Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Emilie S*****, vertreten durch Dr. Harald Beck, Rechtsanwalt in Eisenstadt, wider die verpflichteten Parteien 1. Gisela Z*****, und 2. Josef Z*****, beide vertreten durch Dr. Karl Zingher, Rechtsanwalt in Wien, wegen Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft, infolge Revisionsrekurses beider Parteien gegen den Beschluss des Kreisgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 30. Juli 1984, GZ R 224/84-38, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 4. Mai 1984, GZ E 16/82-35, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Der Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien wird zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts - der hinsichtlich der Punkte 5 und 7 bis 13 der Versteigerungsbedingungen unbekämpft geblieben und hinsichtlich der Punkte 1, 4 und 6 durch die angefochtene Entscheidung bestätigt worden ist - hinsichtlich der Punkte 2 und 3 der Versteigerungsbedingungen wiederhergestellt wird.

Im Übrigen, das ist hinsichtlich des dem Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss erteilten Auftrags, über den behaupteten Bestand einer nicht verbücherten Dienstbarkeit nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden, wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Die verpflichteten Parteien sind schuldig, der betreibenden Partei die mit 2.400 S bestimmten Rechtsmittelkosten (Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. 9. 1980, 14 R 123/80, wurde der betreibenden Partei gemäß § 352 EO die Exekution durch gerichtliche Versteigerung der den Streitteilen zu je einem Drittel gehörigen Liegenschaft EZ 2839, KG W*****, bewilligt. Die von der betreibenden Partei mit dem Exekutionsantrag vorgelegten Versteigerungsbedingungen haben auszugsweise folgenden Wortlaut:Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. 9. 1980, 14 R 123/80, wurde der betreibenden Partei gemäß Paragraph 352, EO die Exekution durch gerichtliche Versteigerung der den Streitteilen zu je einem Drittel gehörigen Liegenschaft EZ 2839, KG W*****, bewilligt. Die von der betreibenden Partei mit dem Exekutionsantrag vorgelegten Versteigerungsbedingungen haben auszugsweise folgenden Wortlaut:

„1. Gegenstand der Versteigerung ist die Liegenschaft ...

Für den Bauzustand, für ein bestimmtes Asumaß der Grundflächen oder für eine sonstige bestimmte Beschaffenheit des Hauses oder des Zubehörs wird keine Haftung übernommen.

2. Der Ausrufungspreis beträgt laut Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. Gottfried M***** vom 5. 4. 1978 (1 Cg 1402/77-12) 861.000 S. Anbote unter diesem Betrag werden nicht angenommen.

3. Jeder Bieter hat vor Beginn der Versteigerung den zehnten Teil des Ausrufungspreises, also 86.100 S, ... zu erlegen ...

4. Den Gläubigern, deren Forderungen auf der Liegenschaft bücherlich sichergestellt sind, bleibt ihr Pfandrecht ohne Rücksicht auf den Verkaufspreis erhalten. Der Ersteher hat daher die sichergestellten Forderungen in Anrechnung auf das Meistbot zur Selbstzahlung zu übernehmen.

6. Die Forderungen der Pfandgläubiger, die der Ersteher nach Ziffer 4 in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen hat, darf er von den in Z 5 vorgenommenen Erlägen mit denjenigen Beträgen abziehen, die auf das Kapital der zur Übernahme bestimmten Forderungen und die bis zum Zuschlagstage rückständigen Nebengebühren entfallen.6. Die Forderungen der Pfandgläubiger, die der Ersteher nach Ziffer 4 in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen hat, darf er von den in Ziffer 5, vorgenommenen Erlägen mit denjenigen Beträgen abziehen, die auf das Kapital der zur Übernahme bestimmten Forderungen und die bis zum Zuschlagstage rückständigen Nebengebühren entfallen.

Wenn solche Forderungen nur auf Anteilen der zu versteigernden Liegenschaft pfandrechtlich haften, darf sie der Ersteher nur so weit abziehen, als die auf die belasteten Liegenschaftsanteile entfallenden Meistbotsbeträge eine solche Anrechnung gestatten.“

In der Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen vom 18. 5. 1982, ON 6, konnte eine Übereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Schätzwerts der Liegenschaft (Ausrufpreis) nicht erzielt werden. In dem daraufhin eingeholten Gutachten des Sachverständigen Ing. Friedrich M***** vom 28. 1. 1983, ON 14, wurde der Verkehrswert der Liegenschaft „im derzeitigen Bauzustand sowie unter Berücksichtigung der notwendigen Erhaltungsarbeiten“ mit 378.000 S, in jenem des Sachverständigen Harald G***** vom 13. 12. 1983, ON 31, unter Berücksichtigung des „Bau- und Erhaltungszustands“ mit 490.000 S geschätzt. In Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen Ing. Friedrich M***** (ON 16) vertraten die Verpflichteten die Ansicht, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage entsprechend ihrem Bau- und Grundwert „zumindest 1.158.413 S“ (vgl hiezu die Ausführungen im Gutachten ON 14, AS 53). Mit Schriftsatz vom 4. 1. 1984, ON 33, machten die Verpflichteten geltend, dass in dem Gutachten ON 31 „Benützungsrechte der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstücks Neunkirchnerstraße 64“ („offensichtlich gegebene Servitute“) nicht angeführt worden seien. Einer Aufforderung des Erstgerichts, dieses Vorbringen zu präzisieren (AS 159), sind die Verpflichteten nicht nachgekommen.In der Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen vom 18. 5. 1982, ON 6, konnte eine Übereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Schätzwerts der Liegenschaft (Ausrufpreis) nicht erzielt werden. In dem daraufhin eingeholten Gutachten des Sachverständigen Ing. Friedrich M***** vom 28. 1. 1983, ON 14, wurde der Verkehrswert der Liegenschaft „im derzeitigen Bauzustand sowie unter Berücksichtigung der notwendigen Erhaltungsarbeiten“ mit 378.000 S, in jenem des Sachverständigen Harald G***** vom 13. 12. 1983, ON 31, unter Berücksichtigung des „Bau- und Erhaltungszustands“ mit 490.000 S geschätzt. In Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen Ing. Friedrich M***** (ON 16) vertraten die Verpflichteten die Ansicht, der Verkehrswert der Liegenschaft betrage entsprechend ihrem Bau- und Grundwert „zumindest 1.158.413 S“ vergleiche hiezu die Ausführungen im Gutachten ON 14, AS 53). Mit Schriftsatz vom 4. 1. 1984, ON 33, machten die Verpflichteten geltend, dass in dem Gutachten ON 31 „Benützungsrechte der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstücks Neunkirchnerstraße 64“ („offensichtlich gegebene Servitute“) nicht angeführt worden seien. Einer Aufforderung des Erstgerichts, dieses Vorbringen zu präzisieren (AS 159), sind die Verpflichteten nicht nachgekommen.

Das Erstgericht genehmigte die vorgelegten Versteigerungsbedingungen unter Hinzufügung eines - unangefochten gebliebenen - weiteren Punktes und Präzisierung des Punktes 4., zweiter Satz, dahin, dass der Ersteher die sichergestellten Forderungen zur Gänze zu übernehmen habe, und zwar in Anrechnung auf das Meistbot zur Selbstzahlung. In der Begründung führte das Erstgericht aus, sowohl der von der betreibenden Partei vorgeschlagene Ausrufpreis von 861.000 S (Punkt 2 der Versteigerungsbedingungen) als auch der von den Verpflichteten begehrte von 1.158.413 S (Schriftsatz ON 16) lägen über den von den Sachverständigen ermittelten Schätzwerten; der von der betreibenden Partei gewünschte Ausrufpreis habe daher genehmigt werden können. Die von den Verpflichteten behaupteten Benützungsrechte seien nicht präzisiert worden.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts hinsichtlich der Punkte 1, 4 und 6 der Versteigerungsbedingungen; hinsichtlich der Punkte 2 und 3 (die übrigen Punkte der Versteigerungsbedingungen waren unbekämpft geblieben) hob es ihn auf und trug dem Erstgericht auf, hierüber und über den behaupteten Bestand einer nicht verbücherten Dienstbarkeit nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden. Es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden habe, 300.000 S übersteige, und dass das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft des Beschlusses fortzusetzen sei. Das Rekursgericht vertrat die Ansicht, es verstoße nicht gegen das Neuerungsverbot, wenn die Verpflichteten ihre im Verfahren vor dem Erstgericht nur allgemein gehaltenen Hinweise auf „Benützungsrechte der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstücks“ im Rekurs dahin konkretisierten, dass eine offenkundige, den Wert der Liegenschaft beeinträchtigende Dienstbarkeit vorliege, wonach die jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundes das Recht des Durchgangs, des Stiegenaufgangs zur Mansarde und der Fensteröffnung hätten. Da der Ersteher im Verfahren nach § 352 EO alle dinglichen Rechte und Lasten übernehmen müsse und eine nicht verbücherte Dienstbarkeit einer solchen Last gleichkomme, wenn sie offenkundig oder dem Erwerber bekannt sei, sei es zur Information und Orientierung von Interessenten erforderlich, über die Behauptung der verpflichteten Klarheit zu verschaffen. Es werde daher in einer weiteren Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen hierüber zu verhandeln und allenfalls eine Ergänzung der Schätzung zu veranlassen sein; das Ergebnis der Verfahrensergänzung werde im Punkt 4 der Versteigerungsbedingungen zu berücksichtigen sein. Das Rekursgericht sei gleich dem Erstgericht der Auffassung, dass dann, wenn die eine Seite einen Ausrufpreis von 861.000 S, die andere einen solchen von 1.158.413 S wünsche und die ermittelten Schätzwerte nach dem einen Gutachten 378.000 S, nach dem anderen 490.000 S ausmachen, die Festsetzung eines Aufrufpreises von 861.000 S den Wünschen und Interessen der Parteien noch am nächsten komme und dann richtig sei, wenn vom Ersteher eine nur auf den Zwei-Drittel-Anteilen der Verpflichteten haftende Belastung (eine derartige Belastung wird entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts nicht nur im Rekurs der Verpflichteten geltend gemacht, sie ist auch dem im Akt befindlichen Grundbuchsauszug unter COZ 331 und 332 zu entnehmen) unter Anrechnung zu übernehmen sei. Das Verfahren sei aber zu einer solchen Entscheidung noch nicht reif, denn die Verpflichteten hätten im Verfahren vor dem Erstgericht noch keine eindeutige Erklärung abgegeben, welchen Ausrufpreis sie begehren. Es wäre nach dem Einlangen des Schätzungsgutachtens ON 31 neuerlich eine Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen zur Klarstellung notwendig gewesen, welche Ausrufpreise die Parteien nunmehr wünschen und wie hoch die aushaftenden Pfandforderungen sind. Diese Tagsatzung werde im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Punkt 2 und wegen des engen Zusammenhangs auch Punkt 3 der genehmigten Versteigerungsbedingungen seien daher aufzuheben gewesen. Nicht für gerechtfertigt sah das Rekursgericht die Beschwerde der Verpflichteten darüber an, dass der Ersteher die Pfandforderung der Volksbank W*****, die mit 550.000 S (nur) auf den Anteilen der Verpflichteten laste, entsprechend den Punkten 4 und 6 der Versteigerungsbedingungen unter Anrechnung nur auf die Zwei-Drittel-Anteile der Verpflichteten zu übernehmen habe.Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts hinsichtlich der Punkte 1, 4 und 6 der Versteigerungsbedingungen; hinsichtlich der Punkte 2 und 3 (die übrigen Punkte der Versteigerungsbedingungen waren unbekämpft geblieben) hob es ihn auf und trug dem Erstgericht auf, hierüber und über den behaupteten Bestand einer nicht verbücherten Dienstbarkeit nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden. Es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschieden habe, 300.000 S übersteige, und dass das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft des Beschlusses fortzusetzen sei. Das Rekursgericht vertrat die Ansicht, es verstoße nicht gegen das Neuerungsverbot, wenn die Verpflichteten ihre im Verfahren vor dem Erstgericht nur allgemein gehaltenen Hinweise auf „Benützungsrechte der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstücks“ im Rekurs dahin konkretisierten, dass eine offenkundige, den Wert der Liegenschaft beeinträchtigende Dienstbarkeit vorliege, wonach die jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundes das Recht des Durchgangs, des Stiegenaufgangs zur Mansarde und der Fensteröffnung hätten. Da der Ersteher im Verfahren nach Paragraph 352, EO alle dinglichen Rechte und Lasten übernehmen müsse und eine nicht verbücherte Dienstbarkeit einer solchen Last gleichkomme, wenn sie offenkundig oder dem Erwerber bekannt sei, sei es zur Information und Orientierung von Interessenten erforderlich, über die Behauptung der verpflichteten Klarheit zu verschaffen. Es werde daher in einer weiteren Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen hierüber zu verhandeln und allenfalls eine Ergänzung der Schätzung zu veranlassen sein; das Ergebnis der Verfahrensergänzung werde im Punkt 4 der Versteigerungsbedingungen zu berücksichtigen sein. Das Rekursgericht sei gleich dem Erstgericht der Auffassung, dass dann, wenn die eine Seite einen Ausrufpreis von 861.000 S, die andere einen solchen von 1.158.413 S wünsche und die ermittelten Schätzwerte nach dem einen Gutachten 378.000 S, nach dem anderen 490.000 S ausmachen, die Festsetzung eines Aufrufpreises von 861.000 S den Wünschen und Interessen der Parteien noch am nächsten komme und dann richtig sei, wenn vom Ersteher eine nur auf den Zwei-Drittel-Anteilen der Verpflichteten haftende Belastung (eine derartige Belastung wird entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts nicht nur im Rekurs der Verpflichteten geltend gemacht, sie ist auch dem im Akt befindlichen Grundbuchsauszug unter COZ 331 und 332 zu entnehmen) unter Anrechnung zu übernehmen sei. Das Verfahren sei aber zu einer solchen Entscheidung noch nicht reif, denn die Verpflichteten hätten im Verfahren vor dem Erstgericht noch keine eindeutige Erklärung abgegeben, welchen Ausrufpreis sie begehren. Es wäre nach dem Einlangen des Schätzungsgutachtens ON 31 neuerlich eine Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen zur Klarstellung notwendig gewesen, welche Ausrufpreise die Parteien nunmehr wünschen und wie hoch die aushaftenden Pfandforderungen sind. Diese Tagsatzung werde im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Punkt 2 und wegen des engen Zusammenhangs auch Punkt 3 der genehmigten Versteigerungsbedingungen seien daher aufzuheben gewesen. Nicht für gerechtfertigt sah das Rekursgericht die Beschwerde der Verpflichteten darüber an, dass der Ersteher die Pfandforderung der Volksbank W*****, die mit 550.000 S (nur) auf den Anteilen der Verpflichteten laste, entsprechend den Punkten 4 und 6 der Versteigerungsbedingungen unter Anrechnung nur auf die Zwei-Drittel-Anteile der Verpflichteten zu übernehmen habe.

Die Verpflichteten bekämpfen den Beschluss des Rekursgerichts in seinem bestätigenden Teil und machen geltend, das strittige Pfandrecht sei für ein Reparaturdarlehen nach § 7 MietG eingeräumt worden, das nur zufolge eines Versehens bloß auf den Anteilen der Verpflichteten einverleibt worden sei; materiell-rechtlich belaste der Anspruch die ganze Liegenschaft. Müsse ein Ersteher die Last in Anrechnung auf das Meistbot übernehmen, könne er das Meistbot um den Pfandbetrag kürzen, dennoch aber von den Mietern den erhöhten Mietzins weiterhin einheben.Die Verpflichteten bekämpfen den Beschluss des Rekursgerichts in seinem bestätigenden Teil und machen geltend, das strittige Pfandrecht sei für ein Reparaturdarlehen nach Paragraph 7, MietG eingeräumt worden, das nur zufolge eines Versehens bloß auf den Anteilen der Verpflichteten einverleibt worden sei; materiell-rechtlich belaste der Anspruch die ganze Liegenschaft. Müsse ein Ersteher die Last in Anrechnung auf das Meistbot übernehmen, könne er das Meistbot um den Pfandbetrag kürzen, dennoch aber von den Mietern den erhöhten Mietzins weiterhin einheben.

Die betreibende Partei wendet sich gegen den Beschluss des Rekursgerichts „seinem ganzen Inhalt nach“, inhaltlich jedoch nur im Umfang der Aufhebung, da sie die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts beantragt.

Der Revisionsrekurs der Verpflichteten ist unzulässig; jener der betreibenden Partei ist teilweise berechtigt.

Nach § 528 Abs 1 Z 1 ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz unzulässig, soweit dadurch der angefochtene erstgerichtliche Beschluss bestätigt worden ist (§ 502 Abs 3 ZPO). Bei den Bestimmungen des § 528 ZPO handelt es sich um „allgemeine“ Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das Rechtsmittel des Rekurses; sie gelten daher gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren (3 Ob 157/83 uva; Fasching IV 456; Heller-Berger-Stix 642 und 664; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht², 104). Durch die Fassung des § 528 Abs 1 Z 1 ZPO laut Art IV Z 116 der Zivilverfahrensnovelle 1983 („soweit ... bestätigt worden ist“) sowie durch die Zitierung des § 502 Abs 3 ZPO im § 528 Abs 1 Z 1 ZPO ist klargestellt, dass auch im Rekursverfahren, so wie im Revisionsverfahren, vom zweiten Rechtssatz des Judikates 56 neu (SZ 24/335), wonach die Vorschrift des § 502 Abs 3 ZPO auf bloß teilweise bestätigende Entscheidungen nicht anzuwenden war, abgegangen wurde, und dass nunmehr auch der nur teilweise bestätigende Beschluss des Gerichts zweiter Instanz in seinem bestätigenden Teil keiner Anfechtung unterliegt (5 Ob 707/83 uva).Nach Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz unzulässig, soweit dadurch der angefochtene erstgerichtliche Beschluss bestätigt worden ist (Paragraph 502, Absatz 3, ZPO). Bei den Bestimmungen des Paragraph 528, ZPO handelt es sich um „allgemeine“ Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das Rechtsmittel des Rekurses; sie gelten daher gemäß Paragraph 78, EO auch im Exekutionsverfahren (3 Ob 157/83 uva; Fasching römisch vier 456; Heller-Berger-Stix 642 und 664; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht², 104). Durch die Fassung des Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO laut Artikel römisch vier, Ziffer 116, der Zivilverfahrensnovelle 1983 („soweit ... bestätigt worden ist“) sowie durch die Zitierung des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO im Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ist klargestellt, dass auch im Rekursverfahren, so wie im Revisionsverfahren, vom zweiten Rechtssatz des Judikates 56 neu (SZ 24/335), wonach die Vorschrift des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO auf bloß teilweise bestätigende Entscheidungen nicht anzuwenden war, abgegangen wurde, und dass nunmehr auch der nur teilweise bestätigende Beschluss des Gerichts zweiter Instanz in seinem bestätigenden Teil keiner Anfechtung unterliegt (5 Ob 707/83 uva).

Der Revisionsrekurs der Verpflichteten, der sich allein gegen den bestätigenden Teil des Beschlusses des Rekursgerichts wendet, war daher zurückzuweisen.

Die betreibende Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, das Rekursvorbringen der Verpflichteten über eine offenkundige Dienstbarkeit verstoße gegen das Neuerungsverbot; das Rekursgericht hätte daher darauf nicht Bedacht nehmen dürfen. Strebten die Verpflichteten in ihrem Rekurs einen Ausrufpreis von 490.000 S an, stehe dies in krassem Gegensatz zu ihrem in den Einwendungen ON 16 vertretenen Standpunkt. Eine Beschwer der Verpflichteten sei jedoch durch die Festsetzung eines höheren Aufrufpreises, als es dem Verkehrswert entspreche, nicht gegeben, da die Verpflichteten im Falle eines Verkaufs zu diesem Preis für ihre Liegenschaftsanteile wesentlich mehr erhalten würden.

Die Entscheidung des Rekursgerichts im Punkt „offenkundige Dienstbarkeit“ ist jedoch entgegen der Meinung der betreibenden Partei von der Frage, ob das diesbezügliche Rekursvorbringen der Verpflichteten gegen das Neuerungsverbot verstößt, nicht abhängig; dies kommt im Übrigen bereits in den Ausführungen auf Seite 5 der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck.

Der Exekutionsrichter hat - wie dies auch im vorliegenden Fall geschehen ist - nach der Exekutionsbewilligung eine Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingugnen anzuordnen (Heller-Berger-Stix 2540 und 2543, Holzhammer aaO 271) Dieser Tagsatzung kommt besondere Bedeutung dadurch zu, dass es bei der Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft nach § 352 EO Normativbedingungen, wie bei der Zwangsversteigerung, nicht gibt. Soweit sich die Parteien nicht einigen, oder der Titel darüber etwas enthält, setzt sie der Richter fest, wie dies am meisten dem Interesse beider Parteien entspricht (Heller-Berger-Stix aaO, Holzhammer aaO). Der Erstrichter hätte sich deshalb nicht damit begnügen dürfen, die Verpflichteten hinsichtlich des von ihnen mit Schriftsatz ON 33 behaupteten „Benützungsrechtes der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstückes“ zur Präzisierung aufzufordern, sondern er hätte über diesen Punkt, wie vom Rekursgericht zutreffend dargelegt wurde, in einer weiteren Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen Klarheit schaffen müssen. Die Unterlassung einer solchen Tagsatzung und der Klärung der geltend gemachten „Benützungsrechte“ stellt einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens dar, der das Rekursgericht mit Recht zur Aufhebung der erstricherlichen Entscheidung in diesem Punkt veranlasst hat (vgl hiezu auch die Ausführungen von Heller-Berger-Stix 1185 f), wobei erst im fortgesetzten Verfahren geklärt werden kann, was für eine Bewandtnis es mit der erstmals im Rekurs der Verpflichteten (!) konkret behaupteten Dienstbarkeit hat.Der Exekutionsrichter hat - wie dies auch im vorliegenden Fall geschehen ist - nach der Exekutionsbewilligung eine Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingugnen anzuordnen (Heller-Berger-Stix 2540 und 2543, Holzhammer aaO 271) Dieser Tagsatzung kommt besondere Bedeutung dadurch zu, dass es bei der Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft nach Paragraph 352, EO Normativbedingungen, wie bei der Zwangsversteigerung, nicht gibt. Soweit sich die Parteien nicht einigen, oder der Titel darüber etwas enthält, setzt sie der Richter fest, wie dies am meisten dem Interesse beider Parteien entspricht (Heller-Berger-Stix aaO, Holzhammer aaO). Der Erstrichter hätte sich deshalb nicht damit begnügen dürfen, die Verpflichteten hinsichtlich des von ihnen mit Schriftsatz ON 33 behaupteten „Benützungsrechtes der jeweiligen Besitzer des Nachbargrundstückes“ zur Präzisierung aufzufordern, sondern er hätte über diesen Punkt, wie vom Rekursgericht zutreffend dargelegt wurde, in einer weiteren Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen Klarheit schaffen müssen. Die Unterlassung einer solchen Tagsatzung und der Klärung der geltend gemachten „Benützungsrechte“ stellt einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens dar, der das Rekursgericht mit Recht zur Aufhebung der erstricherlichen Entscheidung in diesem Punkt veranlasst hat vergleiche hiezu auch die Ausführungen von Heller-Berger-Stix 1185 f), wobei erst im fortgesetzten Verfahren geklärt werden kann, was für eine Bewandtnis es mit der erstmals im Rekurs der Verpflichteten (!) konkret behaupteten Dienstbarkeit hat.

Im Ergebnis zu Recht dagegen wendet sich die betreibende Partei gegen die Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses insoweit, als damit die von ihr vorgelegten Versteigerungsbedingungen in ihren Punkten 2 und 3 (Festsetzung des Ausrufpreises mit 861.000 S, des Vadiums mit 86.100 S) genehmigt wurden.

Nicht beizupflichten vermag allerdings der Oberste Gerichtshof der Ansicht der betreibenden Partei, den Verpflichteten fehle bei Festsetzung eines höheren Ausrufpreises, als es dem Verkehrswert entspreche, (schon grundsätzlich) die Beschwer, da sie im Fall eines Verkaufs zu diesem Preis für ihre Liegenschaft mehr erhielten.

Das Gesetz enthält keine Bestimmungen über das geringste Gebot und über den Ausrufpreis. Der Ausrufpreis darf jedoch, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, nicht unter dem Schätzwert festgesetzt werden; denn es käme sonst zu einer Verschleuderung der Liegenschaft und diese würde gegen die Bestimmung des § 830 ABGB zum Nachteil der Teilhaber veräußert werden (Heller-Berger-Stix, 2541, Holzhammer aaO). Ein den Schätzwert übersteigender Ausrufpreis aber darf ebenfalls nur mit Zustimmung aller Parteien bestimmt werden, weil ein solcher Vorgang zur Vereitelung der Versteigerung führen könnte (Heller-Berger-Stix aaO). Dies erkennt offensichtlich auch die betreibende Partei, da sie in ihrem Rechtsmittel von einem Vorteil für die Verpflichteten „im Falle eines Verkaufes“ spricht.Das Gesetz enthält keine Bestimmungen über das geringste Gebot und über den Ausrufpreis. Der Ausrufpreis darf jedoch, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, nicht unter dem Schätzwert festgesetzt werden; denn es käme sonst zu einer Verschleuderung der Liegenschaft und diese würde gegen die Bestimmung des Paragraph 830, ABGB zum Nachteil der Teilhaber veräußert werden (Heller-Berger-Stix, 2541, Holzhammer aaO). Ein den Schätzwert übersteigender Ausrufpreis aber darf ebenfalls nur mit Zustimmung aller Parteien bestimmt werden, weil ein solcher Vorgang zur Vereitelung der Versteigerung führen könnte (Heller-Berger-Stix aaO). Dies erkennt offensichtlich auch die betreibende Partei, da sie in ihrem Rechtsmittel von einem Vorteil für die Verpflichteten „im Falle eines Verkaufes“ spricht.

Im vorliegenden Fall allerdings haben die Verpflichteten entgegen der Meinung des Rekursgerichts damit, dass sie im Verfahren vor dem Erstgericht im Schriftsatz ON 16 vorgebracht haben, es sei von einem Verkehrswert von 1.158.413 S auszugehen, in erster Instanz in unmissverständlicher Weise auch die Bestimmung des Ausrufpreises in dieser Höhe begehrt.

Sind die Parteien über die Höhe des Ausrufpreises zwar uneinig, begehren jedoch beide Teile die Bestimmung eines den Schätzwert übersteigenden Ausrufpreises, ist nach den angeführten Gesichtspunkten die von den Vorinstanzen vorgenommene bzw gebilligte Festsetzung des Ausrufpreises mit jenem Betrag, der dem Schätzwert näher kommt, mit Rücksicht auf die Veräußerungsmöglichkeiten im Interesse aller Teilhaber gelegen.

Die Verpflichteten haben in ihrem Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts hervorgehoben, dass der Wert des Hauses nach dem Gutachten des Sachverständigen Harald G***** ohne Berücksichtigung der Belastungen mit 490.000 S angenommen worden sei, und haben den Standpunkt vertreten, es sei in den Versteigerungsbedingungen, gehe man von diesem Betrag aus, die Verpflichtung des Erstehers vorzusehen, „das Pfandrecht der Volksbank W*****“ („ § 7-Darlehen“) von 550.000 S „in dem im Zeitpunkt der Versteigerung aushaftenden Ausmaß ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen“. Folgt man dieser Argumentation, wäre für den Fall, dass das genannte Pfandrecht vom Ersteher in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen ist, wie es den insoweit zufolge der Bestätigung durch das Rekursgericht rechtskräftig gewordenen Versteigerungsbedingungen entspricht, von einem Schätzwert von 490.000 S zuzüglich des im Zeitpunkt der Versteigerung aushaftenden Forderungsrestes auszugehen. Da die Pfandbestellung nach der grundbücherlichen Eintragung im Jahr 1977 bzw 1980 erfolgte und die Rückzahlung des Darlehens, wie dem Gutachten des Sachverständigen Harald G***** zu entnehmen ist, in der Zeit von Juli 1978 bis Juni 1988 erfolgt (AS 97 und 111), ist anzunehmen, dass etwa die Hälfte des Darlehens - oder geringfügig weniger - bereits zurückgezahlt worden ist; unter Berücksichtigung des noch offenen Darlehensrestes ergäbe sich dann als Verkehrswert der Liegenschaft ein Betrag von 765.000 S - oder ein allenfalls geringfügig höherer. Auch dieser Betrag liegt unter dem von den Parteien im Verfahren vor dem Erstgericht gewünschten Ausrufpreis, sodass die Erwägungen des Erstgerichts, die zur Billigung des von der betreibenden Partei begehrten Ausrufpreises geführt haben, unverändert zutreffen. Der nach den Vorstellungen der Verpflichteten im Rekurs zu ermittelnde Schätzwert könnte durch die Berücksichtigung der von ihnen behaupteten Dienstbarkeit nur in negativer, nicht aber in positiver Weise beeinflusst werden, würde sich hiedurch also keinesfalls erhöhen.Die Verpflichteten haben in ihrem Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts hervorgehoben, dass der Wert des Hauses nach dem Gutachten des Sachverständigen Harald G***** ohne Berücksichtigung der Belastungen mit 490.000 S angenommen worden sei, und haben den Standpunkt vertreten, es sei in den Versteigerungsbedingungen, gehe man von diesem Betrag aus, die Verpflichtung des Erstehers vorzusehen, „das Pfandrecht der Volksbank W*****“ („ Paragraph 7 -, D, a, r, l, e, h, e, n,) von 550.000 S „in dem im Zeitpunkt der Versteigerung aushaftenden Ausmaß ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen“. Folgt man dieser Argumentation, wäre für den Fall, dass das genannte Pfandrecht vom Ersteher in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen ist, wie es den insoweit zufolge der Bestätigung durch das Rekursgericht rechtskräftig gewordenen Versteigerungsbedingungen entspricht, von einem Schätzwert von 490.000 S zuzüglich des im Zeitpunkt der Versteigerung aushaftenden Forderungsrestes auszugehen. Da die Pfandbestellung nach der grundbücherlichen Eintragung im Jahr 1977 bzw 1980 erfolgte und die Rückzahlung des Darlehens, wie dem Gutachten des Sachverständigen Harald G***** zu entnehmen ist, in der Zeit von Juli 1978 bis Juni 1988 erfolgt (AS 97 und 111), ist anzunehmen, dass etwa die Hälfte des Darlehens - oder geringfügig weniger - bereits zurückgezahlt worden ist; unter Berücksichtigung des noch offenen Darlehensrestes ergäbe sich dann als Verkehrswert der Liegenschaft ein Betrag von 765.000 S - oder ein allenfalls geringfügig höherer. Auch dieser Betrag liegt unter dem von den Parteien im Verfahren vor dem Erstgericht gewünschten Ausrufpreis, sodass die Erwägungen des Erstgerichts, die zur Billigung des von der betreibenden Partei begehrten Ausrufpreises geführt haben, unverändert zutreffen. Der nach den Vorstellungen der Verpflichteten im Rekurs zu ermittelnde Schätzwert könnte durch die Berücksichtigung der von ihnen behaupteten Dienstbarkeit nur in negativer, nicht aber in positiver Weise beeinflusst werden, würde sich hiedurch also keinesfalls erhöhen.

Vermögen aber weder die Ausführungen der Verpflichteten zum Verkehrswert der Liegenschaft, noch auch jene über den Bestand einer Dienstbarkeit Einfluss auf die vom Erstgericht vorgenommene Bestimmung des Ausrufpreises zu nehmen, ist die Aufhebung jener Punkte der Versteigerungsbedingungen, die den Ausrufpreis und das Vadium betreffen, entbehrlich. Der Beschluss des Erstgerichts war deshalb in diesem Umfang wiederherzustellen.

Dass damit die Versteigerungsbedingungen in dem vom Erstgericht festgelegten Umfang rechtskräftig genehmigt sind, ändert nichts daran, dass im Sinne der Aufträge des Rekursgerichts über den behaupteten Bestand einer nicht verbücherten Dienstbarkeit nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden sein wird. Das Ergebnis dieser Verfahrensergänzung wird im Sinne der Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (S 5, 2. Absatz, also durch Aufnahme eines ergänzenden Punktes in die Versteigerungsbedingungen) zu berücksichtigen sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO, §§ 41, 50 ZPO (durch den Rekurs der Verpflichteten ausgelöster Zwischenstreit, vgl Heller-Berger-Stix 2535, EvBl 1974/8).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 78, EO, Paragraphen 41, 50, ZPO (durch den Rekurs der Verpflichteten ausgelöster Zwischenstreit, vergleiche Heller-Berger-Stix 2535, EvBl 1974/8).