Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Doris M***, Hausfrau, Fischlstraße 17, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Anton Gradischnig, Dr. Peter Gradischnig, Dr. Gerhard Gradischnig, Rechtsanwälte in Villach, wider den Antragsgegner Bernhard M***, Gendarmeriebeamter, per Adresse Landesgendarmeriekommando Klagenfurt, Völkermarkter-Ring, 9020 Klagenfurt, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, infolge Revisionsrekurses der Beteiligten B*** Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft für Bundesbedienstete Gesellschaft mbH, Hietzinger-Kai 131, 1130 Wien, vertreten durch Dr. Arthur Brüller, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 29.November 1985, GZ 1 R 408/85-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 13.August 1985, GZ 18 F 9/85-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Revisionsrekurses gleich weiteren Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Die Parteien vereinbarten anläßlich ihrer auf Grund der Bestimmung des § 55 a EheG am 13.7.1984 erfolgten Ehescheidung, daß die Ehewohnung der Antragstellerin verbleibt. Bei dieser 77 m 2 großen Wohnung handelt es sich um eine von der B***, Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft für Bundesbedienstete Gesellschaft mbH, dem Antragsgegner am 27.7.1977 vermietete Wohnung.Die Parteien vereinbarten anläßlich ihrer auf Grund der Bestimmung des Paragraph 55, a EheG am 13.7.1984 erfolgten Ehescheidung, daß die Ehewohnung der Antragstellerin verbleibt. Bei dieser 77 m 2 großen Wohnung handelt es sich um eine von der B***, Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft für Bundesbedienstete Gesellschaft mbH, dem Antragsgegner am 27.7.1977 vermietete Wohnung.

Am 2.11.1984 brachte die B*** zu 7 C 1236/84 des Erstgerichtes eine Räumungsklage gegen die Antragstellerin ein, in der vorgebracht wurde, es handle sich um eine Dienstwohnung, bei der eine Weitergabe ohne Zustimmung des Vermieters nicht zulässig sei.

Die Antragstellerin stellte am 4.7.1985 den Antrag, ihr die Ehewohnung zuzuweisen.

Der Antragsgegner erklärte sich damit einverstanden. Die B*** sprach sich als Beteiligte im Sinne des § 229 AußStrG mit der Begründung gegen eine Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin aus, die Wohnung sei mit einem besonders günstigen Kredit finanziert worden. Der Kredit sei mit der Auflage erteilt worden, die Wohnung nur aktiven Bundesbediensteten zuzuweisen. Bei dieser Wohnung ergebe sich ein Quadratmeterpreis von derzeit nur S 11,78. Bei normaler Finanzierung, wie dies durch alle übrigen Wohnungsgesellschaften geschehe, würde sich ein Mietzins von S 16,10 pro Quadratmeter ergeben.Der Antragsgegner erklärte sich damit einverstanden. Die B*** sprach sich als Beteiligte im Sinne des Paragraph 229, AußStrG mit der Begründung gegen eine Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin aus, die Wohnung sei mit einem besonders günstigen Kredit finanziert worden. Der Kredit sei mit der Auflage erteilt worden, die Wohnung nur aktiven Bundesbediensteten zuzuweisen. Bei dieser Wohnung ergebe sich ein Quadratmeterpreis von derzeit nur S 11,78. Bei normaler Finanzierung, wie dies durch alle übrigen Wohnungsgesellschaften geschehe, würde sich ein Mietzins von S 16,10 pro Quadratmeter ergeben.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es ging hiebei von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Im Mietvertrag wird pro Quadratmeter Wohnfläche ein Mietzins von S 15,14 angeführt, an anderer Stelle aber festgehalten, daß die B*** zur Erzielung tragbarer Wohnungslasten bereit sei, vorerst auf 3 % der im Hauptmietzins enthaltenen 4 % Verzinsung der aufgewendeten Eigenmittel zu verzichten, sodaß der Hauptmietzins monatlich S 10,29 pro Quadratmeter betrage. Derzeit ist pro Quadratmeter ein Mietzins von S 11,78 zu entrichten. Bei dieser Wohnung handelt es sich um keine Naturalwohnung, der Antragsgegner versah dort nicht seinen Dienst. Im Jahr 1977 entrichtete der Antragsgegner monatlich einschließlich anteiliger Betriebskosten, Zentralheizung und Zentralwarmwasserkosten samt Umsatzsteuer S 1.794,30 und derzeit S 3.100. Die R*** Ö*** gewährt der B*** für die Errichtung von Wohnanlagen für Bundesbedienstete ein Darlehen zu einer Verzinsung von 1,02 %, nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Finanzen dürfen B***-Wohnungen - abgesehen von Ausnahmefällen - nur an aktive Bundesbedienstete vergeben werden. In dem mit dem Antragsgegner abgeschlossenen Mietvertrag wurde sein Ausscheiden aus dem Bundesdienst als Kündigungsgrund vereinbart. Bei Finanzierung der Wohnung ohne Inanspruchnahme des besonders günstigen Bundesdarlehens würde sich derzeit ein Mietzins von monatlich S 16,10 je Quadratmeter Wohnfläche ergeben. Für Mietwohnungen in Neubauten in Klagenfurt ist ein Mietzins ortsüblich, der über diesem Betrag liegt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, das Rechtsverhältnis an der Wohnung sei im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis begründet worden. Der Mietzins von S 11,78 pro Quadratmeter liege wesentlich unter dem in Klagenfurt üblichen und betrage auch weniger als die Hälfte des Mietzinses, der für eine Wohnung dieser Ausstattungskategorie nach § 16 Abs2 MRG zulässig sei. Der Mietzins decke auch nicht die tatsächlichen Wohnbaukosten, die ohne Inanspruchnahme besonders günstiger Bundesmittel zu einem Mietzins von S 16,10 pro Quadratmeter führen würde. Auch diese Begünstigung im Ausmaß von rund einem Drittel müsse als wesentlich angesehen werden. Voraussetzung für die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin wäre daher die Zustimmung der B***, die nicht erteilt worden sei.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, das Rechtsverhältnis an der Wohnung sei im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis begründet worden. Der Mietzins von S 11,78 pro Quadratmeter liege wesentlich unter dem in Klagenfurt üblichen und betrage auch weniger als die Hälfte des Mietzinses, der für eine Wohnung dieser Ausstattungskategorie nach Paragraph 16, Abs2 MRG zulässig sei. Der Mietzins decke auch nicht die tatsächlichen Wohnbaukosten, die ohne Inanspruchnahme besonders günstiger Bundesmittel zu einem Mietzins von S 16,10 pro Quadratmeter führen würde. Auch diese Begünstigung im Ausmaß von rund einem Drittel müsse als wesentlich angesehen werden. Voraussetzung für die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin wäre daher die Zustimmung der B***, die nicht erteilt worden sei.

Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß die Wohnung der Antragstellerin zugewiesen wurde. Es führte aus, das Bestandverhältnis sei im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis des Antragsgegners begründet worden, doch könne bei einem Gesamtmietzins von S 3.100 für die 77 Quadratmeter große Wohnung, der zwar unter dem ortsüblichen Maß liegen möge, nicht von einem geringfügigen Entgelt gesprochen werden (1 Ob 630/85). Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der B*** mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes.

Eine Beantwortung des Revisionsrekurses wurde nicht erstattet.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Zutreffend gingen beide Vorinstanzen davon aus, das Rechtsverhältnis an der Ehewohnung sei im Sinne des § 88 Abs1 im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet worden. Dies kann insbesondere auf Grund des Punktes IV des zwischen dem Antragsgegner und der "B*** als dem von der R*** Ö*** zur Durchführung der Wohnungsfürsorgemaßnahmen für Bundesbedienstete gegründeten Unternehmen" geschlossenen Mietvertrages, wonach die Auflösung des Dienstverhältnisses durch den Dienstnehmer als Kündigungsgrund vereinbart wurde, nicht zweifelhaft sein. Der (im Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluß des Erstgerichtes hervorgehobene) Umstand, daß in Ausnahmefällen die B*** auch an bundesfremde Personen Wohnungen vermieten kann, vermag daran nichts zu ändern, daß im konkreten Fall die Vermietung im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis erfolgte. Bei Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 bis 3 des § 88 Abs1 EheG darf eine Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin daher ohne Zustimmung der B*** als des für die Vergabe zuständigen Rechtsträgers nicht erfolgen.Zutreffend gingen beide Vorinstanzen davon aus, das Rechtsverhältnis an der Ehewohnung sei im Sinne des Paragraph 88, Abs1 im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet worden. Dies kann insbesondere auf Grund des Punktes römisch vier des zwischen dem Antragsgegner und der "B*** als dem von der R*** Ö*** zur Durchführung der Wohnungsfürsorgemaßnahmen für Bundesbedienstete gegründeten Unternehmen" geschlossenen Mietvertrages, wonach die Auflösung des Dienstverhältnisses durch den Dienstnehmer als Kündigungsgrund vereinbart wurde, nicht zweifelhaft sein. Der (im Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluß des Erstgerichtes hervorgehobene) Umstand, daß in Ausnahmefällen die B*** auch an bundesfremde Personen Wohnungen vermieten kann, vermag daran nichts zu ändern, daß im konkreten Fall die Vermietung im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis erfolgte. Bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ziffer eins bis 3 des Paragraph 88, Abs1 EheG darf eine Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin daher ohne Zustimmung der B*** als des für die Vergabe zuständigen Rechtsträgers nicht erfolgen.

Die Voraussetzungen der Z 1 und 3 des § 88 Abs1 EheG liegen nach der Aktenlage nicht vor, derartiges wurde auch von der B*** nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher, ob die Wohnung im Sinne des § 88 Abs1 Z 2 EheG gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird. Hiebei ist nur der Hauptmietzins zu berücksichtigen, nicht aber die im monatlich zu entrichtenden Gesamtbetrag von S 3.100 enthaltenen Betriebskosten, Zentralheizungskosten und Zentralwarmwasserkosten, da diese bloß durchlaufende Verrechnungsposten sind und dem Vermieter nicht zukommen (der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 1 Ob 630/85 läßt sich nicht entnehmen, daß derartige Kosten bei Beurteilung der Frage, ob die Wohnung gegen ein geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird, berücksichtigt wurden). Auszugehen ist somit von einem Mietzins von S 11,78 pro Quadratmeter. Dieses Entgelt ist jenem gegenüberzustellen, das für gleichartige Wohnungen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstmietzinse auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt üblicherweise bezahlt wird (1 Ob 527/84). Ergibt der Vergleich dieser beiden Größen, daß der tatsächlich geleistete Betrag ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt darstellt, dann ist wegen der von der B*** verweigerten Zustimmung eine Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin nicht zulässig. Das ortsübliche Entgelt steht im vorliegenden Fall nicht fest. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, daß sich ohne Inanspruchnahme des besonders günstigen Bundesdarlehens ein monatlicher Mietzins von derzeit S 16,10 je Quadratmeter errechnen würde und daß für Mietwohnungen in Neubauten in Klagenfurt pro Quadratmeter Mieten üblich sind, die über diesem Betrag liegen, reichen für die rechtliche Beurteilung nicht aus. Würde man von einem ortsüblichen Zins von 16,10 S pro Quadratmeter ausgehen, ergäbe sich, daß der tatsächlich entrichtete Mietzins immerhin mehr als 73 % dieses Betrages ausmacht. In diesem Fall könnte man noch nicht von einem geringfügigen, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegenden Entgelt sprechen können. Dies auch dann, wenn der ortsübliche Mietzins nicht wesentlich über S 16,10 pro Quadratmeter liegen würde. Es bedarf daher einer Feststellung der tatsächlichen Höhe des ortsüblichen Mietzinses. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß auf die Höhe des ortsüblichen Mietzinses auch ein vom Mieter geleisteter Baukostenzuschuß (der von der B*** bei Mietwohnungen zumindest teilweise verlangt wird) von Bedeutung sein kann, da der ortsübliche Mietzins geringer sein wird, wenn bei Begründung des Mietverhältnisses eine einmalige Zahlung geleistet wird. Aus dem Akt ergeben sich darüber jedoch keine Anhaltspunkte, es wäre Sache der Antragstellerin, gegebenenfalls ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten.Die Voraussetzungen der Ziffer eins und 3 des Paragraph 88, Abs1 EheG liegen nach der Aktenlage nicht vor, derartiges wurde auch von der B*** nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher, ob die Wohnung im Sinne des Paragraph 88, Abs1 Ziffer 2, EheG gegen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird. Hiebei ist nur der Hauptmietzins zu berücksichtigen, nicht aber die im monatlich zu entrichtenden Gesamtbetrag von S 3.100 enthaltenen Betriebskosten, Zentralheizungskosten und Zentralwarmwasserkosten, da diese bloß durchlaufende Verrechnungsposten sind und dem Vermieter nicht zukommen (der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 1 Ob 630/85 läßt sich nicht entnehmen, daß derartige Kosten bei Beurteilung der Frage, ob die Wohnung gegen ein geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt benützt wird, berücksichtigt wurden). Auszugehen ist somit von einem Mietzins von S 11,78 pro Quadratmeter. Dieses Entgelt ist jenem gegenüberzustellen, das für gleichartige Wohnungen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstmietzinse auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt üblicherweise bezahlt wird (1 Ob 527/84). Ergibt der Vergleich dieser beiden Größen, daß der tatsächlich geleistete Betrag ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt darstellt, dann ist wegen der von der B*** verweigerten Zustimmung eine Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin nicht zulässig. Das ortsübliche Entgelt steht im vorliegenden Fall nicht fest. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, daß sich ohne Inanspruchnahme des besonders günstigen Bundesdarlehens ein monatlicher Mietzins von derzeit S 16,10 je Quadratmeter errechnen würde und daß für Mietwohnungen in Neubauten in Klagenfurt pro Quadratmeter Mieten üblich sind, die über diesem Betrag liegen, reichen für die rechtliche Beurteilung nicht aus. Würde man von einem ortsüblichen Zins von 16,10 S pro Quadratmeter ausgehen, ergäbe sich, daß der tatsächlich entrichtete Mietzins immerhin mehr als 73 % dieses Betrages ausmacht. In diesem Fall könnte man noch nicht von einem geringfügigen, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegenden Entgelt sprechen können. Dies auch dann, wenn der ortsübliche Mietzins nicht wesentlich über S 16,10 pro Quadratmeter liegen würde. Es bedarf daher einer Feststellung der tatsächlichen Höhe des ortsüblichen Mietzinses. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß auf die Höhe des ortsüblichen Mietzinses auch ein vom Mieter geleisteter Baukostenzuschuß (der von der B*** bei Mietwohnungen zumindest teilweise verlangt wird) von Bedeutung sein kann, da der ortsübliche Mietzins geringer sein wird, wenn bei Begründung des Mietverhältnisses eine einmalige Zahlung geleistet wird. Aus dem Akt ergeben sich darüber jedoch keine Anhaltspunkte, es wäre Sache der Antragstellerin, gegebenenfalls ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten.

Aus diesen Gründen mußten die Entscheidungen der Vorinstanzen zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung aufgehoben werden.

Eine nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses im Sinne des § 234 AußStrG ist erst gleichzeitig mit der Entscheidung über die Hauptsache möglich, weshalb die Kostenentscheidung vorzubehalten war (3 Ob 501/84 ua).Eine nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses im Sinne des Paragraph 234, AußStrG ist erst gleichzeitig mit der Entscheidung über die Hauptsache möglich, weshalb die Kostenentscheidung vorzubehalten war (3 Ob 501/84 ua).