abgesehen liegt aber der behauptete Verfahrensmangel auch deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht – entgegen dem Revisionsvorbringen – das Beweisverfahren zur Klärung der Frage des Guthabens und dessen Höhe ohnehin ergänzt, dazu das Abrechnungsschreiben der erstbeklagten Partei vom 9. 1. 1969 vorgetragen und zudem festgestellt hat, daß dieses Schreiben die klagende Partei und nicht den im Schreiben aufscheinenden Adressaten O* betrifft. Da die Parteien nicht nur in der Berufungsverhandlung außer Streit gestellt haben, daß der sich aus der Abrechnung ergebende Saldo mit 4 % ab Fälligkeitstag zu verzinsen ist und die in der Berufungsschrift der Klägerin wiederkehrende Behauptung, gegenüber der erstbeklagten Partei ein Abrechnungsguthaben in der Höhe von S 118.258,50 zu besitzen, in der Berufungsmitteilung der beklagten Parteien unwidersprochen geblieben ist, kann auf die erstmals im Revisionsverfahren aktenkundig werdende Behauptung der erstbeklagten Partei, der Klägerin sei dieses Guthaben bereits am 22. 9. 1969 rücküberwiesen worden, als gegen das Neuerungsverbot verstoßend nicht eingegangen werden.

Die vorstehenden Ausführungen machen auch deutlich, daß die erstbeklagte Partei in der Annahme des Berufungsgerichtes, von den Parteien sei das Abrechnungsguthaben der Klägerin außer Streit gestellt worden, zu Unrecht eine Aktenwidrigkeit erblickt, so daß sich auch dieser Anfechtungsgrund als nicht zielführend erweist.

Die Rechtsrüge erkennt richtig, daß die Frage ob ein bestimmtes Klagebegehren ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund (Klagegrund) gestützt ist, eine solche der rechtlichen Beurteilung darstellt (3 Ob 51/74). Gewiß hätte das Berufungsgericht dem Eventualbegehren der Klägerin aus dem Rechtsgrund des § 1435 ABGB nicht (auch nicht teilweise) stattgeben dürfen, wenn angenommen werden müßte, daß die Klägerin den von ihr vorgetragenen rechtserzeugenden Sachverhalt nur als Schadenersatzanspruch qualifiziert wissen und jede andere rechtliche Beurteilung ausschließen wollte (SZ 23/74, SZ 24/344, SZ 37/145, 177, SZ 42/40, 108, 144, 1 Ob 7/74 ua). Bei einer derartigen Beschränkung wäre im Sinne der Revisionsausführungen tatsächlich nur der geltend gemachte Rechtsgrund zu erörtern gewesen (SZ 37/177, SZ 42/40, SZ 44/21, RZ 1967, 36, 2 Ob 380/70, 8 Ob 271/70 ua).Die Rechtsrüge erkennt richtig, daß die Frage ob ein bestimmtes Klagebegehren ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund (Klagegrund) gestützt ist, eine solche der rechtlichen Beurteilung darstellt (3 Ob 51/74). Gewiß hätte das Berufungsgericht dem Eventualbegehren der Klägerin aus dem Rechtsgrund des Paragraph 1435, ABGB nicht (auch nicht teilweise) stattgeben dürfen, wenn angenommen werden müßte, daß die Klägerin den von ihr vorgetragenen rechtserzeugenden Sachverhalt nur als Schadenersatzanspruch qualifiziert wissen und jede andere rechtliche Beurteilung ausschließen wollte (SZ 23/74, SZ 24/344, SZ 37/145, 177, SZ 42/40, 108, 144, 1 Ob 7/74 ua). Bei einer derartigen Beschränkung wäre im Sinne der Revisionsausführungen tatsächlich nur der geltend gemachte Rechtsgrund zu erörtern gewesen (SZ 37/177, SZ 42/40, SZ 44/21, RZ 1967, 36, 2 Ob 380/70, 8 Ob 271/70 ua).

Das Vorbringen der Klägerin in dem vorbereitenden Schriftsatz ONr. 7, demzufolge sie durch die Nichterfüllung der Kaufabrede einen Vermögensnachteil in der Höhe von S 612.000,-- erlitten habe und dieser Schade um die geleistete Anzahlung von S 150.000,-- vermehrt werde, erlaubt jedoch nicht den von der Revisionswerberin geforderten Schluß, daß die Klägerin das Eventualbegehren nur auf den von ihr genannten Titel des Schadenersatzes beschränkt und die Erörterung und Prüfung dieses Begehrens aus jedem anderen möglichen rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen habe. Eine Beschränkung dieser Art läßt sich deshalb nicht unterstellen, weil dem Tatsachenvorbringen der Klägerin immerhin zu entnehmen ist, daß vom Eventualbegehren nicht nur das Interesse an der Leistung sondern auch jener Geldbetrag erfaßt sein sollte, den die Klägerin im Vertrauen auf die Gültigkeit der mit der erstbeklagten Partei getroffenen Kaufabrede geleistet hat.

Durfte aber das Berufungsgericht die Verfahrensergebnisse rechtlich nach jeder Richtung hin überprüfen, dann versagt auch die Rechtsrüge der erstbeklagten Partei. Es ist nämlich nicht nur die – von der Revision übrigens nicht in Zweifel gezogene – Beurteilung des Teilbegehrens von S 118.258,50 als Kondiktionsanspruch rechtlich unbedenklich, das Berufungsgericht hat auch die Frage des Beginnes des Zinsenlaufes (1. 1. 1969) zutreffend gelöst, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen der angefochtenen Berufungsentscheidung verwiesen werden kann.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.