Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter K*****, vertreten durch Hule & Heinke, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. S***** KG, und 2. H. S***** GesmbH, beide ***** beide vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 8.690,77 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 20. Februar 2002, GZ 22 R 21/02w-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 1. Oktober 2001, GZ 33 C 1351/99b-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 686,47 (darin enthalten EUR 140,41 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführungen der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO). Entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes liegt eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vor. Der Kläger kaufte im Frühjahr 1998 bei der erstbeklagten Partei eine S*****-Sauna zum Preis von S 119.587,60.Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführungen der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO). Entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes liegt eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vor. Der Kläger kaufte im Frühjahr 1998 bei der erstbeklagten Partei eine S*****-Sauna zum Preis von S 119.587,60.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage, die beklagten Parteien schuldig zu erkennen, eine Verbesserung durch Austausch eines maßgerecht "gefestigten" Saunafensters sowie durch eine zusätzliche Abhängekonstruktion, Montieren von Abdeckleisten unterhalb der Saunabänke in den beiden Ecken, Verstärkung der Saunabankkonstruktion oder Montieren einer zusätzlichen Unterkonstruktion (Aufleger) in der Mitte der Saunabank und Austausch des vorhandenen Saunaofens gegen einen Ofen der Firma Lang sowie den Nachtrag des Fehlenden durch Lieferung von 15 kg Aufgusssteinen vorzunehmen. Er räumte den beklagten Parteien eine Lösungsbefugnis von der Verpflichtung zur Verbesserung und zum Nachtrag des Fehlenden durch Zahlung eines Betrages von S 80.000 ein. Vor der mündlichen Streitverhandlung führte der Kläger noch aus, die erstbeklagte Partei habe mehrere Verbesserungsversuche durchgeführt, die fehlgeschlagen seien. Der Kläger habe für den Fall, dass die vorhandenen Mängel nicht bis zum 29. 10. 1999 verbessert würden, den Rücktritt vom Vertrag erklärt; dennoch seien notwendige Verbesserungsarbeiten "bis dato" nicht durchgeführt worden. Das Klagebegehren (Verbesserung bzw Nachtrag des Fehlenden) werde daher grundsätzlich aufrecht erhalten. Nur für den Fall, dass "ein Rücktritt des Klägers vom Vertrag vom Gericht festgestellt werde", stelle er das Eventualbegehren auf Rückzahlung des Kaufpreises.

Die beklagten Parteien wendeten dagegen - zusammengefasst - ein, Mängel lägen nicht vor, ein bestimmtes Gewicht an Aufgusssteinen sei nicht zugesagt worden.

Nach Durchführung des gesamten Beweisverfahrens erhob der Kläger das vormalige Eventualbegehren (auf Zahlung des Kaufpreises) zum Hauptbegehren und das vormalige Hauptbegehren (Verbesserung bzw Nachtrag des Fehlenden) zum Eventualbegehren für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens. Die Lösungsbefugnis zum ursprünglichen Hauptbegehren wurde fallen gelassen.

Das Erstgericht erachtete die Klageänderung für zulässig, wies das zuletzt gestellte Hauptbegehren (auf Zahlung des Kaufpreises) ab und verpflichtete die beklagten Parteien, eine Verbesserung durch Austausch eines maßgerecht gefertigten Saunafensters vorzunehmen. Das übrige Mehrbegehren des Eventualbegehrens (Verbesserung durch Anbringen einer Abhängekonstruktion an der Saunadecke, durch Montage von Abdeckleisten unterhalb der Saunabänke in den beiden Ecken, durch Verstärkung der Saunabankkonstruktion oder Montieren einer zusätzlichen Unterkonstruktion in der Mitte der Saunabank, durch Austausch des vorhandenen Saunaofens gegen einen Ofen der Firma Lang sowie Nachtrag des Fehlenden durch Lieferung von 15 kg Aufgusssteinen wies es ab.

Es stellte - soweit noch von Bedeutung - fest, die von der erstbeklagten Partei gelieferte Sauna weise nach diversen Verbesserungen nur mehr einen Mangel, nämlich ein nicht maßgerecht eingebautes Saunafenster auf. Der Kläger habe diesen Mangel bereits einige Wochen nach der Lieferung entdeckt; die Behebung des Mangels sei mit einem Kostenaufwand von S 7.500 möglich.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass nur ein unwesentlicher behebbarer Mangel vorliege, der nur das Verbesserungsbegehren, nicht aber das Wandlungsbegehren rechtfertige. Der Kläger habe auch nicht geeignet vorgebracht und nicht unter Beweis gestellt, dass er tatsächlich die Wandlung erklärt habe. Die übrigen Mängel lägen nicht vor.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch aber über Antrag nach § 508 ZPO dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch aber über Antrag nach Paragraph 508, ZPO dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei.

Es führte aus, dass zwar grundsätzlich ein Käufer nach zahlreichen missglückten Verbesserungsversuchen einen behebbaren Mangel jedenfalls als einen unbehebbaren behandeln und Wandlung begehren könne, doch könne in der Weiterbenützung der mangelhaften Sache auch ein Verzicht auf das Wandlungsrecht gelegen sein; diese Frage sei nach den Grundsätzen des § 863 ABGB zu beurteilen (7 Ob 514/91); dies insbesondere dann, wenn mit der fortdauernden Benützung eine deutliche Wertminderung verbunden sei (Schwimann ABGB2 Rz 29 zu § 932). Der Kläger habe nach den mehrfachen Verbesserungsversuchen die Erstbeklagte aufgefordert, die Mängel bis zum 29. 10. 1999 zu beheben, widrigenfalls der Rücktritt vom Vertrag und die Einbringung einer Klage angedroht worden sei. Die Mängel beim eingebauten Fenster seien nach wie vor gegeben; unstrittig sei, dass seit der Einbringung der Klage hinsichtlich dieses Mangels kein Verbesserungsversuch mehr unternommen worden sei. Zwar hätten die wiederholten erfolglosen Verbesserungsversuche unter Umständen eine Vertragsaufhebung ohne Rücksicht darauf gerechtfertigt, ob der Mangel behebbar sei. Dennoch habe der Kläger zunächst nur Verbesserung der behaupteten Mängel begehrt. Während der ganzen Zeit habe er die Sauna benützt und verwende sie auch noch seit der Einbringung der Klage. Obwohl die erstbeklagte Partei nach der Einbringung bezüglich des Fensters keinen weiteren Verbesserungsversuch unternommen habe, habe der Kläger sein ursprünglich auf Verbesserung gerichtetes Klagebegehren aufrecht erhalten und nur um das auf Wandlung gerichtete Eventualbegehren ausgedehnt; dies aber nur für den Fall, dass ein Rücktritt des Klägers vom Vertrag vom Gericht festgestellt werde. Erst in der letzten mündlichen Streitverhandlung sei das ursprüngliche Eventualbegehren zum Hauptbegehren und umgekehrt modifiziert worden, wobei auf das vor Einbringung der Klage datierte Rücktrittsschreiben des Klägers Bezug genommen worden sei. Dieses Verhalten könne nur als konkludenter Wandlungsverzicht gewertet werden. Sei nämlich das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung offenkundig, könne das Einbringen einer nur auf Verbesserung gerichteten Klage im Zusammenhalt mit der Weiterbenützung der Sauna aus der Sicht des Verkäufers nur dahin verstanden werden, dass der Käufer auf Vertragsaufhebung verzichte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Wandlungsverzicht durch Weiterbenützung einer Sache nach einem außergerichtlich erklärten Vertragsrücktritt angenommen werden könne, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstelle. Weiters fehle Rechtsprechung, ob und unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Wahl eines bestimmten Gewährleistungsbehelfes bei einer auf Mängelbehebung gerichteten Klage auf eine die Rückabwicklung fordernde Leistungsklage umgestellt werden könne.Es führte aus, dass zwar grundsätzlich ein Käufer nach zahlreichen missglückten Verbesserungsversuchen einen behebbaren Mangel jedenfalls als einen unbehebbaren behandeln und Wandlung begehren könne, doch könne in der Weiterbenützung der mangelhaften Sache auch ein Verzicht auf das Wandlungsrecht gelegen sein; diese Frage sei nach den Grundsätzen des Paragraph 863, ABGB zu beurteilen (7 Ob 514/91); dies insbesondere dann, wenn mit der fortdauernden Benützung eine deutliche Wertminderung verbunden sei (Schwimann ABGB2 Rz 29 zu Paragraph 932,). Der Kläger habe nach den mehrfachen Verbesserungsversuchen die Erstbeklagte aufgefordert, die Mängel bis zum 29. 10. 1999 zu beheben, widrigenfalls der Rücktritt vom Vertrag und die Einbringung einer Klage angedroht worden sei. Die Mängel beim eingebauten Fenster seien nach wie vor gegeben; unstrittig sei, dass seit der Einbringung der Klage hinsichtlich dieses Mangels kein Verbesserungsversuch mehr unternommen worden sei. Zwar hätten die wiederholten erfolglosen Verbesserungsversuche unter Umständen eine Vertragsaufhebung ohne Rücksicht darauf gerechtfertigt, ob der Mangel behebbar sei. Dennoch habe der Kläger zunächst nur Verbesserung der behaupteten Mängel begehrt. Während der ganzen Zeit habe er die Sauna benützt und verwende sie auch noch seit der Einbringung der Klage. Obwohl die erstbeklagte Partei nach der Einbringung bezüglich des Fensters keinen weiteren Verbesserungsversuch unternommen habe, habe der Kläger sein ursprünglich auf Verbesserung gerichtetes Klagebegehren aufrecht erhalten und nur um das auf Wandlung gerichtete Eventualbegehren ausgedehnt; dies aber nur für den Fall, dass ein Rücktritt des Klägers vom Vertrag vom Gericht festgestellt werde. Erst in der letzten mündlichen Streitverhandlung sei das ursprüngliche Eventualbegehren zum Hauptbegehren und umgekehrt modifiziert worden, wobei auf das vor Einbringung der Klage datierte Rücktrittsschreiben des Klägers Bezug genommen worden sei. Dieses Verhalten könne nur als konkludenter Wandlungsverzicht gewertet werden. Sei nämlich das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung offenkundig, könne das Einbringen einer nur auf Verbesserung gerichteten Klage im Zusammenhalt mit der Weiterbenützung der Sauna aus der Sicht des Verkäufers nur dahin verstanden werden, dass der Käufer auf Vertragsaufhebung verzichte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Wandlungsverzicht durch Weiterbenützung einer Sache nach einem außergerichtlich erklärten Vertragsrücktritt angenommen werden könne, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstelle. Weiters fehle Rechtsprechung, ob und unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Wahl eines bestimmten Gewährleistungsbehelfes bei einer auf Mängelbehebung gerichteten Klage auf eine die Rückabwicklung fordernde Leistungsklage umgestellt werden könne.

Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung liegt aber nicht vor. Soweit in der Revision des Klägers dargetan wird, das Berufungsgericht sei von der Entscheidung 2 Ob 131/98y (= RdW 1999,

584) abgewichen, kann dem nicht gefolgt werden.

In dieser in der Revision zitierten und auch zur Zulassungsbegründung des Berufungsgerichtes herangezogenen Entscheidung hat entgegen dem hier vorliegenden Sachverhalt die Käuferin ausdrücklich den Rücktritt vom Vertrag erklärt, weil mehrfache Versuche, einen grundsätzlich behebbaren Mangel zu beheben, fehlgeschlagen waren und die erst im Laufe des Verfahrens vorgenommene Mängelbehebung auf den bereits erfolgten Rücktritt ohne Einfluss zu bleiben hatte. Der in dieser Entscheidung zu beurteilende Sachverhalt lässt sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen.

Hier haben zwar ebenfalls mehrfache Verbesserungsversuche stattgefunden, weshalb ebenfalls der behebbare Mangel als unbehebbar anzusehen wäre.

Der Kläger hat aber in seiner Klage von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht und die Behebung eines wesentlichen Mangels verlangt und dieses Begehren bis zur letzten mündlichen Streitverhandlung als Hauptbegehren weiter verfolgt. Wenn nun das Berufungsgericht das Verhalten des Klägers auch durch unbestrittene Weiterbenützung der Sauna während des gesamten Verfahrens als konkludenten Verzicht auf das Wandlungsbegehren angesehen hat, liegt darin keine vom Obersten Gerichtshof zu korrigierende Fehlbeurteilung.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben sinngemäß auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Die beklagten Parteien haben sinngemäß auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.