Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Maria F*****,

2.) mj. Bianca F*****, und 3.) mj. Daniela F*****, alle *****, vertreten durch Mag.Gerda Ferch, Rechtsanwältin in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) Johann G*****, und 2.) ***** Versicherung AG, ***** beide vertreten durch Dr.Eckhard Pitzl und Dr.Gerhard W. Huber Anwaltpartnerschaft in Linz, wegen Zahlung von S 90.998,-- sA und Feststellung, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 27. März 1998, GZ 4 R 209/97a-26, womit infolge Berufung aller Parteien das Zwischenurteil des Landesgerichtes Wels vom 27.Juni 1997, GZ 4 Cg 44/97f-16, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Erstklägerin ist die Witwe, die Zweit- und Drittklägerinnen sind die minderjährigen Töchter des bei einem Unfall am 5.4.1994 getöteten Hans F*****. Der Erstbeklagte betreibt ein Transportunternehmen und besorgt auch die Müllabfuhr mit drei Müllfahrzeugen. Diese werden von einem Kraftfahrer gelenkt. Die Manipulation mit den in das Müllfahrzeug zu entleerenden Mülltonnen besorgen im Ortsgebiet von Schärding pro Müllfahrzeug zwei Helfer, über Land nur ein Helfer. Kraftfahrer und Helfer sind beim Erstbeklagten als Dienstnehmer beschäftigt. Der verunglückte Hans F***** war als Helfer bei der Müllabfuhr seit ca zwei bis drei Monaten tätig. Er war vom Müllwagenfahrer Johann G***** in die Helfertätigkeit eingewiesen worden. Am 5.4.1994 fuhr Johann G***** mit einem Müllfahrzeug des Erstbeklagten, dessen Haftpflichtversicherer die zweitbeklagte Partei war, im Ortsgebiet von Natternbach, um Mülltonnen zu entleeren. Nach dem Entleeren der Tonne beim Haus Waldstraße 6 stellte sich Hans F***** als Helfer auf das am Heck des Fahrzeuges angebrachte linke Trittbrett. G***** setzte das Müllfahrzeug in Vorwärtsbewegung und bog links in eine Sackgasse ein, in der weitere Entleerungsmöglichkeiten bestanden. Er brachte das Fahrzeug in dieser Gasse zum Stillstand und beabsichtigte, ca 100 m zurückzufahren, um dann wieder vorwärts fahren zu können. Er hatte vor dem Zurückfahren keinen Kontakt mit Hans F*****. Als er 2 oder 3 m zurückgefahren war, bemerkte er eine Unebenheit, blieb stehen, stieg aus, um nachzusehen, und entdeckte den überfahrenen Hans F***** schräg vor dem rechten Hinterreifen am Boden liegend. F***** hatte durch das Überfahren sofort tödliche Verletzungen erlitten. Er stand hinter dem LKW, als er im Zuge der Rückwärtsbewegung des Fahrzeuges vom Trittbrett am linken Fuß erfaßt wurde.

Die Erstklägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von S 90.998,-- sA an Kosten für die Beiziehung von Aushilfskräften in der Nebenerwerbslandwirtschaft und an Bestattungskosten; sämtliche Klägerinnen begehren die Feststellung der Solidarhaftung der beklagten Parteien für alle künftig aus dem Unfall resultierenden Schäden. Sie brachten dazu vor, Johann G***** habe den Unfall verschuldet, der Erstbeklagte hafte im Rahmen der Versicherungssumme als KFZ-Halter nach dem EKHG und auch für das schuldhafte Verhalten seines Gehilfen nach dem ABGB iVm § 333 ASVG; die zweitbeklagte Partei hafte nach dem KHVG.Die Erstklägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung von S 90.998,-- sA an Kosten für die Beiziehung von Aushilfskräften in der Nebenerwerbslandwirtschaft und an Bestattungskosten; sämtliche Klägerinnen begehren die Feststellung der Solidarhaftung der beklagten Parteien für alle künftig aus dem Unfall resultierenden Schäden. Sie brachten dazu vor, Johann G***** habe den Unfall verschuldet, der Erstbeklagte hafte im Rahmen der Versicherungssumme als KFZ-Halter nach dem EKHG und auch für das schuldhafte Verhalten seines Gehilfen nach dem ABGB in Verbindung mit Paragraph 333, ASVG; die zweitbeklagte Partei hafte nach dem KHVG.

Die beklagten Parteien wendeten ein, das Alleinverschulden an dem Unfall treffe den Getöteten. Den Lenker des Müllabfuhrwagens, der dem Getöteten gegenüber dienstlich vorgesetzt gewesen sei, treffe kein Verschulden. Hans F***** sei ohne Veranlassung vom Trittbrett abgestiegen und habe sich in einer für den Lenker nicht einsehbaren Position aufgestellt. Der Lenker habe den Müllwagen dem Arbeitsablauf entsprechend ganz langsam rückwärtsfahrend in Bewegung gesetzt, was Hans F***** mißachtet habe.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß sowohl das Leistungs- als auch das Feststellungsbegehren dem Grunde nach mit einem Drittel zu Recht und mit zwei Dritteln nicht zu Recht bestehen.

Es traf dabei über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus weitere Feststellungen über den Hergang des Unfalles.

In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, der Unfall sei als Arbeitsunfall unter Beteiligung eines Verkehrsmittels mit gesetzlich erhöhter Haftpflicht im Sinne der §§ 175, 333 Abs 3 ASVG zu qualifizieren. Der bereits eingeschulte Helfer Hans F***** hätte aufgrund der Dienstanweisung nicht vom Trittbrett absteigen dürfen. Hingegen treffe den Lenker der Vorwurf der mangelnden Verständigung und der mangelnden Kontaktaufnahme mit dem Helfer. Bei Abwägung des beiderseitigen Verschuldens sei eine Schadensteilung von 2:1 zugunsten der Beklagten angemessen.In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, der Unfall sei als Arbeitsunfall unter Beteiligung eines Verkehrsmittels mit gesetzlich erhöhter Haftpflicht im Sinne der Paragraphen 175, 333, Absatz 3, ASVG zu qualifizieren. Der bereits eingeschulte Helfer Hans F***** hätte aufgrund der Dienstanweisung nicht vom Trittbrett absteigen dürfen. Hingegen treffe den Lenker der Vorwurf der mangelnden Verständigung und der mangelnden Kontaktaufnahme mit dem Helfer. Bei Abwägung des beiderseitigen Verschuldens sei eine Schadensteilung von 2:1 zugunsten der Beklagten angemessen.

Das von sämtlichen Parteien angerufene Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Klägerinnen nicht Folge, wohl hingegen jenem der Beklagten; es änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß das Klagebegehren abgewiesen wurde, und sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige pro Klägerin S 260.000,--, die ordentliche Revision sei zulässig.

Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt - die Beweisrügen blieben aus den nachstehenden rechtlichen Erwägungen unerledigt - verwies das Berufungsgericht auf das Dienstgeberprivileg des § 333 Abs 1 ASVG, wonach der Dienstgeber dem Sozialversicherten zum Ersatz des Schadens, der diesem durch eine Verletzung am Körper infolge eines Arbeitsunfalles entstanden sei, nur verpflichtet sei, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich verursacht habe. Diese Einschränkung gelte auch gegenüber den Hinterbliebenen des Versicherten; dem Dienstgeber seien der gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter des Unternehmers und der Aufseher im Betrieb gleichgestellt (§ 333 Abs 4 ASVG). Gemäß § 333 Abs 3 ASVG gelte das Dienstgeberprivileg nicht, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten sei, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht bestehe. Zwar bestehe für den Betrieb von Kraftfahrzeugen eine erhöhte gesetzliche Haftpflicht durch das EKHG, doch sei im Falle der Tötung oder Verletzung eines durch das Kraftfahrzeug beförderten Menschen das EKHG insofern nicht anzuwenden, als der Verletzte bei dessen Betrieb tätig war (§ 3 Z 3 EKHG). Der Haftungsausschluß des § 3 Z 3 EKHG komme hier zum Tragen, weil der Getötete durch das Kraftfahrzeug befördert worden und auch bei dessen Betrieb tätig gewesen sei. Der Getötete sei nicht bloß mitgefahren, sondern es bestehe die typische Tätigkeit eines Dienstnehmers als Helfer bei der Müllabfuhr gerade darin, auf einem Trittbrett des Wagens zu stehen und zum Zwecke des Entleerens der Mülltonnen abzusteigen, diese Mülltonnen heranzuschaffen und in den Wagen hinein zu entleeren. Dies sei der Kernbereich der eigentlichen beruflichen Tätigkeit eines Helfers bei der Müllabfuhr. Dem Lenker des Müllwagens komme die Eigenschaft als Aufseher im Betrieb im Sinne des § 333 Abs 4 ASVG zu. Da sohin zufolge § 3 Z 3 EKHG keine gesetzlich erhöhte Haftpflicht bestehe, komme dem Lenker und auch dem Halter des Müllabfuhrwagens das Haftungsprivileg des § 333 Abs 1 ASVG zugute, weshalb die klagenden Parteien mit ihren aus der Tötung des Arbeitnehmers Hans F***** abgeleiteten Ersatzansprüchen auf die Leistung der gesetzlichen Sozialversicherung beschränkt seien. Selbst bei Annahme eines Verschuldens des Lenkers des Müllabfuhrwagens bestehe daher keine Haftung der Beklagten.Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt - die Beweisrügen blieben aus den nachstehenden rechtlichen Erwägungen unerledigt - verwies das Berufungsgericht auf das Dienstgeberprivileg des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG, wonach der Dienstgeber dem Sozialversicherten zum Ersatz des Schadens, der diesem durch eine Verletzung am Körper infolge eines Arbeitsunfalles entstanden sei, nur verpflichtet sei, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich verursacht habe. Diese Einschränkung gelte auch gegenüber den Hinterbliebenen des Versicherten; dem Dienstgeber seien der gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter des Unternehmers und der Aufseher im Betrieb gleichgestellt (Paragraph 333, Absatz 4, ASVG). Gemäß Paragraph 333, Absatz 3, ASVG gelte das Dienstgeberprivileg nicht, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten sei, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht bestehe. Zwar bestehe für den Betrieb von Kraftfahrzeugen eine erhöhte gesetzliche Haftpflicht durch das EKHG, doch sei im Falle der Tötung oder Verletzung eines durch das Kraftfahrzeug beförderten Menschen das EKHG insofern nicht anzuwenden, als der Verletzte bei dessen Betrieb tätig war (Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG). Der Haftungsausschluß des Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG komme hier zum Tragen, weil der Getötete durch das Kraftfahrzeug befördert worden und auch bei dessen Betrieb tätig gewesen sei. Der Getötete sei nicht bloß mitgefahren, sondern es bestehe die typische Tätigkeit eines Dienstnehmers als Helfer bei der Müllabfuhr gerade darin, auf einem Trittbrett des Wagens zu stehen und zum Zwecke des Entleerens der Mülltonnen abzusteigen, diese Mülltonnen heranzuschaffen und in den Wagen hinein zu entleeren. Dies sei der Kernbereich der eigentlichen beruflichen Tätigkeit eines Helfers bei der Müllabfuhr. Dem Lenker des Müllwagens komme die Eigenschaft als Aufseher im Betrieb im Sinne des Paragraph 333, Absatz 4, ASVG zu. Da sohin zufolge Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG keine gesetzlich erhöhte Haftpflicht bestehe, komme dem Lenker und auch dem Halter des Müllabfuhrwagens das Haftungsprivileg des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG zugute, weshalb die klagenden Parteien mit ihren aus der Tötung des Arbeitnehmers Hans F***** abgeleiteten Ersatzansprüchen auf die Leistung der gesetzlichen Sozialversicherung beschränkt seien. Selbst bei Annahme eines Verschuldens des Lenkers des Müllabfuhrwagens bestehe daher keine Haftung der Beklagten.

Die Revision an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil zur Rechtslage nach der 48. ASVG-Novelle BGBl 1989/642 nur eine Entscheidung vorliege (JBl 1997, 737 = ZVR 1998/9) und das Berufungsgericht hier infolge eines wesentlichen Unterschiedes im Sachverhalt zum gegenteiligen Ergebnis gelangt sei. Auch zur Qualifikation des Lenkers eines Müllabfuhrwagens als Aufseher im Betrieb sei keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bekannt.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerinnen mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien haben Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der Klägerinnen als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen zulässig und im Sinne ihres Eventualantrages auf Aufhebung auch berechtigt.

Die Klägerinnen machen geltend, die beklagten Parteien hätten gar nicht vorgebracht, daß der Getötete gemäß § 3 Z 3 EKHG beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig gewesen und deshalb das EKHG nicht anzuwenden sei. Weiters bestehe eine Haftung der beklagten Parteien gemäß § 19 EKHG. Dem Erstbeklagten sei nämlich das Verschulden des Lenkers des Müllwagens anzulasten, weshalb der Haftungsausschluß des § 3 Z 3 EKHG ausscheide. Schließlich sei das bloße Mitfahren keine Tätigkeit beim Betrieb und führe nicht zum Haftungsausschluß und es sei auch der Lenker des Müllwagens nicht Aufseher im Betrieb.Die Klägerinnen machen geltend, die beklagten Parteien hätten gar nicht vorgebracht, daß der Getötete gemäß Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig gewesen und deshalb das EKHG nicht anzuwenden sei. Weiters bestehe eine Haftung der beklagten Parteien gemäß Paragraph 19, EKHG. Dem Erstbeklagten sei nämlich das Verschulden des Lenkers des Müllwagens anzulasten, weshalb der Haftungsausschluß des Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG ausscheide. Schließlich sei das bloße Mitfahren keine Tätigkeit beim Betrieb und führe nicht zum Haftungsausschluß und es sei auch der Lenker des Müllwagens nicht Aufseher im Betrieb.

Hiezu wurde erwogen:

Die Ansicht der beklagten Parteien, auf die Haftungsbeschränkung des § 333 ASVG sei nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen, ist zwar richtig (SZ 43/44; ZVR 1991/95). Das bedeutet aber lediglich, daß vom Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nicht von Amts wegen zu erforschen sind (ZVR 1973/71). So wie der Einwand des Mitverschuldens (s Harrer in Schwimann, ABGB**2 Rz 96 zu § 1304 mwN; SZ 69/148 ua) muß auch der Einwand des Haftungsausschlusses nicht ausdrücklich erhoben werden, sondern genügt es, wenn sich dem Vorbringen eine entsprechende Behauptung entnehmen läßt (2 Ob 387/97v). Im vorliegenden Fall haben nun die beklagten Parteien bereits in der Klagebeantwortung vorgebracht, Hans F***** sei während seines Dienstes beim Erstbeklagten von dem diesem gehörigen Müllabfuhrwagen überrollt und dadurch getötet worden. Sie haben sohin die erforderlichen Tatsachenbehauptungen im Sinne des § 333 Abs 1 ASVG aufgestellt, weshalb die Vorinstanzen zu Recht auf die Haftungsbeschränkung dieser Bestimmung Bedacht genommen haben.Die Ansicht der beklagten Parteien, auf die Haftungsbeschränkung des Paragraph 333, ASVG sei nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen, ist zwar richtig (SZ 43/44; ZVR 1991/95). Das bedeutet aber lediglich, daß vom Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nicht von Amts wegen zu erforschen sind (ZVR 1973/71). So wie der Einwand des Mitverschuldens (s Harrer in Schwimann, ABGB**2 Rz 96 zu Paragraph 1304, mwN; SZ 69/148 ua) muß auch der Einwand des Haftungsausschlusses nicht ausdrücklich erhoben werden, sondern genügt es, wenn sich dem Vorbringen eine entsprechende Behauptung entnehmen läßt (2 Ob 387/97v). Im vorliegenden Fall haben nun die beklagten Parteien bereits in der Klagebeantwortung vorgebracht, Hans F***** sei während seines Dienstes beim Erstbeklagten von dem diesem gehörigen Müllabfuhrwagen überrollt und dadurch getötet worden. Sie haben sohin die erforderlichen Tatsachenbehauptungen im Sinne des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG aufgestellt, weshalb die Vorinstanzen zu Recht auf die Haftungsbeschränkung dieser Bestimmung Bedacht genommen haben.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist gemäß § 3 Z 3 EKHG im Fall der Tötung oder Verletzung eines durch die Eisenbahn oder das Kraftfahrzeug beförderten Menschen das EKHG insofern nicht anzuwenden, als der Verletzte zur Zeit des Unfalls beim Betrieb der Eisenbahn oder beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig war. Die Materialien führen als Begründung für den Haftungsausschluß an, daß die Haftung gegenüber diesen Personen im Sozialversicherungsrecht geregelt sei (RV 470 BlgNR 8. GP 8). Gemeint ist damit, das im § 333 ASVG geregelte Haftungsprivileg des Dienstgebers. Aufgrund der Rechtslage nach der 48. ASVG-Novelle (BGBl 1989/642) stehen dem Dienstnehmer gemäß § 333 Abs 3 ASVG allfällige Schadenersatzansprüche gegen den Dienstgeber in jedem Fall zu, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht besteht; die Haftung ist aber - ausgenommen Fälle vorsätzlicher Schädigung - betraglich beschränkt mit der Höhe der aus einer bestehenden Haftpflichtversicherung zur Verfügung stehenden Versicherungssumme. Die Ausnahmebestimmung des § 333 ASVG schafft keinen neuen Haftungsgrund, sondern schließt die Anwendung des Haftungsprivilegs nur für einen gewissen haftpflichtversicherungsrechtlich orientierten Bereich aus (SZ 66/79; RdA 1994/27 [Oberhofer]; ZVR 1995/122).Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist gemäß Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG im Fall der Tötung oder Verletzung eines durch die Eisenbahn oder das Kraftfahrzeug beförderten Menschen das EKHG insofern nicht anzuwenden, als der Verletzte zur Zeit des Unfalls beim Betrieb der Eisenbahn oder beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig war. Die Materialien führen als Begründung für den Haftungsausschluß an, daß die Haftung gegenüber diesen Personen im Sozialversicherungsrecht geregelt sei Regierungsvorlage 470 BlgNR 8. Gesetzgebungsperiode 8). Gemeint ist damit, das im Paragraph 333, ASVG geregelte Haftungsprivileg des Dienstgebers. Aufgrund der Rechtslage nach der 48. ASVG-Novelle (BGBl 1989/642) stehen dem Dienstnehmer gemäß Paragraph 333, Absatz 3, ASVG allfällige Schadenersatzansprüche gegen den Dienstgeber in jedem Fall zu, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht besteht; die Haftung ist aber - ausgenommen Fälle vorsätzlicher Schädigung - betraglich beschränkt mit der Höhe der aus einer bestehenden Haftpflichtversicherung zur Verfügung stehenden Versicherungssumme. Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 333, ASVG schafft keinen neuen Haftungsgrund, sondern schließt die Anwendung des Haftungsprivilegs nur für einen gewissen haftpflichtversicherungsrechtlich orientierten Bereich aus (SZ 66/79; RdA 1994/27 [Oberhofer]; ZVR 1995/122).

Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 2 Ob 222/97d (= JBl

1997, 737 = RdW 1998, 194 = ZVR 1998/9) ausgeführt hat, ist für den Haftungsausschluß nach § 3 Z 3 EKHG entscheidend, daß die beim Betrieb der Eisenbahn oder des KFZ tätigen Personen, etwa der Lenker, die Folgen ihrer eigenen Tätigkeit, sei diese nun sorglos oder sorgfältig, grundsätzlich selbst zu tragen haben. Die Haftung des Betriebsunternehmers oder Halters sei ausgeschlossen, wenn der Verletzte oder Getötete während der Beförderung seine eigentliche berufliche Tätigkeit ausübe. Werde der Arbeitnehmer hingegen ohne weitere Arbeitsverrichtung bloß befördert, so sei er nicht im Sinne von § 3 Z 3 EKHG beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig; das bloße Mitfahren sei keine Tätigkeit beim Betrieb und führe nicht zum Haftungsausschluß nach § 3 Z 3 EKHG.1997, 737 = RdW 1998, 194 = ZVR 1998/9) ausgeführt hat, ist für den Haftungsausschluß nach Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG entscheidend, daß die beim Betrieb der Eisenbahn oder des KFZ tätigen Personen, etwa der Lenker, die Folgen ihrer eigenen Tätigkeit, sei diese nun sorglos oder sorgfältig, grundsätzlich selbst zu tragen haben. Die Haftung des Betriebsunternehmers oder Halters sei ausgeschlossen, wenn der Verletzte oder Getötete während der Beförderung seine eigentliche berufliche Tätigkeit ausübe. Werde der Arbeitnehmer hingegen ohne weitere Arbeitsverrichtung bloß befördert, so sei er nicht im Sinne von Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig; das bloße Mitfahren sei keine Tätigkeit beim Betrieb und führe nicht zum Haftungsausschluß nach Paragraph 3, Ziffer 3, EKHG.

Richtig ist in diesem Zusammenhang auch die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß hier der getötete Arbeitnehmer beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig war. Seine Tätigkeit bestand nämlich nicht nur darin, die Mülltonnen heranzuschaffen und sie wieder zu entfernen, sondern er mußte diese auch in den Wagen hinein entleeren und vor allem auch in Kontakt mit dem Lenker des Fahrzeuges stehen, um diesem zu signalisieren, wann er weiterfahren könne. Jedenfalls insoweit hat er Maßnahmen bezüglich des Betriebes des Fahrzeuges gesetzt. Es kommt nicht darauf an, welche Tätigkeit gerade im Moment des Unfalls verrichtet wurde (aA vielleicht Reischauer, Neuerungen im Bereich des Arbeitgeber-Haftungsprivilegs im Zusammenhang mit Kfz-Verkehr und Integritätsabgeltung (§§ 213a und 332 ff ASVG), RdA 1992, 317 [322 f]), weil es sonst vom Zufall abhängen könnte, ob dem Dienstgeber das Haftungsprivileg des § 333 Abs 1 ASVG zugute kommt. Eine Stütze findet diese Ansicht im Wortlaut des § 3 EKHG, weil es dort "zur Zeit des Unfalls" und nicht "im Zeitpunkt des Unfalls" heißt.Richtig ist in diesem Zusammenhang auch die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß hier der getötete Arbeitnehmer beim Betrieb des Kraftfahrzeuges tätig war. Seine Tätigkeit bestand nämlich nicht nur darin, die Mülltonnen heranzuschaffen und sie wieder zu entfernen, sondern er mußte diese auch in den Wagen hinein entleeren und vor allem auch in Kontakt mit dem Lenker des Fahrzeuges stehen, um diesem zu signalisieren, wann er weiterfahren könne. Jedenfalls insoweit hat er Maßnahmen bezüglich des Betriebes des Fahrzeuges gesetzt. Es kommt nicht darauf an, welche Tätigkeit gerade im Moment des Unfalls verrichtet wurde (aA vielleicht Reischauer, Neuerungen im Bereich des Arbeitgeber-Haftungsprivilegs im Zusammenhang mit Kfz-Verkehr und Integritätsabgeltung (Paragraphen 213 a und 332 ff ASVG), RdA 1992, 317 [322 f]), weil es sonst vom Zufall abhängen könnte, ob dem Dienstgeber das Haftungsprivileg des Paragraph 333, Absatz eins, ASVG zugute kommt. Eine Stütze findet diese Ansicht im Wortlaut des Paragraph 3, EKHG, weil es dort "zur Zeit des Unfalls" und nicht "im Zeitpunkt des Unfalls" heißt.

Aus dem Gesagten folgt, daß die beklagten Parteien keine Gefährdungshaftung trifft, weil insoweit das EKHG nicht zum Tragen kommt (Apathy, KommzEKHG Rz 14 zu § 3; ders, RdA 1994, 144; Schauer in Schwimann2 Rz 23 zu § 3 EKHG; Neumayr in Schwimann2 Rz 57 zu § 333 ASVG). Wohl haben die beklagten Parteien gegebenenfalls aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes für das Verschulden zu haften, das den Lenker des unfallsbeteiligten Kraftfahrzeuges trifft, bei dessen Betrieb er mit Willen des Erstbeklagten und damit des Halters tätig war. Die den Verlust des Dienstgeberprivilegs festlegende Ausnahmeregelung des § 333 Abs 3 ASVG umfaßt nämlich auch die Verschuldenshaftung (RdA 1994/27 [Oberhofer] mwN), weshalb der Dienstgeber in dem dort genannten Fall bei Verschulden - bei Fahrlässigkeit allerdings bloß bis zur Höhe der aus einer bestehenden Haftpflichtversicherung zur Verfügung stehenden Versicherungssumme - auch einem Dienstnehmer Schadenersatz zu leisten hat. Diese Haftung schließt nach hM die Gehilfenhaftung gemäß § 19 Abs 2 EKHG ein (ZVR 1992/69 mwN; RdA 1994/27 [Oberhofer]; SZ 66/79; Apathy, Komm Rz 14 zu § 3). Der gegenteiligen Meinung von Schauer (in Schwimann2 Rz 23 zu § 3), die vor allen damit begründet wird, daß die Rechtsfolge des § 3 in der Unanwendbarkeit "dieses Bundesgesetz[es]", also auch des § 19 Abs 2 EKHG bestehe, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Durch § 3 EKHG soll für die dort genannten Fälle ganz offensichtlich bloß die im § 1 dieses Gesetzes festgelegte Gefährdungshaftung ausgeschlossen werden, nicht aber auch andere Bestimmungen, die damit nicht im Zusammenhang stehen. Einen deutlichen Hinweis darauf, daß dies gerade für § 19 Abs 2 EKHG gilt, liefert der Wortlaut dieser Bestimmung, weil dort die erweiterte Gehilfenhaftung auch für Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge festgelegt wird, auf die das EKHG von vorneherein nicht anzuwenden ist. Es kann aber nicht sachgerecht sein, Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge, bei denen sich die Unanwendbarkeit des EKHG erst aus dessen § 3 ergibt, anders zu behandeln.Aus dem Gesagten folgt, daß die beklagten Parteien keine Gefährdungshaftung trifft, weil insoweit das EKHG nicht zum Tragen kommt (Apathy, KommzEKHG Rz 14 zu Paragraph 3,; ders, RdA 1994, 144; Schauer in Schwimann2 Rz 23 zu Paragraph 3, EKHG; Neumayr in Schwimann2 Rz 57 zu Paragraph 333, ASVG). Wohl haben die beklagten Parteien gegebenenfalls aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes für das Verschulden zu haften, das den Lenker des unfallsbeteiligten Kraftfahrzeuges trifft, bei dessen Betrieb er mit Willen des Erstbeklagten und damit des Halters tätig war. Die den Verlust des Dienstgeberprivilegs festlegende Ausnahmeregelung des Paragraph 333, Absatz 3, ASVG umfaßt nämlich auch die Verschuldenshaftung (RdA 1994/27 [Oberhofer] mwN), weshalb der Dienstgeber in dem dort genannten Fall bei Verschulden - bei Fahrlässigkeit allerdings bloß bis zur Höhe der aus einer bestehenden Haftpflichtversicherung zur Verfügung stehenden Versicherungssumme - auch einem Dienstnehmer Schadenersatz zu leisten hat. Diese Haftung schließt nach hM die Gehilfenhaftung gemäß Paragraph 19, Absatz 2, EKHG ein (ZVR 1992/69 mwN; RdA 1994/27 [Oberhofer]; SZ 66/79; Apathy, Komm Rz 14 zu Paragraph 3,). Der gegenteiligen Meinung von Schauer (in Schwimann2 Rz 23 zu Paragraph 3,), die vor allen damit begründet wird, daß die Rechtsfolge des Paragraph 3, in der Unanwendbarkeit "dieses Bundesgesetz[es]", also auch des Paragraph 19, Absatz 2, EKHG bestehe, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Durch Paragraph 3, EKHG soll für die dort genannten Fälle ganz offensichtlich bloß die im Paragraph eins, dieses Gesetzes festgelegte Gefährdungshaftung ausgeschlossen werden, nicht aber auch andere Bestimmungen, die damit nicht im Zusammenhang stehen. Einen deutlichen Hinweis darauf, daß dies gerade für Paragraph 19, Absatz 2, EKHG gilt, liefert der Wortlaut dieser Bestimmung, weil dort die erweiterte Gehilfenhaftung auch für Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge festgelegt wird, auf die das EKHG von vorneherein nicht anzuwenden ist. Es kann aber nicht sachgerecht sein, Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge, bei denen sich die Unanwendbarkeit des EKHG erst aus dessen Paragraph 3, ergibt, anders zu behandeln.

Entscheidend ist demnach, ob hier den Lenker des am Unfall beteiligten Kraftfahrzeuges ein Verschulden trifft. Da dieser Lenker von den klagenden Parteien nicht in Anspruch genommen wird, ist hingegen die vom Berufungsgericht und in den Rechtsmittelschriften behandelte Frage, ob der Lenker als Aufseher im Betrieb im Sinn des § 333 Abs 4 ASVG anzusehen ist und ob ihm deshalb das dort festgelegte Haftungsprivileg zugute kommt, unerheblich. Da sich das Berufungsgericht, von einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht ausgehend, mit den hiezu in den Berufungen der Parteien im Rahmen der Beweisrüge enthaltenen Ausführungen nicht auseinandergesetzt hat, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben, weshalb die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden mußte. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Berufungsgericht somit auch mit den Beweisrügen der Parteien auseinanderzusetzen haben.Entscheidend ist demnach, ob hier den Lenker des am Unfall beteiligten Kraftfahrzeuges ein Verschulden trifft. Da dieser Lenker von den klagenden Parteien nicht in Anspruch genommen wird, ist hingegen die vom Berufungsgericht und in den Rechtsmittelschriften behandelte Frage, ob der Lenker als Aufseher im Betrieb im Sinn des Paragraph 333, Absatz 4, ASVG anzusehen ist und ob ihm deshalb das dort festgelegte Haftungsprivileg zugute kommt, unerheblich. Da sich das Berufungsgericht, von einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht ausgehend, mit den hiezu in den Berufungen der Parteien im Rahmen der Beweisrüge enthaltenen Ausführungen nicht auseinandergesetzt hat, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben, weshalb die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden mußte. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Berufungsgericht somit auch mit den Beweisrügen der Parteien auseinanderzusetzen haben.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.