Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Christopher C*****, über den Rekurs des Kindes, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien Amt für Jugend und Familie als Unterhaltssachwalter gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Dezember 2002, GZ 42 R 667/02b-117, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 21. Oktober 2002, GZ 1 P 132/01s-111, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Erstgerichtes, soweit er die Unterhaltsvorschüsse für den Zeitraum 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 betrifft, wird wie folgt abgeändert:

"Die dem Christopher C***** für die Zeit vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 gewährten Unterhaltsvorschüsse werden um EUR 61,77 monatlich erhöht."

Begründung:

Der mj Christopher C***** befindet sich in Pflege und Erziehung bei der Kindesmutter Tanja C*****. Der Vater ist weiters für den mj Stefan, geboren am 8. 6. 1993 und Arnold E*****, geboren am 10. 12. 1990 unterhaltspflichtig. Der Vater war zuletzt mit Beschluss vom 27. 1. 1999 (ON 45) zu einer Unterhaltsleistung von S 1.700,-- ab dem 1. 4. 1997 verpflichtet. Dem Kind wurden monatliche Unterhaltsvorschüsse für die Zeit vom 1. 5. 1997 bis 30. 4. 2000 in Höhe von S 1.700,-- gewährt (ON 35).

Am 12. 11. 1999 stellte der Unterhaltssachwalter den Antrag, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. 10. 1999 auf monatlich S 2.550,-- zu erhöhen, weil er als Kellner S 16.000,-- inklusive Sonderzahlungen und Trinkgeld verdienen und den geforderten Unterhalt auch unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten leisten könne.

Der Vater beantragte das Erhöhungsbegehren auf Grund seiner mangelnden Leistungsfähigkeit abzuweisen.

Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1. 6. 2001, 63 S 14/01d, wurde über das Vermögen des Vaters das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet.

In diesem Verfahren meldete der Unterhaltssachwalter sowohl den offenen Unterhaltsrückstand wie auch die Forderung aus der für den Zeitraum vom 1. 10. 1999 bis zum 30. 6. 2001 geforderten Unterhaltserhöhung an. Diese Forderung wurde vom Vater am 17. 9. 2001 im Schuldenregulierungsverfahren (63 S 14/01d-16) zur Gänze anerkannt. Da der vom Vater vorgelegte Zahlungsplan von der Gläubigermehrheit nicht angenommen wurde, wurde nach Einleitung des Abschöpfungsverfahrens das Schuldenregulierungsverfahren am 10. 10. 2001 rechtskräftig aufgehoben.

Am 14. 3. 2002 zog der Unterhaltssachwalter den Erhöhungsantrag für den Zeitraum vom 1. 10. 1999 bis zum 30. 6. 2001 zurück, weil der Vater im Schuldenregulierungsverfahren die nicht titulierte Forderung anerkannt habe. Gleichzeitig beantragte er auf Grund der anerkannten nicht titulierten Forderung die Unterhaltsvorschüsse nach § 19 UVG entsprechend anzupassen.Am 14. 3. 2002 zog der Unterhaltssachwalter den Erhöhungsantrag für den Zeitraum vom 1. 10. 1999 bis zum 30. 6. 2001 zurück, weil der Vater im Schuldenregulierungsverfahren die nicht titulierte Forderung anerkannt habe. Gleichzeitig beantragte er auf Grund der anerkannten nicht titulierten Forderung die Unterhaltsvorschüsse nach Paragraph 19, UVG entsprechend anzupassen.

Das Erstgericht hat - soweit noch verfahrensgegenständlich - den Antrag, die Unterhaltsvorschüsse für den Zeitraum vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 im Sinne der Anerkennung im Schuldenregulierungsverfahren anzupassen, abgewiesen. Es erörterte rechtlich, die Rechtswirkungen des Zahlungsplanes im Schuldenregulierungsverfahren entsprächen denen des Zwangsausgleiches. Der Gemeinschuldner werde durch den rechtskräftigen Zwangsausgleich von der Verbindlichkeit befreit. Die über die Konkursforderung hinausgehende Quote bestehe aber als Naturalobligation weiter. Nach Wirksamwerden des bestätigten Zahlungsplanes existiere somit ohne Vorliegen eines Wiederauflebenstatbestandes kein Exekutionstitel über die volle Höhe der Zahlungsverpflichtung. Da der Erhöhungsantrag für den Zeitraum vor Konkurseröffnung zurückgezogen worden sei, bestehe kein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Anerkennung einer Forderung im Schuldenregulierungsverfahren durch den Gemeinschuldner in Eigenverwaltung könne gemäß § 61 KO wegen dieser auch im Anmeldungsverzeichnis eingetragenen Forderung auf das zur freien Verfügung bleibende oder nach der Konkursaufhebung erworbene Vermögen des Gemeinschuldners Exekution geführt werden, weshalb im Sinn des § 1 Z 7 EO grundsätzlich von einem Exekutionstitel ausgegangen werden könne. Da im vorliegenden Fall kein rechtskräftig angenommener Zahlungsplan vorliege, sondern das Abschöpfungsverfahren eingeleitet worden sei, könne eine Restschuldbefreiung nach § 213 KO erst nach dessen Beendigung erfolgen. Für eine volle Bevorschussung der anerkannten Unterhaltsverpflichtung bestünden aber begründete Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 UVG, weil mit einer Restschuldbefreiung mit Beendigung des Abschöpfungsverfahrens gerechnet werden müsse. Soweit sich der Rekurswerber auf eine Ausnahme von der Erteilung der Restschuldbefreiung im Sinne des § 215 KO berufe, müsse aber eine gröbliche Verletzung der Unterhaltsverpflichtung verneint werden, weil der Unterhaltserhöhungsantrag erst unmittelbar vor der Anerkennung durch den Unterhaltsschuldner gestellt worden sei. Nach Einhaltung einer der möglichen Varianten des Abschöpfungsverfahrens sei zu rechnen, dass der Vater von den im Verfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber dem Unterhaltsgläubiger befreit werde.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Anerkennung einer Forderung im Schuldenregulierungsverfahren durch den Gemeinschuldner in Eigenverwaltung könne gemäß Paragraph 61, KO wegen dieser auch im Anmeldungsverzeichnis eingetragenen Forderung auf das zur freien Verfügung bleibende oder nach der Konkursaufhebung erworbene Vermögen des Gemeinschuldners Exekution geführt werden, weshalb im Sinn des Paragraph eins, Ziffer 7, EO grundsätzlich von einem Exekutionstitel ausgegangen werden könne. Da im vorliegenden Fall kein rechtskräftig angenommener Zahlungsplan vorliege, sondern das Abschöpfungsverfahren eingeleitet worden sei, könne eine Restschuldbefreiung nach Paragraph 213, KO erst nach dessen Beendigung erfolgen. Für eine volle Bevorschussung der anerkannten Unterhaltsverpflichtung bestünden aber begründete Bedenken im Sinn des Paragraph 7, Absatz eins, UVG, weil mit einer Restschuldbefreiung mit Beendigung des Abschöpfungsverfahrens gerechnet werden müsse. Soweit sich der Rekurswerber auf eine Ausnahme von der Erteilung der Restschuldbefreiung im Sinne des Paragraph 215, KO berufe, müsse aber eine gröbliche Verletzung der Unterhaltsverpflichtung verneint werden, weil der Unterhaltserhöhungsantrag erst unmittelbar vor der Anerkennung durch den Unterhaltsschuldner gestellt worden sei. Nach Einhaltung einer der möglichen Varianten des Abschöpfungsverfahrens sei zu rechnen, dass der Vater von den im Verfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber dem Unterhaltsgläubiger befreit werde.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Bevorschussung von einer vom Gemeinschuldner im Schuldenregulierungsverfahren anerkannte Unterhaltsforderung nach Einleitung, jedoch vor Beendigung des Abschöpfungsverfahrens nicht bestehe.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs des Unterhaltssachwalters ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig; er ist auch berechtigt.

Der Unterhaltssachwalter macht geltend, dass der Vater im Schuldenregulierungsverfahren ausdrücklich neben den bereits titulierten rückständigen Unterhaltsforderungen auch die für die Zeit vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 angemeldete Unterhaltserhöhungsforderung anerkannt habe, wodurch ein vollstreckbarer Exekutionstitel erwirkt worden sei. Die in § 19 UVG normierte einzige Voraussetzung für die Anhebung der Unterhaltsvorschüsse, nämlich die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge sei gegeben. Ob im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens es je zu einer Restschuldbefreiung kommen werde, sei gänzlich ungewiss. Begründete Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 UVG müssten sich darauf beziehen, dass der Unterhaltspflichtige im entsprechenden Zeitraum eine vom Unterhaltstitel abweichende geringere Leistungsfähigkeit aufweise. Dass der vom Vater für die Zeit vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 anerkannte Unterhaltsbeitrag von monatlich EUR 185,32 in diesem Zeitraum nicht etwa seiner Leistungsfähigkeit entspreche, gehe in keiner Weise aus dem Akt hervor.Der Unterhaltssachwalter macht geltend, dass der Vater im Schuldenregulierungsverfahren ausdrücklich neben den bereits titulierten rückständigen Unterhaltsforderungen auch die für die Zeit vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 angemeldete Unterhaltserhöhungsforderung anerkannt habe, wodurch ein vollstreckbarer Exekutionstitel erwirkt worden sei. Die in Paragraph 19, UVG normierte einzige Voraussetzung für die Anhebung der Unterhaltsvorschüsse, nämlich die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge sei gegeben. Ob im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens es je zu einer Restschuldbefreiung kommen werde, sei gänzlich ungewiss. Begründete Bedenken im Sinn des Paragraph 7, Absatz eins, UVG müssten sich darauf beziehen, dass der Unterhaltspflichtige im entsprechenden Zeitraum eine vom Unterhaltstitel abweichende geringere Leistungsfähigkeit aufweise. Dass der vom Vater für die Zeit vom 1. 10. 1999 bis 30. 6. 2001 anerkannte Unterhaltsbeitrag von monatlich EUR 185,32 in diesem Zeitraum nicht etwa seiner Leistungsfähigkeit entspreche, gehe in keiner Weise aus dem Akt hervor.

Richtig ist, dass § 19 Abs 2 UVG dem Gericht aufträgt, die Unterhaltsvorschüsse von Amts wegen zu erhöhen, wenn der Unterhalt erhöht wird, ohne die Anpassung von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. Nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG hat das Gericht die Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit in den Fällen der §§ 3, 4 Z 1 und 5 UVG begründete Bedenken bestehen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht noch besteht, oder der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist. Diese Bestimmung ist auch im Verfahren nach § 19 UVG entsprechend anzuwenden (EFSlg 81.902). Zwar können begründete Bedenken nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG dahin, dass eine titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht, im Allgemeinen schon durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen entstehen (RIS-Justiz RS0115702), doch wird dies in dieser Allgemeinheit nur für die Zeit ab Konkurseröffnung angenommen werden können.Richtig ist, dass Paragraph 19, Absatz 2, UVG dem Gericht aufträgt, die Unterhaltsvorschüsse von Amts wegen zu erhöhen, wenn der Unterhalt erhöht wird, ohne die Anpassung von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. Nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG hat das Gericht die Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit in den Fällen der Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins und 5 UVG begründete Bedenken bestehen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht noch besteht, oder der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist. Diese Bestimmung ist auch im Verfahren nach Paragraph 19, UVG entsprechend anzuwenden (EFSlg 81.902). Zwar können begründete Bedenken nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG dahin, dass eine titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht, im Allgemeinen schon durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen entstehen (RIS-Justiz RS0115702), doch wird dies in dieser Allgemeinheit nur für die Zeit ab Konkurseröffnung angenommen werden können.

Im vorliegenden Fall hat der Vater für die Zeit vor Konkurseröffnung sowohl den rückständigen titulierten Unterhalt als auch das geforderte Mehrbegehren ausdrücklich anerkannt. Zutreffend ist daher das Rekursgericht davon ausgegangen, dass damit nach § 61 KO ein Exekutionstitel im Sinn des § 1 Z 7 EO geschaffen wurde. Ob allerdings durch eine allfällige Beendigung des Abschöpfungsverfahrens überhaupt eine Restschuldbefreiung des Gemeinschuldners erfolgt, ist derzeit überhaupt nicht absehbar. Auch bei einer allfälligen möglichen endgültigen Restschuldbefreiung lassen sich daraus jedenfalls derzeit begründete Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG, bei deren Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist (RIS-Justiz RS0108443), hinsichtlich der materiellen Leistungsfähigkeit des Vaters vor Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens nicht ableiten.Im vorliegenden Fall hat der Vater für die Zeit vor Konkurseröffnung sowohl den rückständigen titulierten Unterhalt als auch das geforderte Mehrbegehren ausdrücklich anerkannt. Zutreffend ist daher das Rekursgericht davon ausgegangen, dass damit nach Paragraph 61, KO ein Exekutionstitel im Sinn des Paragraph eins, Ziffer 7, EO geschaffen wurde. Ob allerdings durch eine allfällige Beendigung des Abschöpfungsverfahrens überhaupt eine Restschuldbefreiung des Gemeinschuldners erfolgt, ist derzeit überhaupt nicht absehbar. Auch bei einer allfälligen möglichen endgültigen Restschuldbefreiung lassen sich daraus jedenfalls derzeit begründete Bedenken im Sinn des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG, bei deren Prüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist (RIS-Justiz RS0108443), hinsichtlich der materiellen Leistungsfähigkeit des Vaters vor Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens nicht ableiten.

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben.