Nach Art 3 des Übereinkommens gilt als widerrechtliches Verbringen des Kindes, wenn dadurch das ausgeübte Sorgerecht oder das Sorgerecht, das ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen nicht stattgefunden hätte, verletzt wird. Nach Art. 5 umfaßt das Sorgerecht die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Zutreffend vertritt das Rekursgericht die Auffassung, daß die Frage, wem das Sorgerecht über die Kinder zusteht, nach englischen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist, weil Art 3 lit a des Übereinkommens auf das Recht des Staates verweist, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (JBl 1991, 389). Dabei handelt es sich um eine Gesamtverweisung, die auch die Kollisionsnormen des Aufenthaltsstaates einschließt (EB 485 BlgNR 17. GP 31; EB 49); dieser nimmt die Berechtigung zur Sorgerechtsentscheidung dann in Anspruch, wenn entweder das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in England hat oder in England anwesend ist (Bergmann-Ferid, Internationales Kindschaftsrecht, Länderabschnitt Großbritannien, Seite 31). Demgemäß hat das zuständige englische Gericht der Mutter zwar das Sorgerecht, jedoch unter der vom Vater wahrzunehmenden Auflage erteilt, daß die Kinder ohne schriftliche Genehmigung des Vaters bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres England und Wales nicht verlassen dürfen. Damit wurde aber für den Bereich der staatsvertraglichen Zuständigkeit klargestellt, daß das Sorgerecht des Art 5, das - wie oben ausgeführt wurde - insbesondere auch das Recht beinhaltet, "den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen", insoweit zwischen Vater und Mutter geteilt war, sodaß alle Maßnahmen der Mutter, die dem zuwiderliefen, unter dem Aspekt einer widerrechtlichen Entführung im Sinne des genannten Übereinkommens zu beurteilen sind. Die Dringlichkeit der durch das Übereinkommen geregelten Materie rechtfertigt sogar seine Anwendung vor einer Sorgerechtsentscheidung (JBl 1991, 389), sie ist umso gewichtiger, wenn das zuständige Gericht bereits ausdrücklich ausgesprochen hat, daß der Mutter ohne Zustimmung des Vaters die Verbringung der Kinder ins Ausland nicht gestattet sei.Nach Artikel 3, des Übereinkommens gilt als widerrechtliches Verbringen des Kindes, wenn dadurch das ausgeübte Sorgerecht oder das Sorgerecht, das ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen nicht stattgefunden hätte, verletzt wird. Nach Artikel 5, umfaßt das Sorgerecht die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Zutreffend vertritt das Rekursgericht die Auffassung, daß die Frage, wem das Sorgerecht über die Kinder zusteht, nach englischen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist, weil Artikel 3, Litera a, des Übereinkommens auf das Recht des Staates verweist, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (JBl 1991, 389). Dabei handelt es sich um eine Gesamtverweisung, die auch die Kollisionsnormen des Aufenthaltsstaates einschließt (EB 485 BlgNR 17. Gesetzgebungsperiode 31; EB 49); dieser nimmt die Berechtigung zur Sorgerechtsentscheidung dann in Anspruch, wenn entweder das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in England hat oder in England anwesend ist (Bergmann-Ferid, Internationales Kindschaftsrecht, Länderabschnitt Großbritannien, Seite 31). Demgemäß hat das zuständige englische Gericht der Mutter zwar das Sorgerecht, jedoch unter der vom Vater wahrzunehmenden Auflage erteilt, daß die Kinder ohne schriftliche Genehmigung des Vaters bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres England und Wales nicht verlassen dürfen. Damit wurde aber für den Bereich der staatsvertraglichen Zuständigkeit klargestellt, daß das Sorgerecht des Artikel 5,, das - wie oben ausgeführt wurde - insbesondere auch das Recht beinhaltet, "den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen", insoweit zwischen Vater und Mutter geteilt war, sodaß alle Maßnahmen der Mutter, die dem zuwiderliefen, unter dem Aspekt einer widerrechtlichen Entführung im Sinne des genannten Übereinkommens zu beurteilen sind. Die Dringlichkeit der durch das Übereinkommen geregelten Materie rechtfertigt sogar seine Anwendung vor einer Sorgerechtsentscheidung (JBl 1991, 389), sie ist umso gewichtiger, wenn das zuständige Gericht bereits ausdrücklich ausgesprochen hat, daß der Mutter ohne Zustimmung des Vaters die Verbringung der Kinder ins Ausland nicht gestattet sei.
Solche Fälle wurden auch in der Haager Konferenz für internationales Privatrecht im Preliminary Document Nr 2 vom September 1989 behandelt. So wurde bei einer in Australien erfolgten Kindesentführung ausgesprochen, die Konvention "must be interpreted so that within its scope it is to be effective", was auf den bezogenen Fall bedeutete, daß dem Vater, der nur das Recht hatte, sicherzustellen, daß das Kind in Australien bleibt oder sich außerhalb dieses Kontinentes nur mit seiner Zustimmung aufhält, das Recht zugestanden wurde, die Rückführung des Kindes auf der Grundlage des Übereinkommens zu beantragen. Es war ein besonderes Anliegen der Haager Konferenz, einem Verhalten zu begegnen, durch welches ein in den Vertragsstaaten bestehendes Sorgerecht durch die Faktizität der Ereignisse unterlaufen wird (vgl. EB 50), was aber auch der Fall ist, wenn der ausdrücklichen Anordnung des zuständigen Gerichtes, das Kind nicht ohne Zustimmung des anderen Elternteiles ins Ausland zu verbringen, wie im vorliegenden Fall zuwidergehandelt wurde.Solche Fälle wurden auch in der Haager Konferenz für internationales Privatrecht im Preliminary Document Nr 2 vom September 1989 behandelt. So wurde bei einer in Australien erfolgten Kindesentführung ausgesprochen, die Konvention "must be interpreted so that within its scope it is to be effective", was auf den bezogenen Fall bedeutete, daß dem Vater, der nur das Recht hatte, sicherzustellen, daß das Kind in Australien bleibt oder sich außerhalb dieses Kontinentes nur mit seiner Zustimmung aufhält, das Recht zugestanden wurde, die Rückführung des Kindes auf der Grundlage des Übereinkommens zu beantragen. Es war ein besonderes Anliegen der Haager Konferenz, einem Verhalten zu begegnen, durch welches ein in den Vertragsstaaten bestehendes Sorgerecht durch die Faktizität der Ereignisse unterlaufen wird vergleiche EB 50), was aber auch der Fall ist, wenn der ausdrücklichen Anordnung des zuständigen Gerichtes, das Kind nicht ohne Zustimmung des anderen Elternteiles ins Ausland zu verbringen, wie im vorliegenden Fall zuwidergehandelt wurde.
Gemäß Art 13 lit b des Übereinkommens ist das Gericht nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes - als selbstverständlich nur vorläufige Maßnahme (7 Ob 573/90) - anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, daß eine solche mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Bei diesem die Rückführung eines Kindes rechtfertigenden Ablehnungsgrund kommt es auf die Einhaltung der im § 12 Abs 1 und 2 enthaltenen Einjahresfrist nicht an.Gemäß Artikel 13, Litera b, des Übereinkommens ist das Gericht nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes - als selbstverständlich nur vorläufige Maßnahme (7 Ob 573/90) - anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, daß eine solche mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Bei diesem die Rückführung eines Kindes rechtfertigenden Ablehnungsgrund kommt es auf die Einhaltung der im Paragraph 12, Absatz eins und 2 enthaltenen Einjahresfrist nicht an.
Das Rekursgericht hat den Ablehnungsgrund im Ergebnis bejaht. Es hat insbesondere darauf verwiesen, daß eine Unterbringung der Kinder beim Vater infolge großer Aversion des ältesten Kindes nicht möglich ist. Es hat weiters dargelegt, daß die drei Kinder nicht ohne Schaden getrennt werden können und ausgeführt, daß völlig offen blieb, wo und wie sie in England untergebracht werden sollen. Der Vater vermag in seinem Revisionsrekurs die vom Rekursgericht gegen eine Rückführung dargelegten Bedenken in keiner Hinsicht zu widerlegen. Er gibt zu, daß sein Verhältnis zum ältestens Sohn problematisch ist und unterstellt in unzulässiger, das Kindeswohl keinesfalls berücksichtigenden optimistischen Weise, daß die Mutter im Falle der Erlassung eines Rückgabeauftrages "schon nach England zurückkehren werde". Was dann zu geschehen hätte, wenn er der Aversion des ältesten Kindes nicht entsprechend begegnen könnte und die Mutter den Kindern nicht folgte, läßt der Rechtsmittelwerber offen. Er verweist lediglich darauf, daß dies eine Frage der weiteren Entwicklung sei. Unter diesen Umständen ist aber die vom Rechtsmittelwerber aufgezeigte Alternative, wie sich die Lebensverhältnisse der Kinder ohne die Mutter in England gestalten würden, für den Aufenthalt derselben nach einer angeordneten Rückführung so vage und unbefriedigend, daß das Rekursgericht mit Recht auf Grund der konkreten Umstände des Falles von der Anordnung einer Rückführung der drei Kinder nach England Abstand nahm.
Dem Revisionsrekurs war somit der Erfolg zu versagen.