Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer, Dr. Kralik, Dr. Hule und Dr. Melber als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* O*, Autovermietung, D *, vertreten durch Dr. Walter Brandt, Rechtsanwalt in Schärding, wider die beklagte Partei I* Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Manfred Piso, Rechtsanwalt in Mondsee, wegen 18.247,53 S s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 5. Juli 1979, GZ 33 R 443/79-33, womit das Urteil des Bezirksgerichtes St. Gilgen vom 6. April 1979, C 88/77-29, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1.) Die Revisionsbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

2.) Dem Rekurs der beklagten Partei wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Am 29. 12. 1976 kam es in Mondsee zu einem Verkehrsunfall, an dem die PKW des W* K* und der S* H* beteiligt waren. Das Alleinverschulden trifft S* H*, deren PKW bei der Beklagten haftpflichtversichert war. W* K* trat seine Schadenersatzansprüche aus diesem Unfall an den Kläger ab.

Dieser begehrte 1.) Ersatz der Reparaturkosten von 2.504,40 DM abzüglich bezahlter 1.600,– DM, sohin 904,40 DM, 2.) Abschleppkosten von 608,05 DM und 3.) Mietwagenkosten von 2.902,33 DM, abzüglich l0 % Eigenersparnis, sohin 2.612,l0 DM, abzüglich bezahlter 1.517,76 DM sohin restlich l.094,34 DM, d.s. zusammen 2.606,79 DM, dies umgerechnet zum Kurs 1 DM = 7,- S, mithin 18.247,53 S s.A.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.

Das Erstgericht gab der Klage mit l0.900,68 S s.A. statt und wies das Mehrbegehren von 7.346,85 S s.A. ab.

Das Gericht zweiter Instanz hob über Berufung des Klägers den abweisenden Teil dieses Urteiles unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Gegen den Aufhebungsbeschluß wendet sich ein als Revision bezeichnetes Rechtsmittel der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, „das Urteil“ des Berufungsgerichtes im Sinne einer Wiederherstellung des Urteiles der ersten Instanz abzuändern oder es aufzuheben.

Die klagende Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Im Rechtsmittelverfahren ist nur strittig, ob der Kläger Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten hat oder ob auf Totalschadensbasis abzurechnen ist und ob sich der Kläger nur l0 % oder aber 15 % Eigenersparnis bei den Mietwagenkosten abziehen lassen muß.

Das Erstgericht stellte den Wiederbeschaffungswert des PKW des W* K* ausgehend von den deutschen Marktverhältnissen mit 2.000 DM und den Wrackwert mit 200 DM fest. – Es war der Auffassung, wegen des in Deutschland gelegenen Wohnortes des W* K* dürfe nur auf die deutschen Marktverhältnisse abgestellt werden. Dem Kläger gebühre daher nur die Differenz zwischen Zeitwert und Wrackwert. Der vom Geschädigten mit der Schadensabwicklung betraute Kläger habe die Reparatur nicht vor Einlangen des über Auftrag des W* K* und des Klägers beigezogenen deutschen Sachverständigen beginnen dürfen, der in seinem Gutachten von einem wirtschaftlichen Totalschaden ausgehe. Die aus der Nichtbenützung des eigenen PKW entstandene Eigenersparnis für die Dauer der Inanspruchnahme des Mietwagens stellte das Erstgericht mit 15 % der Mietwagenkosten fest.

Das Berufungsgericht war der Auffassung, daß gemäß den Bestimmungen des Haager Übereinkommens über das für Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht österreichisches Recht anzuwenden sei, falls der PKW des W* K* in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen sein sollte. Es müsse für diesen Fall festgestellt werden, welchen Zeitwert das beschädigte Fahrzeug nach den österreichischen Marktverhältnissen gehabt habe. Falls nach den in Österreich geltenden Werten der Zeitwert die Reparaturkosten übersteigen sollte, dürfe nicht auf Totalschadensbasis abgerechnet werden. Bezüglich der mit 15 % angenommenen Eigenersparnis bei den Mietwagenkosten reichten die bisherigen Verfahrensergebnisse nicht aus, um diesen Prozentsatz zu rechtfertigen.

Die beklagte Partei führt in ihrem Rechtsmittel aus, daß auch bei Anwendung österreichischen Rechtes auf den für den Wohnort des Geschädigten maßgeblichen Zeitwert abzustellen sei. Im übrigen komme das Haager Übereinkommen gar nicht zur Anwendung. Die festgestellte Eigenersparnis von 15 % der Mietwagenkosten entspreche allgemein geltenden und ständig gehandhabten Werten, sodaß es hiezu keiner näheren Begründung bedürfe.

Das Rechtsmittel der beklagten Partei ist als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufzufassen (§ 84 Abs. 2 ZPO). Da im Rekursverfahren, von einigen Sonderverfahren im Außerstreitverfahren abgesehen, keine Gegenschrift vorgesehen ist, war die Rechtsmittelschrift der klagenden Partei zurückzuweisen.Das Rechtsmittel der beklagten Partei ist als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufzufassen (Paragraph 84, Absatz 2, ZPO). Da im Rekursverfahren, von einigen Sonderverfahren im Außerstreitverfahren abgesehen, keine Gegenschrift vorgesehen ist, war die Rechtsmittelschrift der klagenden Partei zurückzuweisen.

Dem Rekurs kommt Berechtigung zu.

Ergänzende Feststellungen über die Zulassungsorte der beiden am Unfall beteiligten Kraftfahrzeuge sind nicht nötig, weil beide in diesem Verfahren nicht Gegenstand des Streites sind. Der Kläger hatte das deutsche Kennzeichen des PKW des W* K* schon in der Klage vorgebracht und die Beklagte hatte es nicht bestritten, das Kennzeichen kommt auch im Gutachten Beilage 2, das das Erstgericht ausdrücklich zum Gegenstand seiner Feststellungen gemacht hat (Feststellung S 5 des Erstgerichtes) vor. Für den PKW der S* H* ergibt sich die Zulassung in Österreich aus dem Bestehen einer Haftpflichtversicherung mit der beklagten Partei.

Gemäß Art. 3 des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4. 5. 1971, BGBl 1975 Nr 287, in Kraft seit 3. 6. 1975, ist auf diesen Fall wegen des in Österreich gelegenen Unfallsortes österreichisches Recht anzuwenden. Eine Ausnahme nach Art. 4 lit. b des Übereinkommens tritt nicht ein, weil nicht alle beteiligten Fahrzeuge im selben Staat zugelassen sind. Art. 5 des Übereinkommens kommt nicht zur Anwendung, weil es nicht um die Haftung für Schäden an den dort behandelten Sachen, sondern um den Ersatz des Schadens an einem der beteiligten Fahrzeuge geht (RV 1275 XIII GP zu Art. 5). Gemäß Art. 8 des Übereinkommens bestimmt das somit anzuwendende österreichische Recht insbesondere die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung (Z 1), das Vorhandensein und die Art zu ersetzender Schäden (Z 3), die Art und den Umfang des Ersatzes (Z 4) und die Übertragbarkeit des Ersatzanspruches (Z 5). Es ist also nach österreichischem Recht zu beurteilen, ob eine Ersatzpflicht entstanden ist und wieviel zu leisten ist (Schwind, Handbuch des Österreichischen Internationalen Privatrechtes 328, Köhler, Internationales Privatrecht3 162, 163).Gemäß Artikel 3, des Haager Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 4. 5. 1971, Bundesgesetzblatt 1975, Nr 287, in Kraft seit 3. 6. 1975, ist auf diesen Fall wegen des in Österreich gelegenen Unfallsortes österreichisches Recht anzuwenden. Eine Ausnahme nach Artikel 4, Litera b, des Übereinkommens tritt nicht ein, weil nicht alle beteiligten Fahrzeuge im selben Staat zugelassen sind. Artikel 5, des Übereinkommens kommt nicht zur Anwendung, weil es nicht um die Haftung für Schäden an den dort behandelten Sachen, sondern um den Ersatz des Schadens an einem der beteiligten Fahrzeuge geht Regierungsvorlage 1275, römisch dreizehn Gesetzgebungsperiode zu Artikel 5,). Gemäß Artikel 8, des Übereinkommens bestimmt das somit anzuwendende österreichische Recht insbesondere die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung (Ziffer eins,), das Vorhandensein und die Art zu ersetzender Schäden (Ziffer 3,), die Art und den Umfang des Ersatzes (Ziffer 4,) und die Übertragbarkeit des Ersatzanspruches (Ziffer 5,). Es ist also nach österreichischem Recht zu beurteilen, ob eine Ersatzpflicht entstanden ist und wieviel zu leisten ist (Schwind, Handbuch des Österreichischen Internationalen Privatrechtes 328, Köhler, Internationales Privatrecht3 162, 163).

Mit dieser Frage des Internationalen Privatrechtes hat es jedoch nichts zu tun, ob bei Prüfung der Tunlichkeit einer Wiederherstellung der beschädigten Sache oder Ermittlung des Schätzungswertes nach § 1323 ABGB wegen des Wohnortes des Geschädigten in der Bundesrepublik Deutschland die deutschen oder die österreichischen Marktverhältnisse maßgebend sind. Da es einem Geschädigten in der Regel nicht zuzumuten ist, sich zum Zwecke der Instandsetzung seines beschädigten Kraftfahrzeuges oder zur Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges ins Ausland zu begeben, ist bei Feststellung der Höhe des Ersatzes für bei einem Unfall im Inland beschädigte bewegliche Sachen in der Regel auf den gemeinen Wert der Sache abzustellen, den diese am Wohnort des Geschädigten hat (Koziol, Haftpflichtrecht I, 154, EvBl 1976/213 und die vom Erstgericht zutreffend zitierte auch unter Nr. 27 zu § 1323 ABGB in MGA30 angeführte Entscheidung 8 Ob 194/74).Mit dieser Frage des Internationalen Privatrechtes hat es jedoch nichts zu tun, ob bei Prüfung der Tunlichkeit einer Wiederherstellung der beschädigten Sache oder Ermittlung des Schätzungswertes nach Paragraph 1323, ABGB wegen des Wohnortes des Geschädigten in der Bundesrepublik Deutschland die deutschen oder die österreichischen Marktverhältnisse maßgebend sind. Da es einem Geschädigten in der Regel nicht zuzumuten ist, sich zum Zwecke der Instandsetzung seines beschädigten Kraftfahrzeuges oder zur Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges ins Ausland zu begeben, ist bei Feststellung der Höhe des Ersatzes für bei einem Unfall im Inland beschädigte bewegliche Sachen in der Regel auf den gemeinen Wert der Sache abzustellen, den diese am Wohnort des Geschädigten hat (Koziol, Haftpflichtrecht römisch eins, 154, EvBl 1976/213 und die vom Erstgericht zutreffend zitierte auch unter Nr. 27 zu Paragraph 1323, ABGB in MGA30 angeführte Entscheidung 8 Ob 194/74).

Es bedarf daher nicht der Ermittlung der Wiederbeschaffungskosten auf dem österreichischen Markt.

Da sich das Berufungsgericht, ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht mit der Beweisrüge des Klägers nicht befaßt hat, der unter anderem insbesondere auch den mit 2.000 DM festgestellten Wiederbeschaffungswert des beschädigten PKW, abgestellt auf die deutschen Marktverhältnisse, bekämpft hatte, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Sollte es bei den vom Erstgericht dazu getroffenen Feststellungen bleiben, müßte mit dem Erstgericht angenommen werden, daß auf Totalschadenbasis abzurechnen ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich ein Totalschaden dann anzunehmen, wenn die veranschlagten Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert erheblich übersteigen. Dabei sind als Grenze der Reparaturwürdigkeit nicht starre Prozentsätze, sondern die besonderen Umstände des Einzelfalles maßgebend (ZVR 1977/167). Hier stünden einem Wiederanschaffungswert von 2.000 DM Reparaturkosten von 2.504,40 DM gegenüber, was nicht mehr als nur geringfügige Überschreitung anzusehen wäre, zumal auch der vom Geschädigten beigezogene Sachverständige eindeutig mitgeteilt hatte, daß eine Reparatur nicht wirtschaftlich sei. Unterläßt der Geschädigte die Prüfung der Frage, ob die Reparatur wirtschaftlich ist oder nicht, so verletzt er damit seine Schadensminderungspflicht und kann auch nach durchgeführter unwirtschaftlicher Reparatur nur auf Totalschadensbasis Ersatz begehren, also die Differenz zwischen dem Wiederbeschaffungswert und dem Wrackwert verlangen (JBl 1967, 526). Sollte sich freilich in Erledigung der Beweisrüge des Klägers ein höherer Wiederbeschaffungswert ergeben, könnte der Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten berechtigt sein.

Der Auffassung, es müsse die Höhe der Eigenersparnis durch Ergänzung des Sachverständigengutachtens weiter aufgeklärt werden, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Immerhin ist jedoch dem Berufungsgericht anheim zu stellen, ob jetzt nicht in Anwendung des § 273 Abs. 2 ZPO wegen der im Falle einer Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zwangsläufig auflaufenden weiteren Sachverständigen- und Verhandlungskosten über die Höhe dieser Abzugspost nach freier Überzeugung des Berufungsgerichtes entschieden werden könnte, zumal es reichliches Material über die Kriterien gibt, wann ein etwas höherer und ein etwas niedrigerer Prozentsatz angemessen ist (vgl. Geigel, Der Haftpflichtprozeß17 S 121 bis 125, Wolf in ZVR 1966, 145 oder Waldherr in ZVR 1962, 281).Der Auffassung, es müsse die Höhe der Eigenersparnis durch Ergänzung des Sachverständigengutachtens weiter aufgeklärt werden, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Immerhin ist jedoch dem Berufungsgericht anheim zu stellen, ob jetzt nicht in Anwendung des Paragraph 273, Absatz 2, ZPO wegen der im Falle einer Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zwangsläufig auflaufenden weiteren Sachverständigen- und Verhandlungskosten über die Höhe dieser Abzugspost nach freier Überzeugung des Berufungsgerichtes entschieden werden könnte, zumal es reichliches Material über die Kriterien gibt, wann ein etwas höherer und ein etwas niedrigerer Prozentsatz angemessen ist vergleiche Geigel, Der Haftpflichtprozeß17 S 121 bis 125, Wolf in ZVR 1966, 145 oder Waldherr in ZVR 1962, 281).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs. l ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, Abs. l ZPO.