Der Beklagte ist von Februar bis Herbst 1965 als selbständiger Frächter bei der ARGE Gößstollen mit einer Zugmaschine samt einachsigem Triebachsenanhänger gefahren. Der Anhänger wurde durch eine waagrechte Achse, die von der Zugmaschine gedreht wurde, angetrieben. Um Niveauunterschiede ausgleichen und den Anhänger dem Kurvenverlauf entsprechend ziehen zu können, war in der Triebachse ein Kreuzgelenk angebracht. Nach dem Typengenehmigungsbescheid war dieses Kreuzgelenk durch eine Schutzhülle aus Plastik abzudecken. Diese Hülle war durch vielfache Berührung mit dem Kreuzgelenk und durch die Witterungseinflüsse einem großen Verschleiß ausgesetzt. Wenn die Schutzhülle nicht angebracht war, war das Kreuzgelenk auch von jemandem, der während der Fahrt auf den Anhänger aufsprang, sofort als Gefahrenquelle erkennbar. Der Bauleiter der ARGE Gößstollen verbot den Arbeitern wegen der schlechten Wegeverhältnisse im Bereich der Baustelle das Mitfahren auf einem der dort eingesetzten Traktoren.
Zwei bis drei Tage vor dem 19. Mai 1965 war die Plastikhülle für das Kreuzgelenk am Fahrzeug des Beklagten wieder weggebrochen. Der Beklagte hatte keine Reservehülle mehr, weil vorher schon einige gebrochen waren. Am 19. Mai 1965 fuhr der Beklagte neben anderen Traktorfahrern Material vom Tal zum Zandlacherboden. Er fuhr dort in einen Güterweg ein, der sehr schlecht und ausgewaschen war. Der Beklagte konnte nur mit 5 km/h, also Fußgängergeschwindigkeit, fahren. Er mußte seine ganze Aufmerksamkeit auf die Fahrbahn vor sich richten und konnte die hinter ihm liegende Fahrbahn nicht beachten. Josef B war als Magazineur bei der ARGE Gößstollen beschäftigt. Er sollte drei Paar Gummistiefel zum Stollen bringen. Als er das Geräusch der fahrenden Traktoren hörte, eilte er diesen nach, warf die Stiefel auf den Anhänger des
Traktors des Beklagten, sprang auf die Anhängevorrichtung zwischen Traktor und Anhänger und setzte sich auf die vordere Bordwand des Anhängers.
Nach etwa 10 m Fahrt schaute er zurück. Dabei drehte er sich rückwärts, wodurch er mit dem Bein nach vorne in Richtung gegen das Kreuzgelenk rutschte. Seine Hose wurde von diesem Gelenk erfaßt, sodaß er zwischen Traktor und Anhänger seitlich überkippte und verletzt wurde. Der Beklagte hatte weder die Annäherung noch das Aufspringen B auf den Traktor bemerkt. Wegen des Geräusches der Zugmaschine und ihrer Erschütterung bei der Fahrt mußte dem Beklagten dies auch nicht auffallen.
Die klagende Partei, die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, behauptet, daß der bei ihr pflichtversicherte Josef B am 19. Mai 1965 auf der Höhenbaustelle Zandlacherboden dadurch einen Unfall erlitten habe, daß er von der Gelenkwelle, die den Traktor des Beklagten mit dem Anhänger verband, erfaßt wurde. Der Kreuzkopf dieser Welle sei nämlich vorschriftswidrig nicht abgedeckt gewesen. Die Klägerin habe den Unfall als Arbeitsunfall anerkannt und an B Sozialversicherungsleistungen erbracht. Unter Berücksichtigung eines Eigenverschuldens des Josef B von 50% fänden die Leistungen der Klägerin in der Höhe von 74.232.33 S im Ersatzanspruch Bs gegen den Beklagten Deckung. Die Klägerin verlange daher den Ersatz dieses Betrages und die Feststellung, daß der Beklagte künftige Pflichtleistungen der Klägerin so weit zu ersetzen habe, als bei Annahme eines 50%igen Eigenverschuldens B's ein Deckungsfonds bestehe.
Das Erstgericht hat das Klagebegehren abgewiesen.
Das Berufungsgericht hob auf Berufung der Klägerin das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Es war aber der Ansicht, daß der Beklagte Schutzvorschriften im Sinne des § 1311 ABGB, nämlich die Bestimmungen des § 3 der Maschinenschutzvorrichtungsverordnung vom 19. Jänner 1961, BGBl Nr 43, und des § 59 Abs 4 der zur Unfallszeit geltenden Kraftfahrverordnung 1955, verletzt habe. Die eingetretene Schädigung sei innerhalb des Schutzbereiches dieser Vorschriften gelegen, sodaß den Beklagten ein Verschulden am eingetretenen Schaden treffe. Aber auch Josef B treffe ein Verschulden daran, weil er die Gefahrenquelle schon beim Aufspringen und auch in der Folge hätte wahrnehmen können. Da er eigenmächtig und ohne Wissen des Beklagten auf dessen Fahrzeug aufgesprungen sei, sei sein Verschulden doppelt so schwer als das des Beklagten. Es seien daher auf der Grundlage einer Schadensteilung von 2:1 zugunsten des Beklagten die behaupteten Ansprüche der Höhe nach zu prüfen.Das Berufungsgericht hob auf Berufung der Klägerin das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Es war aber der Ansicht, daß der Beklagte Schutzvorschriften im Sinne des Paragraph 1311, ABGB, nämlich die Bestimmungen des Paragraph 3, der Maschinenschutzvorrichtungsverordnung vom 19. Jänner 1961, Bundesgesetzblatt Nr 43, und des Paragraph 59, Absatz 4, der zur Unfallszeit geltenden Kraftfahrverordnung 1955, verletzt habe. Die eingetretene Schädigung sei innerhalb des Schutzbereiches dieser Vorschriften gelegen, sodaß den Beklagten ein Verschulden am eingetretenen Schaden treffe. Aber auch Josef B treffe ein Verschulden daran, weil er die Gefahrenquelle schon beim Aufspringen und auch in der Folge hätte wahrnehmen können. Da er eigenmächtig und ohne Wissen des Beklagten auf dessen Fahrzeug aufgesprungen sei, sei sein Verschulden doppelt so schwer als das des Beklagten. Es seien daher auf der Grundlage einer Schadensteilung von 2:1 zugunsten des Beklagten die behaupteten Ansprüche der Höhe nach zu prüfen.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge, dagegen dem Rekurs des Beklagten Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Berufungsgericht Sachentscheidung auf.