Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Schinko, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** KG, *****, vertreten durch Dr. Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Ehrlich-Rogner & Schlögl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen S 4,876.706,50 samt Anhang und Feststellung, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 4. Mai 1998, GZ 1 R 46/98m-14, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 26. Jänner 1998, GZ 15 Cg 253/96i-10, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 34.033,55 (darin S 5.672,26 USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die in Westösterreich ansässige Klägerin begehrt von der Beklagten, die ihren Sitz in Deutschland hat, zuletzt den Ersatz eines Schadens von S 4,876.706,50 sA für sinnlose Reparaturarbeiten sowie Austausch- und Reparaturkosten betreffend Wärmetauscher-Rotoren, welche die Beklagte im Oktober 1992 an sie für die Entlüftung zweier Betriebstätten Wiener Kunden geliefert habe. Außerdem wird die Feststellung begehrt, daß die Beklagte für sämtliche Schäden aus den von ihr an die Klägerin gelieferten Wärmetauscher-Rotoren und den Lagerböcken in zwei näher bezeichneten Betriebsstätten von Kunden der Klägerin in Wien und in der Schweiz hafte. Zur Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichtes Wien berief sich die Klägerin auf den Gerichtsstand der Schadenszufügung nach § 92a JN. Die schädigende Handlung bzw Unterlassung und die täuschende Vorgangsweise, die für die Schäden an den Rotoren kausal sei, wäre in einer im Sprengel des Handelsgerichtes Wien gelegenen Betriebsstätte gesetzt worden, wo die untauglichen und unvollständigen Reparaturmaßnahmen präsentiert und durchgeführt worden seien. Es werde ein Schaden aus der Beschädigung einer körperlichen Sache geltend gemacht. Der Gerichtsstand gemäß § 92a JN gelte auch für Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzung.Die in Westösterreich ansässige Klägerin begehrt von der Beklagten, die ihren Sitz in Deutschland hat, zuletzt den Ersatz eines Schadens von S 4,876.706,50 sA für sinnlose Reparaturarbeiten sowie Austausch- und Reparaturkosten betreffend Wärmetauscher-Rotoren, welche die Beklagte im Oktober 1992 an sie für die Entlüftung zweier Betriebstätten Wiener Kunden geliefert habe. Außerdem wird die Feststellung begehrt, daß die Beklagte für sämtliche Schäden aus den von ihr an die Klägerin gelieferten Wärmetauscher-Rotoren und den Lagerböcken in zwei näher bezeichneten Betriebsstätten von Kunden der Klägerin in Wien und in der Schweiz hafte. Zur Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichtes Wien berief sich die Klägerin auf den Gerichtsstand der Schadenszufügung nach Paragraph 92 a, JN. Die schädigende Handlung bzw Unterlassung und die täuschende Vorgangsweise, die für die Schäden an den Rotoren kausal sei, wäre in einer im Sprengel des Handelsgerichtes Wien gelegenen Betriebsstätte gesetzt worden, wo die untauglichen und unvollständigen Reparaturmaßnahmen präsentiert und durchgeführt worden seien. Es werde ein Schaden aus der Beschädigung einer körperlichen Sache geltend gemacht. Der Gerichtsstand gemäß Paragraph 92 a, JN gelte auch für Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzung.

Die Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit. Für den streitgegenständlichen sei wie für jeden anderen bisherigen Geschäftsfall zwischen den Parteien die Geltung ihrer "Verkaufs- und Lieferbedingungen für die Lieferung von Maschinen, Anlagen, Ersatz und Montageteilen" (in der Folge kurz: AGB) und damit als "Gericht und für alle Ansprüche der Vertragsparteien... ***** S*****" ausschließlich vereinbart worden. Die Behauptungen der Klägerin über "schädigende Handlungen bzw Unterlassungen und täuschende Vorgangsweisen" der Beklagten seien mutwillig und unrichtig. Sie dienten offensichtlich nur dem Versuch, einen österreichischen Gerichtsstand zu konstruieren. Abgesehen davon gelte der Gerichtsstand gemäß § 92a JN nicht für reine Vermögensschäden. Da in dem in der Klage angeführten Restaurant niemals Anlagen repariert worden seien, könne der Gerichtsstand gemäß § 92a JN für diesen Geschäftsfall jedenfalls nicht vorliegen. Die Klägerin habe ihre AGB bereits anläßlich des ersten Geschäftsfalles erhalten und in den darauf folgenden Bestellungen gekannt und akzeptiert. Die erste Bestellung sei ca. vier Monate vor der streitgegenständlichen erfolgt.Die Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit. Für den streitgegenständlichen sei wie für jeden anderen bisherigen Geschäftsfall zwischen den Parteien die Geltung ihrer "Verkaufs- und Lieferbedingungen für die Lieferung von Maschinen, Anlagen, Ersatz und Montageteilen" (in der Folge kurz: AGB) und damit als "Gericht und für alle Ansprüche der Vertragsparteien... ***** S*****" ausschließlich vereinbart worden. Die Behauptungen der Klägerin über "schädigende Handlungen bzw Unterlassungen und täuschende Vorgangsweisen" der Beklagten seien mutwillig und unrichtig. Sie dienten offensichtlich nur dem Versuch, einen österreichischen Gerichtsstand zu konstruieren. Abgesehen davon gelte der Gerichtsstand gemäß Paragraph 92 a, JN nicht für reine Vermögensschäden. Da in dem in der Klage angeführten Restaurant niemals Anlagen repariert worden seien, könne der Gerichtsstand gemäß Paragraph 92 a, JN für diesen Geschäftsfall jedenfalls nicht vorliegen. Die Klägerin habe ihre AGB bereits anläßlich des ersten Geschäftsfalles erhalten und in den darauf folgenden Bestellungen gekannt und akzeptiert. Die erste Bestellung sei ca. vier Monate vor der streitgegenständlichen erfolgt.

Die Klägerin hielt dem entgegen, die AGB der Beklagten seien nicht zum Vertragsinhalt gemacht worden. Vorsichtshalber werde insoweit Irrtumsanfechtung bzw -anpassung dahin begehrt, daß die AGB nicht Bestandteil des Vertrages seien.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 30. 4. 1997 schränkte das Erstgericht die Verhandlung auf die Zuständigkeitsfrage ein. Die Klägerin führte aus, daß die AGB für die Zuständigkeitsfrage unbeachtlich seien, weil das dem Klagsanspruch zugrundeliegende Anbot schon zuvor (ohne Beifügung der AGB) gestellt und von der Klägerin angenommen worden sei. Die Beklagte erwiderte, die unwidersprochene Annahme des kaufmännischen Bestätigungsschreibens habe dessen Inhalt einschließlich der AGB zum Vertragsgegenstand gemacht. Schon deshalb sei das angerufene Gericht örtlich unzuständig. Die Klägerin entgegnete, daß ohne die Bezeichnung des Gerichtsstandes als "ausschließlicher" jedenfalls nur ein Wahlgerichtsstand vorläge.

Das Erstgericht wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück. Es ging hiebei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Die Parteien begannen ihre Geschäftsbeziehungen im Juni 1992. Der erste Kontakt wurde telefonisch über Dipl.Ing. Dietrich H***** aufgenommen, worauf der Geschäftsführer der Beklagten am 30. 6. 1992 die Klägerin in Österreich aufsuchte, um über zukünftige Geschäfte zu verhandeln. Dazu brachte er verschiedene Vertragsunterlagen technischer Natur, seine Verkaufs- und Lieferbedingungen und ein ausgearbeitetes Anbot mit. Diese Urkunden, in denen als Auftragsgrundlage die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen genannt sind, übergab er dem Einkaufsleiter der Klägerin. Die klagende Partei nahm das Anbot an. Die Parteien planten weitere Geschäfte miteinander zu schließen, wofür die AGB der Beklagten die Grundlage waren. Bei den Folgeaufträgen wurde nur noch mündlich über Preise wegen verschieden großer Einheiten verhandelt. Anschließend schickte die Klägerin eine schriftliche Bestellung. Die Beklagte bestätigte die Aufträge ebenfalls schriftlich unter Hinweis auf ihre AGB, die sie anschloß. Die Klägerin widersprach nie. Die AGB der Beklagten enthielten unter Punkt XI die Vereinbarung, daß für alle Ansprüche der Vertragsparteien, auch für Scheck- und Wechselklagen, der Gerichtsstand ***** S***** (in Deutschland) ist. Ursprünglich wollte Dipl. Ing. Dietrich H***** die Verträge mit der Klägerin über die Produkte schließen. Die Streitteile entschlossen sich jedoch zu direkten Geschäftsbeziehungen. Unter anderem bestellt die Klägerin bei der Beklagten am 21. 7. 1992 12 Rotationstauscher, die nach 1220 Wien zu liefern waren. Als Grundlage für die Bestellung verwendete die Klägerin auch technische Daten, die ihr Dipl.Ing. H***** zur Verfügung gestellt hatte. Der Auftrag wurde von der Beklagten am 10. 8. 1992 schriftlich bestätigt, und zwar in der üblichen Form mit Hinweis auf die angeschlossenen AGB. Seit Sommer 1992 lieferte die Beklagte der Klägerin ca. 40 - 50 Rotorsysteme.Die Parteien begannen ihre Geschäftsbeziehungen im Juni 1992. Der erste Kontakt wurde telefonisch über Dipl.Ing. Dietrich H***** aufgenommen, worauf der Geschäftsführer der Beklagten am 30. 6. 1992 die Klägerin in Österreich aufsuchte, um über zukünftige Geschäfte zu verhandeln. Dazu brachte er verschiedene Vertragsunterlagen technischer Natur, seine Verkaufs- und Lieferbedingungen und ein ausgearbeitetes Anbot mit. Diese Urkunden, in denen als Auftragsgrundlage die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen genannt sind, übergab er dem Einkaufsleiter der Klägerin. Die klagende Partei nahm das Anbot an. Die Parteien planten weitere Geschäfte miteinander zu schließen, wofür die AGB der Beklagten die Grundlage waren. Bei den Folgeaufträgen wurde nur noch mündlich über Preise wegen verschieden großer Einheiten verhandelt. Anschließend schickte die Klägerin eine schriftliche Bestellung. Die Beklagte bestätigte die Aufträge ebenfalls schriftlich unter Hinweis auf ihre AGB, die sie anschloß. Die Klägerin widersprach nie. Die AGB der Beklagten enthielten unter Punkt römisch elf die Vereinbarung, daß für alle Ansprüche der Vertragsparteien, auch für Scheck- und Wechselklagen, der Gerichtsstand ***** S***** (in Deutschland) ist. Ursprünglich wollte Dipl. Ing. Dietrich H***** die Verträge mit der Klägerin über die Produkte schließen. Die Streitteile entschlossen sich jedoch zu direkten Geschäftsbeziehungen. Unter anderem bestellt die Klägerin bei der Beklagten am 21. 7. 1992 12 Rotationstauscher, die nach 1220 Wien zu liefern waren. Als Grundlage für die Bestellung verwendete die Klägerin auch technische Daten, die ihr Dipl.Ing. H***** zur Verfügung gestellt hatte. Der Auftrag wurde von der Beklagten am 10. 8. 1992 schriftlich bestätigt, und zwar in der üblichen Form mit Hinweis auf die angeschlossenen AGB. Seit Sommer 1992 lieferte die Beklagte der Klägerin ca. 40 - 50 Rotorsysteme.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die AGB, die die Gerichtsstandvereinbarung beinhalteten, beim ersten Vertragsabschluß am 30. 6. 1992 ausdrücklich zugrunde gelegt worden seien. Es sei deutlich gemacht worden, daß diese auch die Grundlage für die weitere Geschäftsbeziehung wären. In Kenntnis dieses Umstandes habe die Klägerin der Beklagten Aufträge erteilt. Deshalb seien die AGB der Beklagten schlüssig zum Inhalt der weiteren Verträge geworden. Aus der Formulierung der Gerichtsstandsvereinbarung (insbesondere aus dem Wort: alle) gehe auch hervor, daß dieser Gerichtsstand ein ausschließlicher sei. Zwischen den Parteien sei es üblich gewesen, die einzelnen Geschäftsbedingungen nicht mehr bei jedem Vertrag neu auszuverhandeln. Deshalb sei die ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung für ***** S***** Inhalt der Verträge geworden und die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückzuweisen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs - mangels einschlägiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - zulässig sei. Es bejahte zunächst das Vorliegen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung und führte sodann im wesentlichen folgendes aus:

Selbst wenn eine ausschließliche Zuständigkeit des ausländischen Gerichtes nach Artikel 17 LGVÜ vorliegend nicht vereinbart worden wäre, hätte das Erstgericht die vorliegende Klage zu Recht zurückgewiesen. Nach der Grundregel des Art 2 LGVÜ habe die Klägerin die Beklagte in deren Wohnsitzstaat (Deutschland) zu klagen gehabt, wobei erst die konkrete örtliche Zuständigkeit nach nationalem (deutschen) Verfahrensrecht zu ermitteln wäre. Vor anderen Gerichten als denen ihres Wohnsitzstaates hätte die Beklagte nur dann geklagt werden können, wenn eine besondere Zuständigkeit nach Art 5 bis 18 LGVÜ bestünde. Der Hinweis auf § 92a JN zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes sei somit ebenso verfehlt wie jener auf die Rechtsprechung zur innerstaatlichen Zuständigkeitsvereinbarung nach § 104 JN.Selbst wenn eine ausschließliche Zuständigkeit des ausländischen Gerichtes nach Artikel 17 LGVÜ vorliegend nicht vereinbart worden wäre, hätte das Erstgericht die vorliegende Klage zu Recht zurückgewiesen. Nach der Grundregel des Artikel 2, LGVÜ habe die Klägerin die Beklagte in deren Wohnsitzstaat (Deutschland) zu klagen gehabt, wobei erst die konkrete örtliche Zuständigkeit nach nationalem (deutschen) Verfahrensrecht zu ermitteln wäre. Vor anderen Gerichten als denen ihres Wohnsitzstaates hätte die Beklagte nur dann geklagt werden können, wenn eine besondere Zuständigkeit nach Artikel 5 bis 18 LGVÜ bestünde. Der Hinweis auf Paragraph 92 a, JN zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes sei somit ebenso verfehlt wie jener auf die Rechtsprechung zur innerstaatlichen Zuständigkeitsvereinbarung nach Paragraph 104, JN.

Zu prüfen bleibe, ob Art 5 Nr 3 LGVÜ hier Anwendung finde, der - freilich mit beachtlichen Unterschieden zu § 92a JN - einen Gerichtsstand der Schadenszufügung auch im europäischen Recht normiere. Dies sei aber zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne des Art 5 Nr. 3 LGVÜ - vertragsautonom - dahin auszulegen, daß darunter generell alle Ansprüche fallen, die sich auf die Haftung eines Schädigers beziehen, wenn zwischen Schädiger und Geschädigtem kein Vertrag besteht. Ein Anspruch auf Schadenersatz aus Vertrag - wie ihn die Klägerin vorliegend geltend mache - werde hingegen als vertragliches Rechtsverhältnis (nach Art 5 Nr. 1 LGVÜ) qualifiziert. Demgemäß könnte die Klägerin den Gerichtsstand der Schadenszufügung für die gegenständliche Klage schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil die vom EuGH definierte Voraussetzung, daß die Klage nicht an einen "Vertrag" iSd Art 5 Nr. 1 LGVÜ anknüpfen darf, nicht erfüllt sei. Es fehle somit an der Zuständigkeit des Erstgerichtes und damit auch an der inländischen Gerichtsbarkeit.Zu prüfen bleibe, ob Artikel 5, Nr 3 LGVÜ hier Anwendung finde, der - freilich mit beachtlichen Unterschieden zu Paragraph 92 a, JN - einen Gerichtsstand der Schadenszufügung auch im europäischen Recht normiere. Dies sei aber zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne des Artikel 5, Nr. 3 LGVÜ - vertragsautonom - dahin auszulegen, daß darunter generell alle Ansprüche fallen, die sich auf die Haftung eines Schädigers beziehen, wenn zwischen Schädiger und Geschädigtem kein Vertrag besteht. Ein Anspruch auf Schadenersatz aus Vertrag - wie ihn die Klägerin vorliegend geltend mache - werde hingegen als vertragliches Rechtsverhältnis (nach Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ) qualifiziert. Demgemäß könnte die Klägerin den Gerichtsstand der Schadenszufügung für die gegenständliche Klage schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil die vom EuGH definierte Voraussetzung, daß die Klage nicht an einen "Vertrag" iSd Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ anknüpfen darf, nicht erfüllt sei. Es fehle somit an der Zuständigkeit des Erstgerichtes und damit auch an der inländischen Gerichtsbarkeit.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien bejaht werde. Die Beklagte beantragte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den angefochtenen Beschluß zu bestätigen.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, was keiner weiteren Begründung bedarf (§ 510 Abs 3, § 528a ZPO).Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, was keiner weiteren Begründung bedarf (Paragraph 510, Absatz 3,, Paragraph 528 a, ZPO).

In ihrer Rechtsrüge macht die Rechtsmittelwerberin im wesentlichen geltend, die Feststellungen des Erstgerichts über den Vertragsabschluß und die Vereinbarung der AGB der Beklagten seien so unklar, daß daraus keine schriftlichen Vereinbarung im Sinne des Art 17 LGVÜ abgeleitet werden könne. Die Geltung der AGB sei nicht vereinbart und nur einseitig nach Vertragsabschluß behauptet worden. Eine ständige Geschäftsverbindung habe nicht bestanden; bei zweimaligem Vertragsabschluß habe noch keine Übung zwischen den Parteien bestehen können. Die Voraussetzungen des Art 5 Nr. 1 LGVÜ seien gegeben, weil der Erfüllungsort Wien sei. Das Handelsgericht Wien sei auch nach Art 5 Nr. 3 LGVÜ zuständig, weil in seinem Sprengel das schädigende Ereignis eingetreten sei.In ihrer Rechtsrüge macht die Rechtsmittelwerberin im wesentlichen geltend, die Feststellungen des Erstgerichts über den Vertragsabschluß und die Vereinbarung der AGB der Beklagten seien so unklar, daß daraus keine schriftlichen Vereinbarung im Sinne des Artikel 17, LGVÜ abgeleitet werden könne. Die Geltung der AGB sei nicht vereinbart und nur einseitig nach Vertragsabschluß behauptet worden. Eine ständige Geschäftsverbindung habe nicht bestanden; bei zweimaligem Vertragsabschluß habe noch keine Übung zwischen den Parteien bestehen können. Die Voraussetzungen des Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ seien gegeben, weil der Erfüllungsort Wien sei. Das Handelsgericht Wien sei auch nach Artikel 5, Nr. 3 LGVÜ zuständig, weil in seinem Sprengel das schädigende Ereignis eingetreten sei.

Hiezu wurde erwogen:

Die Anwendbarkeit des LGVÜ wird auch von der Rechtsmittelwerberin nicht in Zweifel gezogen. Nach der in Art 2 LGVÜ enthaltenen Grundregel wäre die Beklagte, die ihren Sitz in Deutschland hat, vor deutschen Gerichten zu klagen. Zu diesem Ergebnis würde auch die von der Beklagten behauptete Gerichtsstandsvereinbarung (Art 17 LGVÜ) führen. Selbst wenn diese nicht wirksam zustande gekommen sein sollte, wäre für die Rechtsmittelwerberin nur dann etwas gewonnen, wenn ein besonderer Gerichtsstand (Art 5 LGVÜ) in Wien bestünde. Nimmt ein Kläger einen anderen als den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten in Anspruch, so hat er allerdings die Tatsachen, die den besonderen Gerichtsstand begründen, zu behaupten (Mayr in Rechberger, § 41 JN Rz 2).Die Anwendbarkeit des LGVÜ wird auch von der Rechtsmittelwerberin nicht in Zweifel gezogen. Nach der in Artikel 2, LGVÜ enthaltenen Grundregel wäre die Beklagte, die ihren Sitz in Deutschland hat, vor deutschen Gerichten zu klagen. Zu diesem Ergebnis würde auch die von der Beklagten behauptete Gerichtsstandsvereinbarung (Artikel 17, LGVÜ) führen. Selbst wenn diese nicht wirksam zustande gekommen sein sollte, wäre für die Rechtsmittelwerberin nur dann etwas gewonnen, wenn ein besonderer Gerichtsstand (Artikel 5, LGVÜ) in Wien bestünde. Nimmt ein Kläger einen anderen als den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten in Anspruch, so hat er allerdings die Tatsachen, die den besonderen Gerichtsstand begründen, zu behaupten (Mayr in Rechberger, Paragraph 41, JN Rz 2).

Die Rechtsmittelwerberin beruft sich auf den Gerichtsstand für Deliktsklagen gemäß Art 5 Nr. 3 LGVÜ (der hier den in der Klage genannten Gerichtsstand gemäß § 92a JN verdrängt). Hierunter fallen alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art 5 Nr. 1 LGVÜ anknüpfen (EuGH 27. 9. 1988, Rs 189/87, Kalfelis/Schröder; 1 Ob 319/97m = JBl 1998, 517; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5 Art 5 Rz 49; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art 5 Rz 46).Die Rechtsmittelwerberin beruft sich auf den Gerichtsstand für Deliktsklagen gemäß Artikel 5, Nr. 3 LGVÜ (der hier den in der Klage genannten Gerichtsstand gemäß Paragraph 92 a, JN verdrängt). Hierunter fallen alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ anknüpfen (EuGH 27. 9. 1988, Rs 189/87, Kalfelis/Schröder; 1 Ob 319/97m = JBl 1998, 517; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5 Artikel 5, Rz 49; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Artikel 5, Rz 46).

Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Klägerin Schadenersatz aus Vertrag geltend, was als vertraglicher Anspruch im Sinne des Art 5 Nr. 1 LGVÜ anzusehen ist und daher am Gerichtsstand des Erfüllungsortes - nämlich dort, wo die verletzte (primäre) Pflicht zu erfüllen war - eingeklagt werden kann (EuGH 6. 10. 1976, Rs 14/76, de Bloos/Bouyer; JBl 1998, 515; RdW 1998, 552; Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Art 5 Rz 9, 12; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Art 5 Rz 5, 12; Tiefenthaler, LGVÜ: Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"?, ÖJZ 1998, 544ff). Der Gerichtsstand gemäß Art 5 Nr. 3 LGVÜ kann somit im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, es könnte aber der Gerichtsstand gemäß Art 5 Nr. 1 LGVÜ gegeben sein. Diesen Gerichtsstand hat die Rechtsmittelwerberin im vorinstanzlichen Verfahren nie ausdrücklich geltend gemacht, für eine Prüfung unter diesem Aspekt würde es aber genügen, wenn sie in erster Instanz ein ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet hätte.Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Klägerin Schadenersatz aus Vertrag geltend, was als vertraglicher Anspruch im Sinne des Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ anzusehen ist und daher am Gerichtsstand des Erfüllungsortes - nämlich dort, wo die verletzte (primäre) Pflicht zu erfüllen war - eingeklagt werden kann (EuGH 6. 10. 1976, Rs 14/76, de Bloos/Bouyer; JBl 1998, 515; RdW 1998, 552; Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Artikel 5, Rz 9, 12; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Artikel 5, Rz 5, 12; Tiefenthaler, LGVÜ: Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"?, ÖJZ 1998, 544ff). Der Gerichtsstand gemäß Artikel 5, Nr. 3 LGVÜ kann somit im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, es könnte aber der Gerichtsstand gemäß Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ gegeben sein. Diesen Gerichtsstand hat die Rechtsmittelwerberin im vorinstanzlichen Verfahren nie ausdrücklich geltend gemacht, für eine Prüfung unter diesem Aspekt würde es aber genügen, wenn sie in erster Instanz ein ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet hätte.

Daß die Vertragsparteien einen Erfüllungsort vereinbart hätten, ist dem Klagsvorbringen nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat lediglich vorgebracht, die streitgegenständlichen Lieferungen der Beklagten wären "für" drei namentlich genannte Abnehmer der Klägerin bestimmt gewesen. Das Erstgericht hat darüber hinaus aufgrund der Bestellung Beilage B ausgeführt, die am 12. 7. 1992 (für einen der Abnehmer) bestellten Rotationstauscher seien nach 1220 Wien zu liefern gewesen. Die betreffende Urkunde sieht Lieferung frei Baustelle Wien, Transportkoordination durch die Klägerin und als Lieferadresse die Anschrift des Kunden der Klägerin vor. Auch die betreffende Auftragsbestätigung der Beklagten (Beilage 1) enthält unter "Preisstellung" die Klausel "frei Baustelle Wien".

Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (EuGH 6. 10. 1976, Rs 12/76, Tesseli/Dunlop; EuGH 29. 6. 1994, Rs C-288/92, Custom/Stawa; JBl 1998, 515; RdW 1998, 552; Kropholler, Zivilprozeß5 Art 5 Rz 16; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Art 5 Rz 15; Tiefenthaler ÖJZ 1998, 545), das wäre hier gemäß § 36 IPRG deutsches Recht. Auf das Internationale Privatrecht des Forums kommt es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie hier das UN-Kaufrecht in Art 1 Abs 1 lit a (Kropholler, Zivilprozeß5 Art 5 Rz 16; Tiefenthaler, ÖJZ 1998, 545).Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (EuGH 6. 10. 1976, Rs 12/76, Tesseli/Dunlop; EuGH 29. 6. 1994, Rs C-288/92, Custom/Stawa; JBl 1998, 515; RdW 1998, 552; Kropholler, Zivilprozeß5 Artikel 5, Rz 16; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Artikel 5, Rz 15; Tiefenthaler ÖJZ 1998, 545), das wäre hier gemäß Paragraph 36, IPRG deutsches Recht. Auf das Internationale Privatrecht des Forums kommt es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie hier das UN-Kaufrecht in Artikel eins, Absatz eins, Litera a, (Kropholler, Zivilprozeß5 Artikel 5, Rz 16; Tiefenthaler, ÖJZ 1998, 545).

Art 31 UNK enthält Vorschriften über den Lieferort. Wird dieser vertraglich vereinbart, so handelt es sich hiebei regelmäßig um Fragen der Transportkosten, der Liefermodalitäten und der Gefahrtragung, die mit Gerichtsstandfragen zu verbinden nicht sachgemäß ist; dies gilt vor allem dann, wenn eine Klausel einen Lieferort festlegt, der - wie hier - weder mit dem Ort der Niederlassung des Verkäufers noch des Käufers identisch ist. Aber auch im Fall des Art 31 lit a UNK wäre Erfüllungsort für die Lieferpflicht im Sinn der prozessualen Zuständigkeitsregeln die Niederlassung des Verkäufers (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, Komm zum Einheitlichen UN-Kaufrecht2 Art 31 Rz 32a, 86; Karollus in Honsell, Komm zum UN-Kaufrecht Art 31 Rz 49; vgl 2 Ob 221/98h). Im übrigen würde auch nach deutschem Recht (vgl § 269 BGB) die Angabe des Bestimmungsortes bzw die Klausel "frei Bestimmungsort" den Erfüllungsort regelmäßig nicht festlegen (Heinrichs in Palandt, BGB57 § 269 Rz 9; Keller in MünchKommzBGB3 § 269 Rz 18; Selb in Staudinger, KommzBGB13 § 269 Rz 10 jeweils mwN; vgl 2 Ob 221/98h).Artikel 31, UNK enthält Vorschriften über den Lieferort. Wird dieser vertraglich vereinbart, so handelt es sich hiebei regelmäßig um Fragen der Transportkosten, der Liefermodalitäten und der Gefahrtragung, die mit Gerichtsstandfragen zu verbinden nicht sachgemäß ist; dies gilt vor allem dann, wenn eine Klausel einen Lieferort festlegt, der - wie hier - weder mit dem Ort der Niederlassung des Verkäufers noch des Käufers identisch ist. Aber auch im Fall des Artikel 31, Litera a, UNK wäre Erfüllungsort für die Lieferpflicht im Sinn der prozessualen Zuständigkeitsregeln die Niederlassung des Verkäufers (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, Komm zum Einheitlichen UN-Kaufrecht2 Artikel 31, Rz 32a, 86; Karollus in Honsell, Komm zum UN-Kaufrecht Artikel 31, Rz 49; vergleiche 2 Ob 221/98h). Im übrigen würde auch nach deutschem Recht vergleiche Paragraph 269, BGB) die Angabe des Bestimmungsortes bzw die Klausel "frei Bestimmungsort" den Erfüllungsort regelmäßig nicht festlegen (Heinrichs in Palandt, BGB57 Paragraph 269, Rz 9; Keller in MünchKommzBGB3 Paragraph 269, Rz 18; Selb in Staudinger, KommzBGB13 Paragraph 269, Rz 10 jeweils mwN; vergleiche 2 Ob 221/98h).

Ein Erfüllungsort am Sitz des Erstgerichts ergibt sich somit weder aus dem Klagsvorbringen noch aus den Verfahrensergebnissen. Damit kann der Klägerin aber auch der Gerichtsstand gemäß Art 5 Nr. 1 LGVÜ nicht zugute kommen. Unabhängig von der von der Beklagten behaupteten Gerichtsstandsvereinbarung, auf die deshalb nicht weiter eingegangen werden muß, haben die Vorinstanzen die Klage somit schon auf Grund des Art 2 LGVÜ mit Recht zurückgewiesen.Ein Erfüllungsort am Sitz des Erstgerichts ergibt sich somit weder aus dem Klagsvorbringen noch aus den Verfahrensergebnissen. Damit kann der Klägerin aber auch der Gerichtsstand gemäß Artikel 5, Nr. 1 LGVÜ nicht zugute kommen. Unabhängig von der von der Beklagten behaupteten Gerichtsstandsvereinbarung, auf die deshalb nicht weiter eingegangen werden muß, haben die Vorinstanzen die Klage somit schon auf Grund des Artikel 2, LGVÜ mit Recht zurückgewiesen.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.