Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde ***** H*****, vertreten durch Dr.Helmut Klement und Dr.Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. Alfred P*****, vertreten durch Dr.R.Kaan ua Rechtsanwälte in Graz, wegen S 809.505 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 3.Mai 1995, GZ 2 R 45/95-153, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 19.Dezember 1994, GZ 40 Cg 88/93k-146, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben und der Punkt 2 der Entscheidung des Berufungsgerichtes dahin abgeändert, daß er wie folgt zu lauten hat:

"2. Im übrigen wird beiden Berufungen Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert, daß es als Teilurteil wie folgt zu lauten hat:

Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 47.830,26 samt 4 % Zinsen seit 5.1.1987 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Im übrigen - also hinsichtlich der Entscheidung über S 753.292,74 samt 4 % Zinsen aus S 597.292,74 seit 5.1.1987 und je 4 % Zinsen aus je S 26.000 seit 1.1.1987, 1.1.1988, 1.1.1989, 1.1.1990, 1.1.1991 und 1.1.1992 - wird das angefochtene Urteil aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen."

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte wurde spätestens im Jahre 1984 von der klagenden Partei mit der Planung eines zweiten Hochwasserbehälters und der Bauaufsicht über das Bauvorhaben "Erweiterung der bestehenden Wasserversorgungsanlage" beauftragt.

In der am 5.Jänner 1987 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung von S 631.674,74 samt 4 % Zinsen seit Klagstag. Sie brachte vor, der Beklagte habe sich vertraglich verpflichtet, einen weiteren Hochbehälter mit einem nutzbaren Speicherinhalt von 100 m3 Wasser zu planen. Der neue Behälter sollte mit dem bestehenden korrespondieren, das heißt, es sollte der maixmale Wasserstand in beiden Behältern dieselbe Höhe erreichen. Nach Projektierung und Ausführung der Erweiterungsanlage habe sich herausgestellt, daß der neue Behälter bei Vollfüllung des alten Behälters die erforderliche Vollfüllung nicht erreiche. Der Speicherinhalt des neuen Behälters sei um 50,80 m3 geringer als vereinbart. Es handle sich dabei um einen wesentlichen Mangel, eine Verbesserung sei unwirtschaftlich. Die Klägerin begehrte die Kosten für die Entfernung des Bauwerks, für frustrierten Aufwand, für erhöhten Aufwand (zur Aufrechterhaltung der Wasserversorgung) und für ein Privatgutachten. Von der sich daraus ergebenden Summe von S 893.756,18 brachte die Klägerin in Abzug eine vom Beklagten ihr gegenüber geltend gemachte Forderung per 15.8.1986 in der Höhe von S 262.081,44 "und zwar dies vorerst völlig unpräjudiziell und unter Vorbehalt der späteren Klagsausdehnung bis eine Überprüfung dieser behaupteten Forderung durch uns erfolgen kann."

Der Beklagte bestritt die Forderung der Klägerin und wendete hilfsweise eine Honorarforderung von S 262.081,44 und dazu wegen schuldhaften Zahlungsverzuges der Klägerin den Entgang der Verzinsung dieses Forderungsbetrages in der Höhe von S 26.000 als Gegenforderung ein.

Mit Zwischenurteil des Berufungsgerichtes vom 31.1.1992 wurde ausgesprochen, daß das Klagebegehren, "der Beklagte sei schuldig, der Klägerin einen Betrag von S 623.292,74 samt 4 % Zinsen seit dem Klagstag binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen", dem Grunde nach zu Recht bestehe. Die Gegenforderung des Beklagten von S 288.081,44 wurde dem Grunde nach als nicht zu Recht bestehend festgestellt.

Das Berufungsgericht führte aus, daß das Werk des Beklagten aus dessen Verschulden mißlungen sei, so daß die Klägerin einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse (den Nichterfüllungsschaden) habe. Der dem Grunde nach zu Recht bestehende Anspruch der Klägerin umfasse die Kosten für die Entfernung des Bauwerks, für frustrierten Aufwand und für erhöhten Aufwand (zur Aufrechterhaltung der Wasserversorgung). Der Ausspruch über das Nichtbestehen der Gegenforderung wurde damit begründet, daß dem Beklagten infolge des von ihm verschuldeten Mangels ein Werklohnanspruch nicht zustehe.

Hinsichtlich des Begehrens auf Zahlung von S 8.382 samt Zinsen an Kosten für ein Privatgutachten wurde die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges (vorprozessuale Kosten) zurückgewiesen.

In der Tagsatzung vom 19.10.1992 dehnte die Klägerin ihr Begehren auf Zahlung von S 809.505 samt Zinsen aus. Die Klägerin brachte dazu vor, daß die Gesamtherstellungskosten "laut Gutachten W***** vom 19.7.1988" S 653.505 ausmachten. Dazu käme der erhöhte Aufwand für die Wasserversorgung in der Höhe von jährlich S 26.000 für die Jahre 1986 bis 1991, sohin in der Höhe von insgesamt S 156.000. Bisher sei lediglich der erhöhte Aufwand für das Jahr 1985 geltend gemacht worden. Der Gesamtkapitalsbetrag, welcher geltend gemacht werde, betrage sohin S 809.505.

Der Beklagte wendete hinsichtlich sämtlicher Forderungen, die den Betrag von S 623.292,74 (laut Zwischenurteil) übersteigen (sohin hinsichtlich S 186.212,26) Verjährung ein. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz eines Schadensbetrages bis zur Höhe von S 262.081,44, weil dieser Betrag bereits in der Klage mit fälligen Forderungen des Beklagten kompensiert worden sei. Im übrigen werde dieser Betrag (nach wie vor) als Gegenforderung geltend gemacht.

Die Klägerin bestritt die Kompensationsberechtigung und wies auf den unpräjudiziellen Abzug des Betrages von S 262.081,44 hin. Dieser Betrag setze sich aus einer projekt- (= auf das streitgegenständliche Projekt) bezogenen Honorarforderung des Beklagten von S 119.330,10 und aus einer nicht projektbezogenen Honorarforderung von S 142.751,34 zusammen.

Mit Endurteil vom 19.12.1994 stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit S 550.180 und die Gegenforderung mit S 142.751,34 als zu Recht bestehend fest und sprach der Klägerin S 407.428,66 samt Zinsen zu und wies das Mehrbegehren von S 402.076,34 samt Zinsen ab.

Dabei ging es im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Der Beklagte verpflichtete sich, einen Plan für den neu (bzw zusätzlich) zu errichtenden Wasserhochbehälter derart zu erstellen, daß dieser Behälter mit dem bereits vorhandenen die Wirkung kommunizierender Gefäße erzielt. Der alte und der neue Hochbehälter funktionieren aber nicht in vollem Umfang wie kommunizierende Gefäße, weil der Wasserspiegel um 1,32 m differiert. In Ergänzung zum ursprünglichen Projekt des Beklagten wurde in der Zwischenzeit im zweiten Hochbehälter eine zusätzliche Entnahmevorrichtung installiert, von der aus eine Hochzone des Versorgungsnetzes der Klägerin angespeist wird. Der Mangel des zweiten Hochbehälters ist nicht unbehebbar. Es ist möglich, durch verschiedene Maßnahmen die vorgesehene Funktion des Hochbehälters weitgehend zu erreichen, doch bleiben Nachteile vorhanden. Insgesamt betragen die Adaptierungskosten 290.000 S. "Der Verlust von 6 m3 Speichervolumen des zweiten Hochbehälters beträgt S 42.000". Der Kostenmehraufwand durch das Ausmaß der täglich gepumpten Ausgleichsmenge beläuft sich auf jährlich 615,24 S; bei einer Nutzungsdauer von 50 Jahren errechnet sich ein kapitalisierter Betrag von 13.250 S. Der erhöhte Betriebsaufwand "vor Adaptierung der Anlage" beläuft sich auf S

104.468 (jährlich S 14.924 für die Zeit von Oktober 1985 bis Oktober 1992, also siebenmal). Die erhöhten Wartungsaufwendungen (für Arbeit und Material jährlich S 4.677, kapitalisiert auf 50 Jahre) durch die zusätzlichen Einbauten gegenüber der geplanten Ausführung betragen S

100.462. Insgesamt errechnet sich daraus eine Forderung von S

550.180.

Die nicht projektbezogene Honorarforderung des Beklagten beträgt S 142.751,34.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, es handle sich bei den Mängeln am Hochbehälter um wesentliche und behebbare. Die Klägerin sei daher verpflichtet, die Beseitigung der Mängel zuzulassen bzw mit dem zugesprochenen Schadenersatzbetrag durchzuführen. Da der Beklagte für die Klägerin auch andere Projekte bearbeitet habe, sei er berechtigt, den diesbezüglichen Entgeltanspruch von S 142.751,34 als Gegenforderung geltend zu machen. Auf den Verjährungseinwand sei nicht einzugehen, weil der als zu Recht bestehend festgestellte Teil der Klagsforderung Deckung im ursprünglich eingeklagten Betrag finde.

Das von beiden Teilen angerufene Berufungsgericht hob in Punkt 1 der angefochtenen Entscheidung das Ersturteil im Umfange der Abweisung des Begehrens auf Zahlung von S 8.382 samt 4 % Zinsen seit 5.1.1987 wegen Nichtigkeit auf und wies in diesem Umfang die Klage zurück. Im übrigen (Punkt 2 der angefochtenen Entscheidung) wurde das angefochtene Urteil hinsichtlich der Entscheidung über S 801.123 samt 4 % Zinsen aus S 645.123 seit 5.1.1987 und je 4 % Zinsen aus S 26.000 seit 1.1.1987, 1.1.1988, 1.1.1989, 1.1.1990, 1.1.1991 und 1.1.1992 aufgehoben. Die Sache wurde in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht verwies auf die Klagsausdehnung vom 19.10.1992, in der sich die klagende Partei auf "Gesamtherstellungskosten von S

653.505 laut Gutachten des Dipl.Ing.Erwin W***** vom 19.7.1988" bezogen habe. Daraus ergebe sich, daß die Klägerin, was die ursprünglich geltend gemachten "Baukosten" für die Entfernung des zweiten Behälters (und für die Errichtung eines neuen Behälters?) und den frustrierten Aufwand betreffe, eine Einschränkung vorgenommen habe. Sie habe auch klargestellt, daß der ursprünglich geltend gemachte Aufwand für die Wasserversorgung laut Klage für das Jahr 1985 26.000 S betrage und daß nunmehr zusätzlich aus diesem Titel für die Jahre 1986 bis einschließlich 1991, sohin insgesamt für sechs Jahre a 26.000 S ein Betrag von 156.000 S begehrt werde. Demgegenüber habe die Klägerin nunmehr den ursprünglich abgezogenen Honorarbetrag des Beklagten von 262.081,44 S nicht mehr anspruchsmindernd berücksichtigt, woraus sich eine Ersatzforderung von 809.505 S ergebe. In diesem Betrag seien allerdings S 8.382 Gutachterkosten enthalten, hinsichtlich derer die Unzulässigkeit des Rechtsweges bereits ausgesprochen worden sei; insoweit sei daher die angefochtene Entscheidung nichtig.

Das Zwischenurteil vom 31.1.1992 bewirke innerhalb des anschließenden Verfahrens über die Höhe des Anspruches materielle Rechtskraft. Fragen über den Grund des Anspruches oder Einwendungen gegen dessen Bestand könnten im Verfahren über die Höhe nicht neu aufgerollt werden, es könnten solche Einwendungen im fortgesetzten Verfahren auch nicht nachgetragen werden.

Die Bindungswirkung des über den Grund des Anspruchs ergangenen Zwischenurteils gelte nach herrschender Rechtsprechung auch für jenen Teil des Klagsanspruches, um den das Klagebegehren nach Erlassung des Zwischenurteils erweitert wurde. Das Zwischenurteil nach § 393 Abs 1 ZPO schließe die Einrede der Verjährung für die im selben Rechtsstreit und aus demselben Rechtsgrund später geltend gemachten Ansprüche aus (JBl 1960, 21; JBl 1960, 78; ZVR 1960/175; JBl 1961, 426). Es müsse daher dem Kläger im Rahmen des § 235 Abs 2 und 3 ZPO gestattet sein, auch nach Fällung des Zwischenurteiles Klagserweiterungen vorzunehmen, die aus dem bereits bejahten Rechtsgrund erfließen. Einwendungen des Beklagten gegen das Bestehen des erweiterten Anspruches seien aufgrund der Rechtskraft des Zwischenurteiles nicht möglich.Die Bindungswirkung des über den Grund des Anspruchs ergangenen Zwischenurteils gelte nach herrschender Rechtsprechung auch für jenen Teil des Klagsanspruches, um den das Klagebegehren nach Erlassung des Zwischenurteils erweitert wurde. Das Zwischenurteil nach Paragraph 393, Absatz eins, ZPO schließe die Einrede der Verjährung für die im selben Rechtsstreit und aus demselben Rechtsgrund später geltend gemachten Ansprüche aus (JBl 1960, 21; JBl 1960, 78; ZVR 1960/175; JBl 1961, 426). Es müsse daher dem Kläger im Rahmen des Paragraph 235, Absatz 2 und 3 ZPO gestattet sein, auch nach Fällung des Zwischenurteiles Klagserweiterungen vorzunehmen, die aus dem bereits bejahten Rechtsgrund erfließen. Einwendungen des Beklagten gegen das Bestehen des erweiterten Anspruches seien aufgrund der Rechtskraft des Zwischenurteiles nicht möglich.

Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß der Beklagte durch einen Planungsfehler einen unbehebbaren Mangel des von der Klägerin bestellten, von ihm geplanten Werkes verschuldet habe. Dies sei der Sachverhalt, auf den die Klägerin den Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gegründet habe, also der im Verfahren über den Grund des Anspruches rechtskräftig bejahte "Rechtsgrund". Die Höhe des Erfüllungsinteresses stehe aber noch keineswegs fest; in der Tagsatzung vom 19.10.1992 sei nach teilweiser Einschränkung des Schadensbetrages eine Klageerweiterung durch Hinzurechnung des in der Klage unpräjudiziell abgezogenen Honorarbetrages von 262.081,44 S und durch Ausdehnung um 156.000 S als erhöhten Aufwand für die Wasserversorgung für die Jahre 1986 bis einschließlich 1991 vorgenommen worden. Der Beklagte habe sich gegen die Klageerweiterung nicht ausgesprochen. Entgegen seinem Standpunkt habe die Klägerin ihre Forderung nicht gegen eine Honorarforderung aufgerechnet. Die Kompensation bedürfe nämlich einer Aufrechnungserklärung, die hier nicht abgegeben worden sei.

Aufgrund der Bindungswirkung des Zwischenurteiles könne der Erweiterung der Schadenersatzansprüche der Klägerin die Verjährungseinrede nicht entgegengehalten werden.

Das Erstgericht habe allerdings, ausgehend von einer irrigen Rechtsansicht, die Schadensposten laut Klageerweiterung vom 19.10.1992 nicht geprüft und, was den erhöhten Aufwand für die Wasserversorgung betreffe, nicht berücksichtigt, daß die Klägerin Aufwendungen für die Jahre 1985 bis 1991 und nicht für die Zeit vom Oktober 1985 bis Oktober 1992 geltend gemacht habe. Insoweit habe das Erstgericht etwas zugesprochen, was die Klägerin gar nicht begehrt habe.

Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die Klägerin zur Klarstellung aufzufordern haben, ob im nunmehr geltend gemachten Betrag von S 471.623 "für Baukosten Firma K*****" nicht nur Kosten der Abtragung des bestehenden zweiten Hochbehälters, sondern auch Kosten der Errichtung eines neuen (ohne den festgestellten Planungsfehler des Beklagten zu errichtenden) Hochbehälters enthalten seien. Sollten auch solche Kosten begehrt werden, wären sie grundsätzlich vom Schadenersatzanspruch der Klägerin umfaßt. Nach Beiziehung eines in Betracht kommenden Sachverständigen, der die geltend gemachten Schadenersatzposten in Höhe von insgesamt S 801.123 zu prüfen habe, bedürfe es entsprechender Feststellungen zur Schadenshöhe.

Die Berechtigung der vom Beklagten eingewendeten Gegnforderung sei im Zwischenurteil bereits verneint worden, so daß insoweit die materielle Rechtskraft des Zwischenurteiles die neuerliche Geltendmachung derselben Honorarforderung des Beklagten hindere. Daran könne auch nichts ändern, daß im Zwischenurteil davon ausgegangen wurde, daß die Honorarforderung des Beklagten deshalb nicht zu Recht bestehe, weil es sich um projektbezogenes Honorar handelt. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, seine Honorarforderung in das projektbezogene und in das nicht projektbezogene Honorar aufzugliedern.

Würde aber im fortzusetzenden Verfahren eine andere Gegenforderung geltend gemacht werden, so wäre dies zulässig; nach der neuen Rechtslage - geschaffen durch die Ergänzung des § 393 Abs 1 ZPO mit der WGN 1989 - gehöre die Berücksichtigung einer eingewendeten Gegenforderung stets zum Verfahren über die Höhe des Anspruches, weshalb über die Berechtigung einer Kompensationseinwendung nicht schon im Grundurteil entschieden werden müsse.Würde aber im fortzusetzenden Verfahren eine andere Gegenforderung geltend gemacht werden, so wäre dies zulässig; nach der neuen Rechtslage - geschaffen durch die Ergänzung des Paragraph 393, Absatz eins, ZPO mit der WGN 1989 - gehöre die Berücksichtigung einer eingewendeten Gegenforderung stets zum Verfahren über die Höhe des Anspruches, weshalb über die Berechtigung einer Kompensationseinwendung nicht schon im Grundurteil entschieden werden müsse.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, weil die Verjährung der erst im Verfahren über die Höhe des Anspruches durch Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche vom Obersten Gerichtshof verneint, von Fasching jedoch bejaht worden sei und auch die Berechtigung zur Geltendmachung weiterer Gegenforderungen im Verfahren über diese Ansprüche noch nicht ausjudiziert sei.

Gegen den Punkt 2 des Beschlusses des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, dem Berufungsgericht unter Zugrundelegung der in diesem Rechtsmittel dargelegten Rechtsmeinung die neuerliche Entscheidung über die Berufung der Streitteile aufzutragen bzw die Begründung des angefochtenen Beschlusses im Sinne der in diesem Rekurs dargelegten Rechtsansicht abzuändern; hilfsweise wird beantragt, das Ersturteil im Sinne der vollständigen Klagsabweisung abzuändern.

Die klagende Partei hat Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rekurs der beklagten Partei keine Folge zu geben und diesen zurück-, hilfsweise abzuweisen.

Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig, weil die Rechtsprechung zur Frage, ob im Falle einer Klagsausdehnung nach einem Zwischenurteil hinsichtlich des ausgedehnten Betrages die Einrede der Verjährung erhoben werden kann, nicht eindeutig ist; er ist teilweise auch berechtigt.

Der Beklagte macht in seinem Rekurs zusammengefaßt folgendes geltend:

1. Unrichtig sei die Rechtsansicht, daß aufgrund des Zwischenurteiles davon auszugehen sei, daß er einen unbehebbaren Mangel des Werks verschuldet habe. Vielmehr sei die Frage, ob der Mangel behebbar oder unbehebbar sei, im Zwischenurteil vom 31.1.1992 nicht entschieden worden. Das Zwischenurteil habe sich darauf beschränkt, der klagenden Partei das Erfüllungsinteresse zuzusprechen; die Frage nach der Art des Mangels sei in das Verfahren über die Schadensausmessung verwiesen worden. Das Erstgericht sei nach Einholung eines weiteren Gutachtens bei der Ausmessung des Schadens von einem behebbaren Mangel ausgegangen und habe der klagenden Partei demgemäß die fiktiven Behebungskosten zugesprochen, was von beiden Seiten bekämpft worden sei. Das Berufungsgericht hätte über die offenen Streitpunkte entscheiden müssen, da in dieser Frage eine Bindung an das Zwischenurteil nicht bestehe.

2. Unrichtig sei weiters die Rechtsansicht, daß das Zwischenurteil die Einrede der Verjährung für die im selben Rechtsstreit später geltend gemachten Ansprüche ausschließe. Von der Präklusionswirkung des Grundurteiles könnten nur jene Einwendungen erfaßt sein, die den Rechtsgrund des bisherigen und des erweiterten Anspruches im allgemeinen betreffen, die also im Verfahren über den Grund des Anspruches bereits vorgebracht wurden oder vorgebracht hätten werden können. Nicht präkludiert könnten hingegen jene selbständigen Einwendungen sein, die lediglich den durch Klagsausdehnung neu in das Verfahren einbezogenen zusätzlichen Anspruch betreffen, die also darauf abzielten, den erweiterten Anspruch aus einem nur ihn selbst betreffenden individuellen Rechtsgrund abzuwehren. Ein solcher individueller Rechtsgrund könne schon deshalb durch das Zwischenurteil nicht präkludiert sein, weil er erstmals mit der Klagsausdehnung gegen den erweiterten Anspruch erhoben werden konnte. Andernfalls wäre es dem Beklagten zB verwehrt einzuwenden, daß ein in einer Klagsausdehnung geltend gemachter zusätzlicher Geldbetrag bereits bezahlt worden sei, daß der Kläger vorher auf ihn verzichtet habe usw. Auch die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen befaßten sich im wesentlichen mit der Präklusionswirkung des Grundurteiles auf Klagsausdehnungen im allgemeinen und hätten nur vereinzelt mit selbständigen Einwendungen gegen Erweiterungsansprüche zu tun. Keine der zitierten Entscheidungen enthalte aber einen stichhaltigen Grund dafür, daß selbständige Einwendungen gegen die Klagserweiterung durch das Grundurteil präkludiert seien.

Daraus sei für den anhängigen Rechtsstreit die Konsequenz zu ziehen, daß die in der Streitverhandlung vom 19.10.1992 erstmals geltend gemachten Teilansprüche über S 262.081,44 und für erhöhten Aufwand für die Jahre 1986 bis 1991 von S 97.500 sowie der Anspruch der klagenden Partei, soweit er auf der Klagsänderung vom 31.8.1994 (Umstellung auf Verbesserungsaufwand) beruht, der Verjährung unterliege.

3. Unrichtig sei die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die materielle Rechtskraft des Zwischenurteiles die neuerliche Geltendmachung derselben Honorarforderung des Beklagten hindere. Die Honorarforderung gegen die klagende Partei von S 262.081,44 sei im Zeitpunkte der Fällung des Zwischenurteiles nicht gerichtsanhängig gewesen, da sie von der klagenden Partei bereits in Abzug gebracht worden sei. Es habe daher bei Fällung des Zwischenurteiles keine "Sachlage" gegeben, welche auf ein projektbezogenes Honorar hätte schließen lassen. Auch fehle dem Berufungsgericht die Zuständigkeit für einen Ausspruch über eine nicht gerichtsanhängige Forderung.

Diese Ausführungen sind lediglich teilweise zutreffend:

Zu 1): Wie die Vorinstanzen bereits zutreffend ausgeführt haben, entfaltet ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches (Grundurteil) innerhalb des Rechtsstreites insoweit eine (innerprozessuale) Bindungswirkung als die Frage des Anspruchsgrundes nicht neuerlich aufgerollt werden darf. Daneben gibt es aber auch eine Präklusionswirkung, als die Parteien keine weiteren Tatsachen vorbringen können, die den Grund des Anspruches betreffen (Rechberger/Simotta, Grundriß des österr. Zivilprozeßrechts4, Rz 669 mwN). Im vorliegenden Fall wurde nun im Zwischenurteil ausgesprochen, daß das Werk des Beklagten mißlungen ist und daß der klagenden Partei das Erfüllungsinteresse (der Nichterfüllungsschaden) zu ersetzen ist. Es wurde dargelegt, daß die Klägerin, ausgehend von einem wesentlichen und unbehebbaren Mangel die Kosten für die Entfernung des Bauwerks, für frustrierten Aufwand und für erhöhten Aufwand begehrt hat und ausgesprochen, daß dieser Schadenersatzanspruch (mit Ausnahme der Kosten für ein Privatgutachten) dem Grunde nach zu Recht besteht. Es wurde somit bindend ausgesprochen (siehe Fasching, III, 595), welche Schadenersazansprüche der Klägerin dem Grunde nach zu Recht bestehen, so daß im Verfahren über die Höhe die Frage, ob nicht doch Verbesserungskosten zuzusprechen sind, nicht mehr aufgeworfen werden kann. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß die klagende Partei in der Streitverhandlung vom 31.8.1994 das Klagebegehren nicht primär auf den Ersatz des Kostenaufwandes für eine Mängelbehebung durch Verbesserung stützte, sondern lediglich vorbrachte, ihre Ansprüche auch darauf zu stützen.Zu 1): Wie die Vorinstanzen bereits zutreffend ausgeführt haben, entfaltet ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches (Grundurteil) innerhalb des Rechtsstreites insoweit eine (innerprozessuale) Bindungswirkung als die Frage des Anspruchsgrundes nicht neuerlich aufgerollt werden darf. Daneben gibt es aber auch eine Präklusionswirkung, als die Parteien keine weiteren Tatsachen vorbringen können, die den Grund des Anspruches betreffen (Rechberger/Simotta, Grundriß des österr. Zivilprozeßrechts4, Rz 669 mwN). Im vorliegenden Fall wurde nun im Zwischenurteil ausgesprochen, daß das Werk des Beklagten mißlungen ist und daß der klagenden Partei das Erfüllungsinteresse (der Nichterfüllungsschaden) zu ersetzen ist. Es wurde dargelegt, daß die Klägerin, ausgehend von einem wesentlichen und unbehebbaren Mangel die Kosten für die Entfernung des Bauwerks, für frustrierten Aufwand und für erhöhten Aufwand begehrt hat und ausgesprochen, daß dieser Schadenersatzanspruch (mit Ausnahme der Kosten für ein Privatgutachten) dem Grunde nach zu Recht besteht. Es wurde somit bindend ausgesprochen (siehe Fasching, römisch drei, 595), welche Schadenersazansprüche der Klägerin dem Grunde nach zu Recht bestehen, so daß im Verfahren über die Höhe die Frage, ob nicht doch Verbesserungskosten zuzusprechen sind, nicht mehr aufgeworfen werden kann. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß die klagende Partei in der Streitverhandlung vom 31.8.1994 das Klagebegehren nicht primär auf den Ersatz des Kostenaufwandes für eine Mängelbehebung durch Verbesserung stützte, sondern lediglich vorbrachte, ihre Ansprüche auch darauf zu stützen.

Zu 2): Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die bindende Wirkung eines den Rechtsbestand des Klagsanspruches bejahenden Zwischenurteiles sich auch auf Klagserweiterungen erstreckt, die erst im Verfahren über die Anspruchshöhe vorgenommen werden, aber aus demselben Rechtsgrund abgeleitet werden (EvBl 1972/229; JBl 1962, 609; JBl 1961, 419; JBl 1961, 426 ua). Daraus folgt, daß auch im Falle einer Klagserweiterung Einwendungen, die sich auf den Grund des Anspruches beziehen, nicht mehr geltend gemacht werden können. Es trifft auch zu, daß die Einrede der Verjährung den Grund des Anspruchs berührt und daher schon im Zwischenverfahren erledigt werden muß und im Verfahren über die Höhe des Anspruches nicht nachgetragen werden kann. Wie der Oberste Gerichtshof aber schon mehrfach ausgesprochen hat, kann sich die Präklusionswirkung des Zwischenurteiles nur auf solche, den Anspruchsgrund betreffende Tatsachen und Einwendungen erstrecken, die vor dem Schluß der Verhandlung über den Grund des Anspruches eingetreten waren und in diesem Verfahrensabschnitt geltend gemacht werden konnten (RZ 1994/26; 5 Ob 209/74; EvBl 1973/157 = SZ 46/5; EvBl 1972/229). Betrifft daher der Verjährungseinwand lediglich Anspruchsteile, die nach Fällung des Zwischenurteils (durch Klagsausdehnung) geltend gemacht wurden, dann konnte insoweit vorher Verjährung nicht eingewendet werden und betrifft der Einwand nicht den Grund des Anspruches, sondern dessen Höhe (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, dZPO53, Rz 19 zu § 304; vgl auch SZ 61/7). Aus dem vom Berufungsgericht für den gegenteiligen Standpunkt zitierten Entscheidungen läßt sich dessen Rechtsansicht nur zum Teil ableiten. Die Entscheidung JBl 1960, 21 betrifft keinen Verjährungseinwand; hinsichtlich der Entscheidungen JBl 1960, 78 und ZVR 1960/175 läßt sich dem veröffentlichten Sachverhalt nicht entnehmen, ob sich der Verjährungseinwand auf einen nach Fällung des Zwischenurteils durch Klagsausdehnung geltend gemachten Anspruchsteil bezieht. Der Entscheidung JBl 1960, 426 liegt allerdings ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Aus den schon oben angeführten Gründen kann aber der in dieser Entscheidung vertretenen Rechtsansicht, daß im Falle einer Klagserweiterung nach Fällung eines bejahenden Zwischenurteiles keinesfalls die Einrede der Verjährung erhoben werden könnte, nicht aufrechterhalten werden. Es ist dem Beklagten, solange nicht ein bestimmter Anspruch erhoben wurde, nicht möglich, gegen diesen einen Verjährungseinwand zu erheben. Wird daher erst nach Fällung eines bejahenden Zwischenurteiles eine Klagserweiterung vorgenommen, dann muß dem Beklagten auch die Möglichkeit eingeräumt werden, gegen den in den Prozeß neu eingebrachten Anspruch die Einrede der Verjährung zu erheben.Zu 2): Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die bindende Wirkung eines den Rechtsbestand des Klagsanspruches bejahenden Zwischenurteiles sich auch auf Klagserweiterungen erstreckt, die erst im Verfahren über die Anspruchshöhe vorgenommen werden, aber aus demselben Rechtsgrund abgeleitet werden (EvBl 1972/229; JBl 1962, 609; JBl 1961, 419; JBl 1961, 426 ua). Daraus folgt, daß auch im Falle einer Klagserweiterung Einwendungen, die sich auf den Grund des Anspruches beziehen, nicht mehr geltend gemacht werden können. Es trifft auch zu, daß die Einrede der Verjährung den Grund des Anspruchs berührt und daher schon im Zwischenverfahren erledigt werden muß und im Verfahren über die Höhe des Anspruches nicht nachgetragen werden kann. Wie der Oberste Gerichtshof aber schon mehrfach ausgesprochen hat, kann sich die Präklusionswirkung des Zwischenurteiles nur auf solche, den Anspruchsgrund betreffende Tatsachen und Einwendungen erstrecken, die vor dem Schluß der Verhandlung über den Grund des Anspruches eingetreten waren und in diesem Verfahrensabschnitt geltend gemacht werden konnten (RZ 1994/26; 5 Ob 209/74; EvBl 1973/157 = SZ 46/5; EvBl 1972/229). Betrifft daher der Verjährungseinwand lediglich Anspruchsteile, die nach Fällung des Zwischenurteils (durch Klagsausdehnung) geltend gemacht wurden, dann konnte insoweit vorher Verjährung nicht eingewendet werden und betrifft der Einwand nicht den Grund des Anspruches, sondern dessen Höhe (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, dZPO53, Rz 19 zu Paragraph 304,; vergleiche auch SZ 61/7). Aus dem vom Berufungsgericht für den gegenteiligen Standpunkt zitierten Entscheidungen läßt sich dessen Rechtsansicht nur zum Teil ableiten. Die Entscheidung JBl 1960, 21 betrifft keinen Verjährungseinwand; hinsichtlich der Entscheidungen JBl 1960, 78 und ZVR 1960/175 läßt sich dem veröffentlichten Sachverhalt nicht entnehmen, ob sich der Verjährungseinwand auf einen nach Fällung des Zwischenurteils durch Klagsausdehnung geltend gemachten Anspruchsteil bezieht. Der Entscheidung JBl 1960, 426 liegt allerdings ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Aus den schon oben angeführten Gründen kann aber der in dieser Entscheidung vertretenen Rechtsansicht, daß im Falle einer Klagserweiterung nach Fällung eines bejahenden Zwischenurteiles keinesfalls die Einrede der Verjährung erhoben werden könnte, nicht aufrechterhalten werden. Es ist dem Beklagten, solange nicht ein bestimmter Anspruch erhoben wurde, nicht möglich, gegen diesen einen Verjährungseinwand zu erheben. Wird daher erst nach Fällung eines bejahenden Zwischenurteiles eine Klagserweiterung vorgenommen, dann muß dem Beklagten auch die Möglichkeit eingeräumt werden, gegen den in den Prozeß neu eingebrachten Anspruch die Einrede der Verjährung zu erheben.

Im vorliegenden Fall hat nun die klagende Partei ursprünglich an Kosten für die Entfernung des Bauwerks und für frustrierten Aufwand S 859.374,18 geltend gemacht (S 893.756,18 minus S 26.000 an erhöhtem Aufwand für die Wasserversorgung, minus S 8.382 Gutachtenskosten). Davon hat sie vorbehaltlich der späteren Klagsausdehnung eine Forderung des Klägers von S 262.081,44 abgezogen, so daß insoweit die Forderung S 597.292,74 betrug. Da die Klägerin von ihrer Forderung die Gegenforderung des Beklagten von S 262.081,44 abzog, trat insoweit die Unterbrechungswirkung der Klagseinbringung nicht ein (Schubert in Rummel2, Rz 6 zu § 1497 mwN). In der Verhandlung vom 19.10.1992 erfolgte nun hinsichtlich der Kosten für die Entfernung des Bauwerks und frustrierten Aufwand eine Einschränkung auf SIm vorliegenden Fall hat nun die klagende Partei ursprünglich an Kosten für die Entfernung des Bauwerks und für frustrierten Aufwand S 859.374,18 geltend gemacht (S 893.756,18 minus S 26.000 an erhöhtem Aufwand für die Wasserversorgung, minus S 8.382 Gutachtenskosten). Davon hat sie vorbehaltlich der späteren Klagsausdehnung eine Forderung des Klägers von S 262.081,44 abgezogen, so daß insoweit die Forderung S 597.292,74 betrug. Da die Klägerin von ihrer Forderung die Gegenforderung des Beklagten von S 262.081,44 abzog, trat insoweit die Unterbrechungswirkung der Klagseinbringung nicht ein (Schubert in Rummel2, Rz 6 zu Paragraph 1497, mwN). In der Verhandlung vom 19.10.1992 erfolgte nun hinsichtlich der Kosten für die Entfernung des Bauwerks und frustrierten Aufwand eine Einschränkung auf S

653.505 (darin enthalten allerdings wiederum S 8.382 an Gutachtenskosten). Während sohin in der Klage die Baukosten und der frustrierte Aufwand mit S 859.374,18 beziffert wurden, wurden sie nunmehr mit S 645.123 (jeweils ohne Gutachtenskosten) angegeben. Dadurch, daß die klagende Partei aber nunmehr die Gegenforderung des Beklagten von S 262.081,44 nicht mehr in Abzug brachte, erfolgte eine Ausdehnung um S 47.830,26 (S 645.123 minus S 597.292,74). Unverändert blieb eine Forderung über 26.000 S für erhöhten Wasseraufwand, wobei nunmehr klargestellt wurde, daß sich diese auf das Jahr 1985 bezieht; um fünf weitere Jahre, sohin um S 130.000 wurde das Klagebegehren wiederum ausgedehnt. Insgesamt erfolgte daher eine Ausdehnung des Klagebegehrens um S 177.830,26. Dabei ist hinsichtlich des Betrages von S 47.830,26 (Ausdehnung betreffend Baukosten und frustierten Aufwand) bereits Spruchreife gegeben, weil insoweit schon nach dem Vorbringen der klagenden Partei selbst Verjährung eingetreten ist. Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO konnte dies vom Obersten Gerichtshof durch eine Entscheidung im klagsabweisenden Sinn wahrgenommen werden. Hinsichtlich der weiteren Ausdehnung über 130.000 S kann aber derzeit noch nicht beurteilt werden, inwieweit hier Verjährung eingetreten ist. Verjährt wären die Ansprüche, die mehr als drei Jahre vor dem 19.10.1992 fällig wurden; es wird insoweit im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein, wann die Forderungen betreffend die Jahre 1986, 1987, 1988 und 1989 jeweils fällig waren bzw von der klagenden Partei geltend gemacht werden konnten.653.505 (darin enthalten allerdings wiederum S 8.382 an Gutachtenskosten). Während sohin in der Klage die Baukosten und der frustrierte Aufwand mit S 859.374,18 beziffert wurden, wurden sie nunmehr mit S 645.123 (jeweils ohne Gutachtenskosten) angegeben. Dadurch, daß die klagende Partei aber nunmehr die Gegenforderung des Beklagten von S 262.081,44 nicht mehr in Abzug brachte, erfolgte eine Ausdehnung um S 47.830,26 (S 645.123 minus S 597.292,74). Unverändert blieb eine Forderung über 26.000 S für erhöhten Wasseraufwand, wobei nunmehr klargestellt wurde, daß sich diese auf das Jahr 1985 bezieht; um fünf weitere Jahre, sohin um S 130.000 wurde das Klagebegehren wiederum ausgedehnt. Insgesamt erfolgte daher eine Ausdehnung des Klagebegehrens um S 177.830,26. Dabei ist hinsichtlich des Betrages von S 47.830,26 (Ausdehnung betreffend Baukosten und frustierten Aufwand) bereits Spruchreife gegeben, weil insoweit schon nach dem Vorbringen der klagenden Partei selbst Verjährung eingetreten ist. Gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO konnte dies vom Obersten Gerichtshof durch eine Entscheidung im klagsabweisenden Sinn wahrgenommen werden. Hinsichtlich der weiteren Ausdehnung über 130.000 S kann aber derzeit noch nicht beurteilt werden, inwieweit hier Verjährung eingetreten ist. Verjährt wären die Ansprüche, die mehr als drei Jahre vor dem 19.10.1992 fällig wurden; es wird insoweit im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein, wann die Forderungen betreffend die Jahre 1986, 1987, 1988 und 1989 jeweils fällig waren bzw von der klagenden Partei geltend gemacht werden konnten.

Zu 3): Aufgrund der schon mehrfach erwähnten Bindungswirkung an das rechtskräftige Zwischenurteil vom 31.1.1992 ist es der Beklagten verwehrt, dieselbe Honorarforderung neuerlich geltend zu machen. Die Richtigkeit der Entscheidung über die Gegenforderung ist nicht mehr zu prüfen. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei war die Gegenforderung über 262.081,44 S sehr wohl gerichtsanhängig, weil sie von der beklagten Partei als Gegenforderung (trotz Abzugs durch die klagende Partei) eingewendet worden war. Eine Unterscheidung zwischen projektsbezogener und nicht projektsbezogener Honorarforderung war nicht erfolgt. Auf die (in der Entscheidung des Berufungsgerichtes aufgeworfene) Frage, ob es der beklagten Partei offensteht, im fortgesetzten Verfahren eine andere (neue) Gegenforderung geltend zu machen, ist hier nicht einzugehen, weil eine solche jedenfalls derzeit nicht vorliegt.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.