Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R*** I*** und Umgebung

reg. GenmbH, Hilberstraße 24, 6080 Igls, vertreten durch Dr. Hermann Graus, Rechtsanwalt in Innsbruck, und anderer beigetretener Gläubiger, wider die verpflichtete Partei Ludwig G***, Kaufmann, Rinnerstraße 2 b, 6021 Aldrans, wegen S 2,000.000,- sA ua, infolge Revisionsrekurses der erstbetreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 22. Dezember 1987, GZ 1a R 474/87-51, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Hall in Tirol vom 23. Juli 1987, GZ E 21/86-46, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin teilweise abgeändert, daß der Meistbotsverteilungsbeschluß des Erstgerichtes im ersten Absatz des Punktes II zu lauten hat:Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin teilweise abgeändert, daß der Meistbotsverteilungsbeschluß des Erstgerichtes im ersten Absatz des Punktes römisch zwei zu lauten hat:

Von den Meistbotszinsen von S 77.426,18 werden S 308,77 der Stadtgemeinde Hall und S 77.117,41 der erstbetreibenden Partei R*** I*** und Umgebung reg. GenmbH zugewiesen, und zwar letzterer S 21.248,38 als weitere Zuteilung aus der Verteilungsmasse und der Rest als Zinsenzuwachs.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben. Die erstbetreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht verteilte das Meistbot von S 3,360.000,- für die am 8. Jänner 1987 versteigerte Liegenschaft EZ 1113 KG Hall nach den Ergebnissen der Verteilungstagsatzung vom 23. Juni 1987 und wies nach einer Vorzugspost von S 13.399,36 in der bücherlichen Rangordnung der Sparkasse I*** Tiroler Sparkasse auf deren verbücherte Pfandforderungen in CLNr 1a von S 350.000,- sA und in CLNr 2a von S 550.000,- sA die restlichen Kapitalbeträge von S 176.304,11 und S 506.610,02, samt Zinsen und daher Kosten insgesamt S 922.098,57, und der erstbetreibenden Partei zur teilweisen Berichtigung ihrer Forderung mit Höchstbetragspfandrechten in CLNr 4a von S 1,200.000,-, in CLNr 5a von 1,200.000,-, in CLNr 6a von S 700.000,- und in CLNr 7a von S 700.000,- den Meistbotsrest von S 2,424.502,07 durch Barzahlung und im Verhältnis dieser Barauszahlungen auch die Meistbotszinsen zu. Das Erstgericht wies den von der erstbetreibenden Partei gegen die Zuweisung an die Sparkasse I*** Tiroler Sparkasse erhobenen und damit begründeten Widerspruch, daß länger als drei Jahre zurückliegende Zinsen im Kapital enthalten seien, ebenso ab, wie den Widerspruch des Pfandgläubigers Erich K*** und der beigetretenen betreibenden Partei A***

U*** gegen die Zuweisung an die

erstbetreibende Partei, die beide vorgebracht hatten, die erstbetreibende Partei habe aus der Versteigerung der simultan haftenden Liegenschaft bereits S 2,969.639,70 und Zinsen erhalten und könne nur mehr im Rang der Höchtsbetragspfandrechte CLNr 6 und 7 teilweise Befriedigung begehren.

Das Rekursgericht änderte über die von der erstbetreibenden

Partei, der betreibenden Partei A***

U*** und dem Pfandgläubiger Erich K***

erhobenen Rekurse den Meistbotsverteilungsbeschluß dahin ab, daß es die Erledigung des Widerspruchs in allen drei Fällen auf den Rechtsweg verwies und eine Frist zum Nachweis der Erhebung der Klage bestimmte. Im übrigen bestätigte das Rekursgericht den Meistbotsverteilungsbeschluß. Den Gläubigern, die gegen die Zuweisung eines die Summe der simultan auf der hier und der zu 7 E 143/85 des Bezirksgerichtes Innsbruck versteigerten Liegenschaft EZ 336 II KG Aldrans haftenden Höchstbeträge von S 3,800.000,- unter Einrechnung der bereits erhaltenen Zuweisung übersteigenden Betrages an die erstbetreibende Partei Widerspruch erhoben hatten, sei darin beizupflichten, daß aus dem Meistbot der später versteigerten Liegenschaft nur mehr der Restbetrag bis zur Abdeckung der Höchstbeträge zugewiesen werden dürfe. Die Richtigkeit der strittig gebliebenen Behauptung, daß die erstbetreibende Partei auf die Simultanhöchstbetragsforderungen von zusammen S 3,800.000,- aus dem Meistbot für die simultan haftende Liegenschaft schon S 2,969.639,70 empfangen habe, sei nach § 231 Abs.1 EO im Rechtsweg zu klären. Gleiches gelte vom Widerspruch der erstbetreibenden Partei gegen die Berücksichtigung der ihr vorgehenden Forderungen, denn ihre Behauptung, es seien als Kapital in Wahrheit kapitalisierte Zinsen angemeldet, die nur soweit berücksichtigt werden könnten, als sie nicht länger als drei Jahre zurückliegen oder in der Nebengebührenkaution Deckung fänden, sei im streitigen Verfahren zu erledigen. Der Gläubiger habe zwar seine Ansprüche durch Urkunden nachzuweisen, wenn sie nicht aus den Exekutionsakten oder nach dem Buchstande hervorgehen, er brauche aber nicht nachzuweisen, daß der Verpflichtete keine Zahlungen leistete. Die angemeldeten und zugewiesenen Beträge an Kapital lägen unter den im Hauptbuch bezeichneten Beträgen. Daß weniger an Kapital aushafte, habe die Widerspruch erhebende erstbetreibende Partei zu beweisen. Auch die Erledigung ihres Widerspruchs sei auf den Rechtsweg zu verweisen. Sollten allerdings die Widerspruchsklagen des Erich K*** Erfolg und der A*** U*** Erfolg haben,erhobenen Rekurse den Meistbotsverteilungsbeschluß dahin ab, daß es die Erledigung des Widerspruchs in allen drei Fällen auf den Rechtsweg verwies und eine Frist zum Nachweis der Erhebung der Klage bestimmte. Im übrigen bestätigte das Rekursgericht den Meistbotsverteilungsbeschluß. Den Gläubigern, die gegen die Zuweisung eines die Summe der simultan auf der hier und der zu 7 E 143/85 des Bezirksgerichtes Innsbruck versteigerten Liegenschaft EZ 336 römisch zwei KG Aldrans haftenden Höchstbeträge von S 3,800.000,- unter Einrechnung der bereits erhaltenen Zuweisung übersteigenden Betrages an die erstbetreibende Partei Widerspruch erhoben hatten, sei darin beizupflichten, daß aus dem Meistbot der später versteigerten Liegenschaft nur mehr der Restbetrag bis zur Abdeckung der Höchstbeträge zugewiesen werden dürfe. Die Richtigkeit der strittig gebliebenen Behauptung, daß die erstbetreibende Partei auf die Simultanhöchstbetragsforderungen von zusammen S 3,800.000,- aus dem Meistbot für die simultan haftende Liegenschaft schon S 2,969.639,70 empfangen habe, sei nach Paragraph 231, Absatz eins, EO im Rechtsweg zu klären. Gleiches gelte vom Widerspruch der erstbetreibenden Partei gegen die Berücksichtigung der ihr vorgehenden Forderungen, denn ihre Behauptung, es seien als Kapital in Wahrheit kapitalisierte Zinsen angemeldet, die nur soweit berücksichtigt werden könnten, als sie nicht länger als drei Jahre zurückliegen oder in der Nebengebührenkaution Deckung fänden, sei im streitigen Verfahren zu erledigen. Der Gläubiger habe zwar seine Ansprüche durch Urkunden nachzuweisen, wenn sie nicht aus den Exekutionsakten oder nach dem Buchstande hervorgehen, er brauche aber nicht nachzuweisen, daß der Verpflichtete keine Zahlungen leistete. Die angemeldeten und zugewiesenen Beträge an Kapital lägen unter den im Hauptbuch bezeichneten Beträgen. Daß weniger an Kapital aushafte, habe die Widerspruch erhebende erstbetreibende Partei zu beweisen. Auch die Erledigung ihres Widerspruchs sei auf den Rechtsweg zu verweisen. Sollten allerdings die Widerspruchsklagen des Erich K*** Erfolg und der A*** U*** Erfolg haben,

wäre die erstbetreibende Partei nicht mehr Ausfallbeteiligte und durch die Zuweisung an die im ersten und zweiten Rang besicherte Sparkasse I*** Tiroler Sparkasse nicht beschwert. Seien dieser vertragsmäßige Zinsen im Rahmen der Nebengebührenkaution bis zur Meistbotsverteilung zugewiesen, so gehöre der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der anteiligen Meistbots- und Fruktifikationszinsen in die allgemeine Verteilungsmasse. Da der Umfang der Ausfallbeteiligung der erstbetreibenden Partei aber erst durch die Widerspruchsprozesse geklärt werden könne, bleibe eine Abänderung der Entscheidung über die Verteilung der Meistbotszinsen der Korrektur der Verteilung nach § 233 EO vorbehalten. Gegen diesen rekursgerichtlichen Beschluß wendet sich die erstbetreibende Partei mit ihrem nach § 78 EO sowie § 528 Abs.2 und § 502 Abs.4 Z 2 ZPO und § 239 Abs.3 EO zulässigen Revisionsrekurs.wäre die erstbetreibende Partei nicht mehr Ausfallbeteiligte und durch die Zuweisung an die im ersten und zweiten Rang besicherte Sparkasse I*** Tiroler Sparkasse nicht beschwert. Seien dieser vertragsmäßige Zinsen im Rahmen der Nebengebührenkaution bis zur Meistbotsverteilung zugewiesen, so gehöre der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der anteiligen Meistbots- und Fruktifikationszinsen in die allgemeine Verteilungsmasse. Da der Umfang der Ausfallbeteiligung der erstbetreibenden Partei aber erst durch die Widerspruchsprozesse geklärt werden könne, bleibe eine Abänderung der Entscheidung über die Verteilung der Meistbotszinsen der Korrektur der Verteilung nach Paragraph 233, EO vorbehalten. Gegen diesen rekursgerichtlichen Beschluß wendet sich die erstbetreibende Partei mit ihrem nach Paragraph 78, EO sowie Paragraph 528, Absatz 2 und Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2, ZPO und Paragraph 239, Absatz 3, EO zulässigen Revisionsrekurs.

Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.

Wenn im Revisionsrekurs erneut gegen die Zuweisung des angemeldeten Betrages an die der erstbetreibenden Partei im bücherlichen Rang vorgehende Sparkasse eingewendet wird, die Aufschlüsselung sei unzureichend gewesen und habe eine Überprüfung nicht möglich gemacht, weil der Verdacht bestehe, daß länger als drei Jahre rückständig gebliebene Zinsen in dem Schuldanerkenntnis vom 27. Mai 1986 im Kapitalsaldo enthalten seien, so ist daraus gewiß nicht der von der erstbetreibenden Partei gezogene Schluß zu ziehen, wegen ungenügender Anmeldung seien die Hypothekarforderungen zu CLNr 1a und 2a unberücksichtigt zu lassen. Selbst bei einer mangelhaften Anmeldung ist der Buchberechtigte nicht schlechter zu stellen, als hätte er überhaupt nicht angemeldet (SZ 52/141; NZ 1985, 30 ua). Auch dann hätte die Zuweisung der Kapitalbeträge von S 350.000,- und S 550.000,- erfolgen müssen, weil sie dann nach § 210 EO insoweit zu berücksichtigen gewesen wären, als sie aus dem öffentlichen Buch als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet ersichtlich waren. Dem dadurch in seinen Ansprüchen verkürzten Berechtigten stehen der Widerspruch und der Nachweis offen, daß das Kapital nicht mehr mit diesem Betrag aushaftet. Dem Rekursgericht ist beizupflichten, daß es nicht anders sein kann, wenn der Gläubiger Beträge an Kapital, Zinsen und Kosten anmeldet, die nach dem Buchstand Deckung finden - so sind nach § 1416 ABGB Zahlungen zuerst zur Abdeckung der Zinsen und dann erst des Kapitals zu verwenden - und sogar durch Urkunden nachgewiesen sind, der dadurch Verkürzte aber die Richtigkeit der Anmeldung bezweifelt. Hängt die Entscheidung über den Widerspruch von der Ermittlung oder Feststellung streitiger Tatumstände ab, so ist die Erledigung des Widerspruchs im Verteilungsbeschluß auf den Rechtsweg zu verweisen (§ 231 Abs.1 EO). Streitige Tatsachen dürfen im Verteilungsbeschluß nicht festgestellt werden (Heller-Berger-Stix 1584; ZBl 1937/343 ua, zuletzt etwa 3 Ob 163/83).Wenn im Revisionsrekurs erneut gegen die Zuweisung des angemeldeten Betrages an die der erstbetreibenden Partei im bücherlichen Rang vorgehende Sparkasse eingewendet wird, die Aufschlüsselung sei unzureichend gewesen und habe eine Überprüfung nicht möglich gemacht, weil der Verdacht bestehe, daß länger als drei Jahre rückständig gebliebene Zinsen in dem Schuldanerkenntnis vom 27. Mai 1986 im Kapitalsaldo enthalten seien, so ist daraus gewiß nicht der von der erstbetreibenden Partei gezogene Schluß zu ziehen, wegen ungenügender Anmeldung seien die Hypothekarforderungen zu CLNr 1a und 2a unberücksichtigt zu lassen. Selbst bei einer mangelhaften Anmeldung ist der Buchberechtigte nicht schlechter zu stellen, als hätte er überhaupt nicht angemeldet (SZ 52/141; NZ 1985, 30 ua). Auch dann hätte die Zuweisung der Kapitalbeträge von S 350.000,- und S 550.000,- erfolgen müssen, weil sie dann nach Paragraph 210, EO insoweit zu berücksichtigen gewesen wären, als sie aus dem öffentlichen Buch als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet ersichtlich waren. Dem dadurch in seinen Ansprüchen verkürzten Berechtigten stehen der Widerspruch und der Nachweis offen, daß das Kapital nicht mehr mit diesem Betrag aushaftet. Dem Rekursgericht ist beizupflichten, daß es nicht anders sein kann, wenn der Gläubiger Beträge an Kapital, Zinsen und Kosten anmeldet, die nach dem Buchstand Deckung finden - so sind nach Paragraph 1416, ABGB Zahlungen zuerst zur Abdeckung der Zinsen und dann erst des Kapitals zu verwenden - und sogar durch Urkunden nachgewiesen sind, der dadurch Verkürzte aber die Richtigkeit der Anmeldung bezweifelt. Hängt die Entscheidung über den Widerspruch von der Ermittlung oder Feststellung streitiger Tatumstände ab, so ist die Erledigung des Widerspruchs im Verteilungsbeschluß auf den Rechtsweg zu verweisen (Paragraph 231, Absatz eins, EO). Streitige Tatsachen dürfen im Verteilungsbeschluß nicht festgestellt werden (Heller-Berger-Stix 1584; ZBl 1937/343 ua, zuletzt etwa 3 Ob 163/83).

Es waren deshalb auch über die im Widerspruch des Erich K*** und der A*** U*** aufgestellten Tatsachenbehauptungen keine Beweise im Verteilungsverfahren aufzunehmen. Daß es rechtserheblich ist, wenn die erstbetreibende Partei im Versteigerungsverfahren der simultan haftenden Liegenschaft schon Beträge zugewiesen erhalten hat, die auf die im Rang der Höchtsbetragspfandrechte durch den Höchstbetrag begrenzte Befriedigung anzurechnen wären, hat das Rekursgericht zutreffend beurteilt. Die Widersprüche wurden demnach mit Recht auf den Rechtsweg verwiesen.

Dies hat aber auch zur Folge, daß bei der Meistbotsverteilung zunächst auf keinen der erhobenen Widersprüche Rücksicht zu nehmen und so vorzugehen ist, als wäre kein Widerspruch erhoben. Dem Ergebnis der Widerspruchsprozesse bleibt dann die Berichtigung der Zuweisungen vorbehalten. Bei Verweisung des Widerspruchs auf den Rechtsweg darf daher nicht davon ausgegangen werden, daß noch nicht feststehe, welche Zuweisung endgültig an die erstbetreibende Partei und welche an die ihr vorgehende Sparkasse erfolgt. Wird nämlich der Rechtsweg nicht oder erfolglos beschritten, so kommt es zu keiner Änderung der Verteilung und es würde dann die Zuweisung aus dem Zinsenzuwachs, bestehen bleiben, die auch das Rekursgericht mit Recht als verfehlt ansah, soweit der Sparkasse für den deckungsgleichen Zeitraum neben den im Rahmen der Nebengebührensicherstellung berücksichtigten vertraglichen Zinsen und Verzugszinsen noch ein verhältnismäßiger Anteil an den vom Ersteher erlegten Meistbotszinsen zukäme. Diese Meistbotszinsen fallen wohl sonst nicht in die Verteilungsmasse, sondern als Erträgnis der aus dem Meistbot gebührenden Beträge verhältnismäßig den Berechtigten zu (Heller-Berger-Stix 1486). Werden aber im Rahmen der Nebengebührensicherstellung ohnedies für die Zeit nach dem Zuschlag Vertragszinsen berücksichtigt, so fällt der verhältnismäßige Teil der Meistbotszinsen in die allgemeine Verteilungsmasse (Heller-Berger-Stix 1461). Nur insoweit ist der Revisionsrekurs berechtigt, denn die Richtigstellung der Verteilung des Zinsenzuwachses - über die Fruktifikationszinsen steht die Entscheidung noch aus - darf nicht vorbehalten werden, sondern es ist zunächst von der Ausfallbeteiligung der erstbetreibenden Partei auszugehen, der nun der entsprechende Anteil als Zuweisung in der bücherlichen Rangordnung zukommen muß. Der Widerspruch der ihr nachfolgenden Gläubiger erfaßt dann auch diese Zuweisung und eine Korrektur im Widerspruchsverfahren bleibt möglich. Soweit sich die erstbetreibende Partei auch gegen die Berücksichtigung der Kosten der Sparkasse für das Schuldanerkenntnis wendet, steht der Anfechtung der Entscheidung der zweiten Instanz § 528 Abs.1 Z 2 ZPO iVm § 78 EO entgegen.Dies hat aber auch zur Folge, daß bei der Meistbotsverteilung zunächst auf keinen der erhobenen Widersprüche Rücksicht zu nehmen und so vorzugehen ist, als wäre kein Widerspruch erhoben. Dem Ergebnis der Widerspruchsprozesse bleibt dann die Berichtigung der Zuweisungen vorbehalten. Bei Verweisung des Widerspruchs auf den Rechtsweg darf daher nicht davon ausgegangen werden, daß noch nicht feststehe, welche Zuweisung endgültig an die erstbetreibende Partei und welche an die ihr vorgehende Sparkasse erfolgt. Wird nämlich der Rechtsweg nicht oder erfolglos beschritten, so kommt es zu keiner Änderung der Verteilung und es würde dann die Zuweisung aus dem Zinsenzuwachs, bestehen bleiben, die auch das Rekursgericht mit Recht als verfehlt ansah, soweit der Sparkasse für den deckungsgleichen Zeitraum neben den im Rahmen der Nebengebührensicherstellung berücksichtigten vertraglichen Zinsen und Verzugszinsen noch ein verhältnismäßiger Anteil an den vom Ersteher erlegten Meistbotszinsen zukäme. Diese Meistbotszinsen fallen wohl sonst nicht in die Verteilungsmasse, sondern als Erträgnis der aus dem Meistbot gebührenden Beträge verhältnismäßig den Berechtigten zu (Heller-Berger-Stix 1486). Werden aber im Rahmen der Nebengebührensicherstellung ohnedies für die Zeit nach dem Zuschlag Vertragszinsen berücksichtigt, so fällt der verhältnismäßige Teil der Meistbotszinsen in die allgemeine Verteilungsmasse (Heller-Berger-Stix 1461). Nur insoweit ist der Revisionsrekurs berechtigt, denn die Richtigstellung der Verteilung des Zinsenzuwachses - über die Fruktifikationszinsen steht die Entscheidung noch aus - darf nicht vorbehalten werden, sondern es ist zunächst von der Ausfallbeteiligung der erstbetreibenden Partei auszugehen, der nun der entsprechende Anteil als Zuweisung in der bücherlichen Rangordnung zukommen muß. Der Widerspruch der ihr nachfolgenden Gläubiger erfaßt dann auch diese Zuweisung und eine Korrektur im Widerspruchsverfahren bleibt möglich. Soweit sich die erstbetreibende Partei auch gegen die Berücksichtigung der Kosten der Sparkasse für das Schuldanerkenntnis wendet, steht der Anfechtung der Entscheidung der zweiten Instanz Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO entgegen.

Ein Kostenersatz steht im Verteilungsverfahren nicht zu (JB 201).