Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Manfred K***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka ua Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Isni R*****, vertreten durch Dr. Hans Georg Zeiner ua Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Juni 2003, GZ 39 R 155/03p-26, womit aus Anlass des Rekurses der beklagten Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 1. April 2003, GZ 10 C 115/02f-22 als nichtig aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zur Zustellung des Revisionsrekurses an die klagende Partei zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht bestätigte am 10. 6. 2002 die Rechtswirksamkeit der am 8. 5. 2002 hinterlegten Aufkündigung hinsichtlich der Wohnung Wien 20, *****straße 6/13. Nach Einleitung der Räumungsexekution beantragte der Beklagte die neuerliche Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung sowie in eventu die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Einwendungen mit der Behauptung, dass er die Aufkündigung nicht erhalten haben. Nach Vernehmung des Zustellers wies das Erstgericht rechtskräftig die Anträge des Beklagten ab; die Zustellung der Aufkündigung sei ordnungsgemäß erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 27. 1. 2003 beantragte der nunmehr rechtsanwaltlich vertretene Beklagte die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit sowie die neuerliche Zustellung der Aufkündigung; er sei zum Zeitpunkt der Zustellung ortsabwesend gewesen.

Mit Beschluss vom 1. 4. 2003 wies das Erstgericht neuerlich die Anträge des Beklagten ab; es sei nicht bescheinigt, dass sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Zustellung nicht an der Zustelladresse aufgehalten habe.

Das Rekursgericht hob aus Anlass eines vom Beklagten erhobenen Rekurses den letzten erstgerichtlichen Beschluss sowie das ab dem Schriftsatz vom 27. 1. 2003 durchgeführte Verfahren als nichtig auf und wies die im Schriftsatz enthaltenen Anträge zurück.

Beschlüsse, mit welchen über Anträge auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung bzw neuerliche Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes sowie auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung von Einwendungen abgesprochen werde, seien der Rechtskraft fähig. Dem neuerlichen identen Antrag des Beklagten vom 27. 1. 2003 stehe die Rechtskraft des erstgerichtlichen Beschlusses (vom 31. 12. 2002) entgegen. Ein neuerlicher Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit könne nur bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes gestellt werden.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil Beschlüsse, mit denen ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz das Verfahren als nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen habe, wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss anfechtbar seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die Beschlüsse des Rekursgerichtes sowie des Erstgerichtes seinerseits als nichtig aufzuheben und die Bestätigung der Vollstreckbarkeit vom 10. 6. 2002 aufzuheben.

Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Die Vorlage dieses Rechtsmittels ist verfrüht:

Zutreffend hat das Rekursgericht darauf verwiesen, dass ein Beschluss, mit dem ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen hat, wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss ohne die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 528 ZPO anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0043774). Da mit dem angefochtenen Beschluss der neuerliche Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit sowie auf neuerliche Zustellung der Aufkündigung zurückgewiesen wurde, wurde dem Beklagten letztlich der Rechtsschutz verweigert, weshalb in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu bejahen ist. (Kodek in Rechberger ZPO § 519 Rz 3). Wegen Rechtsähnlichkeit gelangt auch § 521a Abs 1 Z 3 ZPO zur Anwendung, weshalb das Rechtsmittelverfahren zweiseitig ist (8 Ob 264/00g).Zutreffend hat das Rekursgericht darauf verwiesen, dass ein Beschluss, mit dem ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen hat, wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss ohne die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 528, ZPO anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0043774). Da mit dem angefochtenen Beschluss der neuerliche Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit sowie auf neuerliche Zustellung der Aufkündigung zurückgewiesen wurde, wurde dem Beklagten letztlich der Rechtsschutz verweigert, weshalb in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu bejahen ist. (Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 519, Rz 3). Wegen Rechtsähnlichkeit gelangt auch Paragraph 521 a, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zur Anwendung, weshalb das Rechtsmittelverfahren zweiseitig ist (8 Ob 264/00g).

Das Erstgericht wird daher den Revisionsrekurs des Beklagte der klagenden Partei zuzustellen und die Akten nach Ablauf der Revisionsrekursbeantwortungsfrist neuerlich vorzulegen haben.