Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner S*****, vertreten durch Dr. Robert A. Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Josefa S*****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 14. Oktober 1999, GZ 4 R 401/99s-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Juni 1999, GZ 48 C 3/98w-23 (in der Hauptsache) bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner S*****, vertreten durch Dr. Robert A. Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Josefa S*****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 14. Oktober 1999, GZ 4 R 401/99s-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Juni 1999, GZ 48 C 3/98w-23 (in der Hauptsache) bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung (einschließlich der bestätigten und unbekämpften Teile des Ersturteils) insgesamt lautet:

"I. Der Unterhaltsanspruch der beklagten Partei aus dem vor dem Bezirksgericht für ZRS Graz geschlossenen Vergleich vom 20. 5. 1994, GZ 35 C 15/93-21, zu dessen Hereinbringung der beklagten Partei zu AZ 48 E 5120/98a dieses Gerichtes die Exekution bewilligt wurde, ist

1. hinsichtlich des betriebenen Unterhaltsrückstandes mit S 30.200 und

2. hinsichtlich des im August und September 1998 fällig gewordenen Unterhalts mit S 17.600 und

3. hinsichtlich des ab 1. 9. 1998 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhalts mit monatlich S 3.200 erloschen.

II. Das Mehrbegehren wird abgewiesen."römisch zwei. Das Mehrbegehren wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Verfahrens erster Instanz S 34.057,70 (darin enthalten S 2.812,30 Barauslagen und S 5.205,90 Umsatzsteuer) sowie an Kosten des Rechtsmittelverfahrens S 5.583 (darin enthalten S 1.584 Barauslagen und S 666,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind geschieden. Am 20. 5. 1994 schlossen sie vor dem Erstgericht einen Vergleich, wonach der Kläger einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 18.500 an die Beklagte zu zahlen hatte. Darin wurde auch vereinbart, dass bis 31. 12. 1997 auf jede Herabsetzung bzw Erhöhung dieses Unterhaltes - auch bei Änderung der Verhältnisse - verzichtet werde. Dabei wurde im Hinblick auf das gemeinsame Einkommen unter Abzug des Eigenverdienstes der Beklagten von einem 40 %igen Unterhaltsanspruch ausgegangen.

Seit 23. 3. 1998 verfügt der Kläger als Mitglied eines Aufsichtsrates für 12 Monate über Bruttoeinkünfte von S 54.400, woraus sich nach Abzug der zu erwartenden Einkommensteuerbelastungen in der Höhe von 42 % ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von S 2.630 errechnet.

Als Vertragsbediensteter bezog der Kläger im Zeitraum April 1998 bis März 1999 unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer und unter Berücksichtigung von Sonderzahlungen, aber ohne Abzug der Gewerkschaftsbeiträge und der Personalvertretungsumlage, einen Nettolohn von insgesamt S 519.485, daher monatlich S 43.290,40. Das wirtschaftliche Reineinkommen betrug in diesem Zeitraum daher monatlich durchschnittlich S 45.920,40.

Die Beklagte betreibt eine Trafik. Im Zeitraum Jänner 1992 bis September 1993 tätigte sie Privatentnahmen von S 15.600 im Monatsdurchschnitt; das wirtschaftliche monatliche Einkommen war negativ, der Betrieb bilanzmäßig überschuldet. Auch im Zeitraum April 1998 bis März 1999 war das wirtschaftliche Reineinkommen negativ, die Privatentnahmen betrugen unter Berücksichtigung eines 45 %igen Privatanteiles am PKW und eines 20 %igen Privatanteiles am Telefon durchschnittlich etwa S 40.000.

Der Kläger leistete an die Beklagte für die Monate April bis einschließlich September 1998 Unterhaltsbeträge in der Höhe von jeweils S 5.600. Für die Monate September 1998 bis einschließlich März 1999 wurden ihm aufgrund der bewilligten Gehaltsexekution von seinen Bezügen insgesamt S 197.060,66 abgezogen und an die Beklagte geleistet.

Mit Beschluss vom 17. 7. 1998 bewilligte das Erstgericht der Beklagten wider den Kläger die Fahrnis- und die Forderungsexekution (gemäß § 294 EO) zur Hereinbringung von S 69.000 an Unterhaltsrückstand (für die Monate April bis einschließlich Juli 1998 a S 18.500 abzüglich geleisteter Unterhaltszahlung von S 5.000) sowie der ab 1. 8. 1998 fällig werdenden monatlichen Unterhaltsforderungen von S 18.500 aufgrund des genannten Vergleiches.Mit Beschluss vom 17. 7. 1998 bewilligte das Erstgericht der Beklagten wider den Kläger die Fahrnis- und die Forderungsexekution (gemäß Paragraph 294, EO) zur Hereinbringung von S 69.000 an Unterhaltsrückstand (für die Monate April bis einschließlich Juli 1998 a S 18.500 abzüglich geleisteter Unterhaltszahlung von S 5.000) sowie der ab 1. 8. 1998 fällig werdenden monatlichen Unterhaltsforderungen von S 18.500 aufgrund des genannten Vergleiches.

Mit seiner Klage erhob der Verpflichtete Einwendungen gegen den vollstreckbaren Anspruch. Er brachte vor, sein Einkommen habe sich seit Vergleichsabschluss verringert, er sei nicht mehr Stadtrat und verfüge nur mehr über monatliche Nettoeinkünfte von S 43.811,77. Der Eigenverdienst der Beklagten betrage monatlich zumindest S 20.000 netto, zumindest entnehme sie monatlich diesen Betrag aus ihrer Tabaktrafik. Ihr Unterhaltsanspruch belaufe sich daher längstens seit 1. 4. 1998 nur mehr auf S 5.524,70 im Monat. Er habe bis einschließlich April 1998 monatlich S 18.500 und ab Mai 1998 monatlich S 5.600 angewiesen, sei daher seiner Unterhaltsverpflichtung und der zwischenzeitig eingetretenen Änderung der Verhältnisse pünktlich und genau nachgekommen. Somit begehre er das Urteil, seinen Einwendungen, dass der Anspruch der Beklagten aus dem eingangs zitierten Vergleich, soweit er ihn zur Bezahlung eines Betrages von S 5.600 monatlich im voraus ab 1. 4. 1998 verpflichte, durch ordnungsgemäße Erfüllung der Unterhaltspflicht, und soweit er ihn zur Zahlung eines weiteren Betrages von S 12.900 monatlich im voraus ab 1. 4. 1998 verpflichte, wegen zwischenzeitiger Änderungen der Verhältnisse erloschen sei, werde Folge gegeben.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wandte im Wesentlichen ein, dass der Kläger nach wie vor zumindest ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von S 62.446 erziele. Dies sei der seinerzeit der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegte Betrag. Bei ihr sei man von einem durchschnittlichen Eigenverdienst durch die Trafik in der Größenordnung von S 12.000 im Monat ausgegangen. Inzwischen habe sie deren Standort verlegen müssen. Ihr Eigeneinkommen sei deutlich zurückgegangen. Die Trafik werfe gerade soviel ab, dass es ihr möglich sei, monatlich S 7.000 bis S 8.000 zu entnehmen, auch der Gewinn liege sicherlich nicht über diesem Betrag.

Zuletzt brachte sie noch vor, dass es sich bei ihren Privatentnahmen lediglich um eine Drittfinanzierung handle, die den Stamm ihres Vermögens angreife und zurückgezahlt werde müsse. Sie hätten daher bei Bemessung der Unterhaltsansprüche jedenfalls außer Betracht zu bleiben. Das Betriebsergebnis ihrer Trafik sei im Monatsdurchschnitt negativ. Daher bestünden die betriebenen Unterhaltsansprüche sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu Recht.

Das Erstgericht sprach aus, dass die betriebenen Unterhaltsansprüche hinsichtlich der bis 31. 3. 1999 fällig gewordenen Unterhaltsbeträge zur Gänze und hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig gewordenen bzw fällig werdenden Unterhaltsbeträge mit einem Teilbetrag von S 7.500 erloschen seien. Das Mehrbegehren wies es ab.

Es traf die eingangs wiedergegebenen, im Berufungsverfahren nicht bekämpften Feststellungen. Bei der Wiedergabe des unstrittigen Sachverhaltes führte das Erstgericht noch aus, dass der Berechnung des Unterhaltsanspruches im Vergleich monatliche Nettoeinkünfte [des Klägers] von rund S 62.000 und solche der Beklagten von rund S 12.000 zugrunde gelegt worden seien.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach der Rechtsprechung zwar ein Unterhaltsschuldner seine Privatentnahmen auch auf Kosten seiner Vermögenssubstanz als Bemessungsgrundlage für den Unterhalt seiner Unterhaltsberechtigten gelten lassen müsse, dass dagegen bei der Ermittlung des Einkommens des Unterhaltsberechtigten zwar alles heranzuziehen sei, was ihm an Natural- oder Geldleistungen welcher Art immer zukomme, der Vermögensstamm dabei jedoch außer Betracht zu bleiben habe. Im vorliegenden Fall sei es der Beklagten nicht zuzumuten, Privatentnahmen in einer Höhe, die die Erfolgsaussichten ihrer Trafik verringern, wenn nicht überhaupt vereiteln würden, zu tätigen, um den Kläger von seiner Unterhaltsverpflichtung zu befreien. Im Hinblick auf die den Vergleich vom 20. 5. 1994 unstrittig zugrunde gelegten Privatentnahmen der Beklagten in der Höhe von S 12.000, die den Fortbestand ihrer Trafik offenbar nicht gefährdeten, erschienen Privatentnahmen in der Höhe von 12.000 möglich, ohne ihre wirtschaftliche Existenz zu gefährden. Ein Betrag in dieser Höhe sei daher als Eigeneinkommen bei der Berechnung des ihr zustehenden Unterhaltsbetrages zu berücksichtigen. Ausgehend von einem Familieneinkommen von S 57.920 betrage somit der 40 %ige Unterhaltsanspruch nach Abzug des Eigeneinkommens ab 1. 4. 1998 monatlich S 11.000.

Aufgrund der vom Kläger - sei es auch teilweise im Rahmen einer Gehaltsexekution - geleisteten Zahlungen von insgesamt S 230.660,66 im Zeitraum April 1998 bis März 1999 seien die vor dem 31. 3. 1999 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche von insgesamt S 132.000 zur Gänze getilgt. Diese seien daher zufolge Änderung der Verhältnisse für die Unterhaltsbemessung und Zahlung für zur Gänze erloschen zu erklären. Der laufende Unterhalt ab 1. 4. 1999 bestehe nur mit einem Betrag von S 11.000 zu Recht.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der vom Beklagten gegen das erstgerichtliche Urteil eingebrachten Berufung in der Hauptsache keine (dagegen im Kostenpunkt teilweise) Folge. Unter Berufung auf § 500a ZPO führte das Berufungsgericht aus, die Ansicht des Erstgerichtes, dass bei der Unterhaltsbemessung für die Zeit ab 1. 4. 1998 ein "Eigeneinkommen" der Beklagten von monatlich S 12.000 zu berücksichtigen sei und auch die vom Kläger freiwillig sowie im Rahmen der Gehaltsexekution geleisteten Zahlungen zum Erlöschen des Unterhaltsanspruches führten, treffe zu.Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der vom Beklagten gegen das erstgerichtliche Urteil eingebrachten Berufung in der Hauptsache keine (dagegen im Kostenpunkt teilweise) Folge. Unter Berufung auf Paragraph 500 a, ZPO führte das Berufungsgericht aus, die Ansicht des Erstgerichtes, dass bei der Unterhaltsbemessung für die Zeit ab 1. 4. 1998 ein "Eigeneinkommen" der Beklagten von monatlich S 12.000 zu berücksichtigen sei und auch die vom Kläger freiwillig sowie im Rahmen der Gehaltsexekution geleisteten Zahlungen zum Erlöschen des Unterhaltsanspruches führten, treffe zu.

Zwar müsse ein Unterhaltsberechtigter grundsätzlich nicht den Stamm seines Vermögens angreifen. Hier liege jedoch insofern ein besonders gelagerter Fall vor, als nach den Außerstreitstellungen bereits anlässlich des Vergleichsabschlusses die Trafik der Beklagten nicht mit Gewinn betrieben worden sei, dennoch aber wegen Privatentnahmen monatliche Nettoeinkünfte von S 12.000 der Berechnung des Unterhaltsanspruches zugrundegelegt worden seien. Weiche eine Unterhaltsvereinbarung deutlich vom gesetzlichen Unterhalt ab und seien die von den Parteien zugrunde gelegten Bemessungsfaktoren - wie hier - erkennbar, dann seien diese auch bei einer Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an die geänderten Verhältnisse vorrangig zu berücksichtigen. Dies gelte auch, wenn die Relation im Vergleich selbst nicht zum Ausdruck komme (vgl RIS-Justiz RS0019018).Zwar müsse ein Unterhaltsberechtigter grundsätzlich nicht den Stamm seines Vermögens angreifen. Hier liege jedoch insofern ein besonders gelagerter Fall vor, als nach den Außerstreitstellungen bereits anlässlich des Vergleichsabschlusses die Trafik der Beklagten nicht mit Gewinn betrieben worden sei, dennoch aber wegen Privatentnahmen monatliche Nettoeinkünfte von S 12.000 der Berechnung des Unterhaltsanspruches zugrundegelegt worden seien. Weiche eine Unterhaltsvereinbarung deutlich vom gesetzlichen Unterhalt ab und seien die von den Parteien zugrunde gelegten Bemessungsfaktoren - wie hier - erkennbar, dann seien diese auch bei einer Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an die geänderten Verhältnisse vorrangig zu berücksichtigen. Dies gelte auch, wenn die Relation im Vergleich selbst nicht zum Ausdruck komme vergleiche RIS-Justiz RS0019018).

Entgegen der Meinung der Beklagten habe der Kläger sein Begehren auch ausdrücklich darauf gestützt, dass er einen Teil der betriebenen Unterhaltsforderungen bezahlt habe. Zahlungen stellten zweifellos einen gemäß § 35 EO geltend zu machenden Grund für das (teilweise) Erlöschen der Unterhaltsansprüche (des betriebenen Unterhaltsrückstandes) dar. Das Erstgericht habe die geleisteten Zahlungen also zu Recht berücksichtigt.Entgegen der Meinung der Beklagten habe der Kläger sein Begehren auch ausdrücklich darauf gestützt, dass er einen Teil der betriebenen Unterhaltsforderungen bezahlt habe. Zahlungen stellten zweifellos einen gemäß Paragraph 35, EO geltend zu machenden Grund für das (teilweise) Erlöschen der Unterhaltsansprüche (des betriebenen Unterhaltsrückstandes) dar. Das Erstgericht habe die geleisteten Zahlungen also zu Recht berücksichtigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahin begehrt, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde. Hilfsweise strebt sie eine entsprechende Reduzierung des als erloschen erkannten Unterhaltsanspruches an.

Der Kläger hat die ihm freigestellte Revisionsbeantwortung erstattet.

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil zur Frage, ob Privatentnahmen eines Unterhaltsberechtigten, die nicht durch den Unternehmenserfolg gedeckt sind, bei der Unterhaltsbemessung als sein Einkommen zu berücksichtigen sind, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt.

Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

Völlig zu Recht tritt die Beklagte in ihrer Revision der Ansicht des Berufungsgerichtes entgegen, sie müsse ungeachtet der festgestellten Tatsache, dass ihr Unternehmen seit Jahren keinen Gewinn abwarf, monatliche Privatentnahmen in der Höhe von S 12.000 als eigenes Einkommen gegen sich gelten lassen. Ebenso zutreffend weist sie darauf hin, dass entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes in erster Instanz keineswegs außer Streit gestellt wurde, dass der Unternehmenserfolg bereits im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses im Jahr 1994 negativ gewesen sei. Tatsächlich wurde, wie zu Beginn der Entscheidungsgründe des Berufungsgerichtes durchaus richtig wiedergegeben wurde, von den Parteien lediglich außer Streit gestellt, dass der vereinbarte Unterhaltsbetrag einem 40 %igen Unterhaltsanspruch der Beklagten unter Abzug deren Eigenverdienstes entsprach. Eine Behauptung, dass bereits vor Abschluss des Vergleiches festgestanden sei, dass die Beklagte ihr Trafik nicht mit Gewinn betreibe (wie nunmehr in der Revisionsbeantwortung darzulegen versucht wird), hat der Kläger in erster Instanz niemals aufgestellt.

Damit fehlt es aber bereits an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Ansicht des Berufungsgerichtes, es seien weiterhin Privatentnahmen in dieser Höhe zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen. Es konnte sich auch nicht mit Recht auf eine entsprechende Passage in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes berufen, weil auch diese mit dem Akteninhalt nicht in Einklang steht. Im Vorbringen der Parteien ist nämlich keine Rede davon, dass sie ihrem Vergleich vom 20. 5. 1994 Privatentnahmen (und schon gar nicht solche, die ungeachtet eines fortdauernden Verlustes des Unternehmens getätigt wurden) zugrunde gelegt hätten. Vielmehr ist in der Klage davon die Rede, dass dem Vergleich ein Eigenverdienst der Beklagten von S 13.186 zugrunde gelegen sei, während die Beklagte im vorbereitenden Schriftsatz ON 3 einen durchschnittlichen Eigenverdienst in der Größenordnung von S 12.000 anführt. Von Privatentnahmen ist erstmals im Vorbringen des Klägers in der mündlichen Streitverhandlung vom 28. 10. 1998 (Protokoll ON 14) die Rede, allerdings nur im Zusammenhang mit den behaupteten nunmehrigen Eigeneinkünften bzw Privatentnahmen von mindestens S 25.000 bis S 30.000 monatlich netto. Auch in der Außerstreitstellung in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 4. 1999 (ON 21) ist wiederum vom Eigenverdienst der Beklagten die Rede.

Damit ist aber schon mangels gegenteiliger Feststellungen und gegenteiligen Vorbringens anzunehmen, dass in Wahrheit ein tatsächliches Einkommen der Beklagten von (richtigerweise wohl: mindestens) monatlich S 12.000 Grundlage des den Exekutionstitel bildenden Vergleiches war.

Davon ausgehend entspricht der vereinbarte Unterhalt im Wesentlichen dem nach § 66 EheG geschuldeten. (Von einem solchen ist mangels gegenteiliger Behauptungen im Hinblick auf die Außerstreitstellung der Vereinbarung eines 40 %igen Unterhalts auszugehen, weil von keiner Seite ein Vorbringen erstattet wurde, das auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 68 EheG und damit eines bloßen Unterhaltsbeitrages hindeuten würde.) Nach den vom Erstgericht als außer Streit stehend angenommenen Beträgen entspricht der vereinbarte Unterhalt rund 42 % der Bemessungsgrundlage. Damit ist aber keine wesentliche Abweichung von der Rechtsprechung erkennbar, die in der Regel einen Unterhaltsanspruch des verdienenden Ehegatten von 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des Eigenverdienstes festsetzt (vgl etwa die bei Koziol/Welser I11, 425 und bei Schwimann, Unterhaltsrecht2 120 f zitierten E). Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit jener Rechtsprechung, nach der die einmal festgelegten Relationen zwischen Einkommenshöhe und Unterhaltshöhe als feststehend anzusehen sind (RIS-Justiz RS0019018).Davon ausgehend entspricht der vereinbarte Unterhalt im Wesentlichen dem nach Paragraph 66, EheG geschuldeten. (Von einem solchen ist mangels gegenteiliger Behauptungen im Hinblick auf die Außerstreitstellung der Vereinbarung eines 40 %igen Unterhalts auszugehen, weil von keiner Seite ein Vorbringen erstattet wurde, das auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 68, EheG und damit eines bloßen Unterhaltsbeitrages hindeuten würde.) Nach den vom Erstgericht als außer Streit stehend angenommenen Beträgen entspricht der vereinbarte Unterhalt rund 42 % der Bemessungsgrundlage. Damit ist aber keine wesentliche Abweichung von der Rechtsprechung erkennbar, die in der Regel einen Unterhaltsanspruch des verdienenden Ehegatten von 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des Eigenverdienstes festsetzt vergleiche etwa die bei Koziol/Welser I11, 425 und bei Schwimann, Unterhaltsrecht2 120 f zitierten E). Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit jener Rechtsprechung, nach der die einmal festgelegten Relationen zwischen Einkommenshöhe und Unterhaltshöhe als feststehend anzusehen sind (RIS-Justiz RS0019018).

Es ist somit zu prüfen, ob Privatentnahmen der Unterhaltsberechtigten, die (dauernd) keine Deckung im Erfolg des von ihr geführten Unternehmens finden, dem Unterhaltsverpflichteten als unterhaltsmindernd zugute kommen können. Dies ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Senates zu verneinen.

Nach ständiger Rechtsprechung (zuletzt etwa EFSlg 72.378 = ARD

4554/22/94; EFSlg 82.477; EvBl 1997/175 = JBl 1997, 647; ÖA 1998,

215; 7 Ob 52/98t; ecolex 1999/240 = ÖA 1999, U 284; wN bei Schwimann

in Schwimann, ABGB2 Rz 46 zu § 94 und Rz 48 zu § 140 sowie Zankl in Schwimann aaO Rz 37 zu § 66 EheG) muss ein Unterhaltspflichtiger, der aus einem verlustbringenden Unternehmen Privatentnahmen zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards tätigt, auch die Unterhaltsberechtigten auf dieser Basis an seinen Lebensverhältnissen teilhaben lassen. Dies gilt auch, wenn die Privatentnahmen den Reingewinn übersteigen (dazu etwa ÖA 1998, 215 und 7 Ob 52/98t). Einer gleichsam spiegelverkehrten Anwendung dieser Grundsätze auch auf Privatentnahmen des Unterhaltsberechtigten aus seinem defizitären Unternehmen stehen die aus dem Gesetz (hier § 66 EheG) abzuleitenden Grundsätze des Unterhaltsrechts entgegen. Wie schon zutreffend von den Vorinstanzen hervorgehoben wurde, braucht auch nach § 66 EheG der Unterhaltsberechtigte für seinen Unterhalt nur die Einkünfte seines Vermögens und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann, heranzuziehen. Dies unterscheidet bereits seine Stellung von der des Unterhaltspflichtigen, der notfalls auch seinen Vermögensstamm heranziehen muss (Nachweise bei Zankl aaO Rz 39). Mit Recht macht die Revisionswerberin geltend, dass es auf eine Verletzung des Gesetzes (§ 66 EheG) hinausliefe, von ihr getätigte Rückgriffe auf eigenes Vermögen zur Aufrechterhaltung des von ihr gewählten Lebensstandards zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird die Berücksichtigung der Privatentnahmen des Unterhaltsschuldners damit begründet, dass er dadurch, dass er seine Vermögenssubstanz angreift, zur Befriedigung eigener Bedürfnisse seine Lebensverhältnisse gestaltet, woran der Unterhaltsberechtigte angemessen teilhaben soll (zuletzt 1 Ob 12/98s = ÖA 1998, 215 mwN). Vergleichbare Erwägungen können hinsichtlich von Unterhaltsberechtigten nicht angestellt werden, etwa in dem Sinn, es müsse ein die eigenen Verhältnisse in Wahrheit übersteigender Aufwand zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen.in Schwimann, ABGB2 Rz 46 zu Paragraph 94 und Rz 48 zu Paragraph 140, sowie Zankl in Schwimann aaO Rz 37 zu Paragraph 66, EheG) muss ein Unterhaltspflichtiger, der aus einem verlustbringenden Unternehmen Privatentnahmen zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards tätigt, auch die Unterhaltsberechtigten auf dieser Basis an seinen Lebensverhältnissen teilhaben lassen. Dies gilt auch, wenn die Privatentnahmen den Reingewinn übersteigen (dazu etwa ÖA 1998, 215 und 7 Ob 52/98t). Einer gleichsam spiegelverkehrten Anwendung dieser Grundsätze auch auf Privatentnahmen des Unterhaltsberechtigten aus seinem defizitären Unternehmen stehen die aus dem Gesetz (hier Paragraph 66, EheG) abzuleitenden Grundsätze des Unterhaltsrechts entgegen. Wie schon zutreffend von den Vorinstanzen hervorgehoben wurde, braucht auch nach Paragraph 66, EheG der Unterhaltsberechtigte für seinen Unterhalt nur die Einkünfte seines Vermögens und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann, heranzuziehen. Dies unterscheidet bereits seine Stellung von der des Unterhaltspflichtigen, der notfalls auch seinen Vermögensstamm heranziehen muss (Nachweise bei Zankl aaO Rz 39). Mit Recht macht die Revisionswerberin geltend, dass es auf eine Verletzung des Gesetzes (Paragraph 66, EheG) hinausliefe, von ihr getätigte Rückgriffe auf eigenes Vermögen zur Aufrechterhaltung des von ihr gewählten Lebensstandards zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird die Berücksichtigung der Privatentnahmen des Unterhaltsschuldners damit begründet, dass er dadurch, dass er seine Vermögenssubstanz angreift, zur Befriedigung eigener Bedürfnisse seine Lebensverhältnisse gestaltet, woran der Unterhaltsberechtigte angemessen teilhaben soll (zuletzt 1 Ob 12/98s = ÖA 1998, 215 mwN). Vergleichbare Erwägungen können hinsichtlich von Unterhaltsberechtigten nicht angestellt werden, etwa in dem Sinn, es müsse ein die eigenen Verhältnisse in Wahrheit übersteigender Aufwand zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen.

Demnach können die Privatentnahmen der Beklagten nicht als ein ihrem Unterhaltsanspruch minderndes Einkommen betrachtet werden.

Dennoch macht der Kläger im Ergebnis zu Recht geänderte Verhältnisse geltend, die zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruches der Beklagten führen müssen, nämlich eine wesentliche Verringerung seines Einkommens. Allerdings kann im Gegensatz zur vereinbarten Unterhaltsfestsetzung im Vergleich aus dem Jahr 1994 nicht mehr davon ausgegangen werden, dass beide geschiedenen Ehegatten über ein Einkommen verfügen. Vielmehr ist aufgrund der jahrelangen anhaltenden Verluste der Trafik der Beklagten deren Führung als ein (kostspieliges) Steckenpferd anzusehen. Damit kann aber auch nicht mehr der von der Rechtsprechung bei beiderseits vorliegendem Einkommen angewendete Prozentsatz von 40 % (zuletzt etwa EFSlg 82.483) zur Anwendung kommen. Vielmehr stehen ihr als in Wahrheit einkommenslos lediglich 33 % des Nettoeinkommens des Klägers ab April 1998 zu. Ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von monatlich S 45.920,40 ergibt dies S 15.300. Daraus folgt, dass die Oppositionsklage, was die Differenz auf S 18.500 betrifft, also mit S

3.200 monatlich ab diesem Zeitpunkt berechtigt ist. In diesem Ausmaß ist der Unterhaltsanspruch erloschen.

Weiters ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass die vom Verpflichteten im maßgeblichen Zeitraum geleisteten Teilzahlungen von je S 5.600 (April bis September 1998) einen Oppositionsgrund darstellen (3 Ob 106/68; 3 Ob 261/99z). Wie in der zuletzt zitierten Entscheidung klargestellt wurde, können allerdings mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 291c Abs 2 EO (wovon hier keine Rede ist) bloße Teilzahlungen keinesfalls zur Einstellung der gesamten Exekution führen.Weiters ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass die vom Verpflichteten im maßgeblichen Zeitraum geleisteten Teilzahlungen von je S 5.600 (April bis September 1998) einen Oppositionsgrund darstellen (3 Ob 106/68; 3 Ob 261/99z). Wie in der zuletzt zitierten Entscheidung klargestellt wurde, können allerdings mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 291 c, Absatz 2, EO (wovon hier keine Rede ist) bloße Teilzahlungen keinesfalls zur Einstellung der gesamten Exekution führen.

Nicht gefolgt werden kann wiederum den Vorinstanzen, wenn sie auch die im Rahmen der Forderungsexekution hereingebrachten Beträge für geeignet ansahen, insoweit der Klage nach § 35 EO Folge zu geben.Nicht gefolgt werden kann wiederum den Vorinstanzen, wenn sie auch die im Rahmen der Forderungsexekution hereingebrachten Beträge für geeignet ansahen, insoweit der Klage nach Paragraph 35, EO Folge zu geben.

Soweit dadurch Ansprüche der Beklagten als betreibender Partei

erfüllt wurden, wurde eben damit die Exekution (erfolgreich) beendet

(stRsp; N bei Rebernigg in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 50 zu §

39). Soweit aber die Exekution beendet ist, ist die Einstellung weder

möglich noch nötig (EvBl 1960/260 = JBl 1960, 367; EvBl 1968/79; SZ

53/112 = JBl 1981, 330).

Daraus folgt, dass der Klage, was die erfolgten Leistungen an die Klägerin angeht, nur insoweit Folge gegeben werden kann, als tatsächlich Zahlungen von insgesamt S 30.200 (unter Berücksichtigung des schon im Exekutionsantrag abgezogenen Betrages von S 5.000) auf den betriebenen Rückstand und von S 3.200 jeweils für die Monate August und September 1999 erfolgten. Auch insoweit ist daher die Oppositionsklage berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO. Bei der Beurteilung des Prozesserfolges (entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes) ist von dem vom Kläger angegebenen Streitwert (nach JN) auszugehen. Nach dem Urteilsantrag in der Klage kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger auch die Feststellung des Erlöschens des gesamten Unterhaltsbetrages für die Zukunft begehrt hatte. Berücksichtigt man nun, dass der Kläger mit seinem Begehren für den laufenden Unterhalt zufolge der Änderung der Verhältnisse mit etwa einem Sechstel erfolgreich war und darüber hinaus aus diesem Titel und demjenigen der Zahlung, was den betriebenen Unterhaltsrückstand angeht, zu mehr als der Hälfte obsiegt hat, dann erscheint es gerechtfertigt, von einem Prozesserfolg des Klägers mit ca 20 % auszugehen und daher der Beklagten 60 % ihrer Verfahrenskosten erster Instanz zuzusprechen. Bei den von ihr verzeichneten Kosten war jedoch zu berücksichtigen, dass sie ebenso wie der Kläger an Barauslagen für Sachverständigengebühr nur S 4.900,50 vorläufig zu zahlen hatte. Umgekehrt hat der Kläger Anspruch auf 1/5 der Pauschalgebühr erster Instanz, um welchen Betrag (S 118) sich daher die von ihm zu ersetzenden Prozesskosetn erster Instanz vermindern.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO. Bei der Beurteilung des Prozesserfolges (entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes) ist von dem vom Kläger angegebenen Streitwert (nach JN) auszugehen. Nach dem Urteilsantrag in der Klage kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger auch die Feststellung des Erlöschens des gesamten Unterhaltsbetrages für die Zukunft begehrt hatte. Berücksichtigt man nun, dass der Kläger mit seinem Begehren für den laufenden Unterhalt zufolge der Änderung der Verhältnisse mit etwa einem Sechstel erfolgreich war und darüber hinaus aus diesem Titel und demjenigen der Zahlung, was den betriebenen Unterhaltsrückstand angeht, zu mehr als der Hälfte obsiegt hat, dann erscheint es gerechtfertigt, von einem Prozesserfolg des Klägers mit ca 20 % auszugehen und daher der Beklagten 60 % ihrer Verfahrenskosten erster Instanz zuzusprechen. Bei den von ihr verzeichneten Kosten war jedoch zu berücksichtigen, dass sie ebenso wie der Kläger an Barauslagen für Sachverständigengebühr nur S 4.900,50 vorläufig zu zahlen hatte. Umgekehrt hat der Kläger Anspruch auf 1/5 der Pauschalgebühr erster Instanz, um welchen Betrag (S 118) sich daher die von ihm zu ersetzenden Prozesskosetn erster Instanz vermindern.

Was das Rechtsmittelverfahren betrifft, ist insgesamt von einem Erfolg der Beklagten mit etwa 60 % auszugehen. Dies entspricht einem Zuspruch der notwendigen Kosten ihrer Rechtsverteidigung von 20 %, was die Rechtsanwaltsgebühr betrifft, und von jeweils 60 % der Barauslagen. Wie schon vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt, ist für die Leistungen der Parteienvertreter ab der Berufung bereits die neue Fassung des § 9 Abs 3 RATG und daher, was den laufenden Unterhalt angeht, die einfache Jahresleistung für die Bemessung maßgeblich. Kosten konnten daher nur auf der Basis von S 159.000 zuerkannt werden.Was das Rechtsmittelverfahren betrifft, ist insgesamt von einem Erfolg der Beklagten mit etwa 60 % auszugehen. Dies entspricht einem Zuspruch der notwendigen Kosten ihrer Rechtsverteidigung von 20 %, was die Rechtsanwaltsgebühr betrifft, und von jeweils 60 % der Barauslagen. Wie schon vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt, ist für die Leistungen der Parteienvertreter ab der Berufung bereits die neue Fassung des Paragraph 9, Absatz 3, RATG und daher, was den laufenden Unterhalt angeht, die einfache Jahresleistung für die Bemessung maßgeblich. Kosten konnten daher nur auf der Basis von S 159.000 zuerkannt werden.