Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marius G*****, vertreten durch Dr. Johannes Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Wolfgang H*****, vertreten durch Dr. Georg Zwolanek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 21.801,85), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 2. Mai 2002, GZ 13 R 25/01v-50, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Dezember 2000, GZ 10 Cg 268/97y-41, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (vgl § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken vergleiche Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes liegt eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vor.

Wie vom Berufungsgericht bereits richtig dargelegt, liegt eine behördliche Anlage im Sinn des § 364a ABGB dann vor, wenn die Genehmigung in einem Verfahren erfolgte, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch in gleich wirksamer Weise vorgesehen ist, wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung (RIS-Justiz RS0010682, SZ 55/172, MietSlg 34.032, vgl Spielbüchler in Rummel ABGB3 Rz 4 zu § 364a, Oberhammer in Schwimann ABGB2 Rz 3 zu § 364a).Wie vom Berufungsgericht bereits richtig dargelegt, liegt eine behördliche Anlage im Sinn des Paragraph 364 a, ABGB dann vor, wenn die Genehmigung in einem Verfahren erfolgte, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch in gleich wirksamer Weise vorgesehen ist, wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung (RIS-Justiz RS0010682, SZ 55/172, MietSlg 34.032, vergleiche Spielbüchler in Rummel ABGB3 Rz 4 zu Paragraph 364 a,, Oberhammer in Schwimann ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 364 a,).

Die zur Begründung der Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses behauptete Judikaturdifferenz besteht nicht. Die Entscheidung SZ 68/180 steht zu der angeführten Judikaturkette nicht im Widerspruch. In dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, dass bei Änderung der Verhältnisse nach Genehmigung der Anlage, die zur Erteilung von Auflagen durch die Gewerbebehörde gemäß § 79 GewO 1994 führen müssten, Eingriffe, gegen welche durch solche Auflagen Abhilfe geschafft werden könnte, mit Eigentumsfreiheitsklage untersagt werden können. Diese Entscheidung wurde mit dem fehlenden Antragsrecht des Nachbarn bei Änderung der Verhältnisse nach Erteilung der Genehmigung und dem daraus entstehenden Rechtschutzdefizit begründet. Diese Auffassung ist aber mit der Gewerbeordnungsnovelle 1997 für Nachbarn, die zum Zeitpunkt der Genehmigung oder einer Betriebsänderung schon Nachbarn waren, überholt, weil nunmehr solchen Personen gemäß § 79a Abs 3 GewO - anders als bisher - ein Antragsrecht bezüglich solcher nachträglicher Auflagen zukommt (Kinscher, GewO 199412, Anm zu § 79a Abs 3; Oberhammer in Schwimann, ABGB2 Rz 3 zu § 364a). Auch in dieser Entscheidung wurde festgehalten, dass ein Nachbar Eingriffe zu dulden habe, sofern es sich um Schäden handle, die von der zuständigen Gewerbebehörde bei der Betriebsanlagengenehmigung unter Vornahme einer Interessenabwägung in einem Verfahren beurteilt worden seien, in dem dem Nachbarn grundsätzlich das rechtliche Gehör zugestanden sei. Eine relevante Judikaturdifferenz liegt daher nicht vor.Die zur Begründung der Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses behauptete Judikaturdifferenz besteht nicht. Die Entscheidung SZ 68/180 steht zu der angeführten Judikaturkette nicht im Widerspruch. In dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, dass bei Änderung der Verhältnisse nach Genehmigung der Anlage, die zur Erteilung von Auflagen durch die Gewerbebehörde gemäß Paragraph 79, GewO 1994 führen müssten, Eingriffe, gegen welche durch solche Auflagen Abhilfe geschafft werden könnte, mit Eigentumsfreiheitsklage untersagt werden können. Diese Entscheidung wurde mit dem fehlenden Antragsrecht des Nachbarn bei Änderung der Verhältnisse nach Erteilung der Genehmigung und dem daraus entstehenden Rechtschutzdefizit begründet. Diese Auffassung ist aber mit der Gewerbeordnungsnovelle 1997 für Nachbarn, die zum Zeitpunkt der Genehmigung oder einer Betriebsänderung schon Nachbarn waren, überholt, weil nunmehr solchen Personen gemäß Paragraph 79 a, Absatz 3, GewO - anders als bisher - ein Antragsrecht bezüglich solcher nachträglicher Auflagen zukommt (Kinscher, GewO 199412, Anmerkung , zu Paragraph 79 a, Absatz 3,; Oberhammer in Schwimann, ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 364 a,). Auch in dieser Entscheidung wurde festgehalten, dass ein Nachbar Eingriffe zu dulden habe, sofern es sich um Schäden handle, die von der zuständigen Gewerbebehörde bei der Betriebsanlagengenehmigung unter Vornahme einer Interessenabwägung in einem Verfahren beurteilt worden seien, in dem dem Nachbarn grundsätzlich das rechtliche Gehör zugestanden sei. Eine relevante Judikaturdifferenz liegt daher nicht vor.

Soweit allerdings das Berufungsgericht weitere Feststellungen über den Inhalt des Genehmigungsbescheides bzw über die tatsächliche Lärmentwicklung aus dem vom Beklagten betriebenen Lokal für erforderlich erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanzen ist, nicht entgegentreten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO, weil die beklagte Partei nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 40, 50, ZPO, weil die beklagte Partei nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat.