Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der führenden betreibenden Partei E***** AG, früher G***** Aktiengesellschaft *****, vertreten durch Dr. Rudolf Krilyszyn, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Simion M***** GmbH, ***** vertreten durch Franz Matt, Gerichtsbediensteter beim Bezirksgericht Imst, als Kurator, wegen S 7,000.000 sA, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses des beigetretenen betreibenden Gläubigers Dr. Manfred O*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der verpflichteten Partei, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 20. März 1998, GZ 2 R 486/97b-111, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Imst vom 21. Juli 197, GZ 5 E 2361/97w-103, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

1. Die Bezeichnung der führenden betreibenden Partei wird von "G***** Aktiengesellschaft *****" auf "E***** AG" berichtigt.

2. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß in teilweiser Abänderung des Meistbotsverteilungsbeschlusses des Erstgerichtes vom 22. 8. 1994, 2 E 7459/92x-73, der im übrigen unberührt bleibt, dem Masseverwalter Dr. Manfred O*****, die bereits rechtskräftig bestimmten Kosten in Höhe von S 81.439,20 vorrangig als Vorzugsposten (I.1.b) aus der Verteilungsmasse zugewiesen werden. In der bücherlichen Rangordnung wird dementsprechend aus dem Kapitalbetrag (II.A.4) der Pfandgläubigerin E***** AG, früher G***** Aktiengesellschaft *****, anstelle von S 1,936.729,42 der Betrag von S 1,855.290,22 zur teilweisen Berichtigung ihrer Forderung aus der Höchstbetragshypothek durch Aufrechnung hinsichtlich des einverleibten Pfandrechtes zugewiesen.Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß in teilweiser Abänderung des Meistbotsverteilungsbeschlusses des Erstgerichtes vom 22. 8. 1994, 2 E 7459/92x-73, der im übrigen unberührt bleibt, dem Masseverwalter Dr. Manfred O*****, die bereits rechtskräftig bestimmten Kosten in Höhe von S 81.439,20 vorrangig als Vorzugsposten (römisch eins.1.b) aus der Verteilungsmasse zugewiesen werden. In der bücherlichen Rangordnung wird dementsprechend aus dem Kapitalbetrag (römisch zwei.A.4) der Pfandgläubigerin E***** AG, früher G***** Aktiengesellschaft *****, anstelle von S 1,936.729,42 der Betrag von S 1,855.290,22 zur teilweisen Berichtigung ihrer Forderung aus der Höchstbetragshypothek durch Aufrechnung hinsichtlich des einverleibten Pfandrechtes zugewiesen.

Der Zinsenzuwachs wird dem Masseverwalter Dr. Manfred O***** zu 84 % und der Stadgemeinde Imst zu 16 % zugewiesen.

Dem Widerspruch der führenden betreibenden Partei gegen die Berücksichtigung dieser Forderung des Masseverwalters wird nicht stattgegeben.

Die der abgeänderten Meistbotsverteilung entsprechenden Anordnungen und Verfügungen obliegen dem Erstgericht.

Die führende betreibende Partei ist schuldig, dem Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der verpflichteten Partei die mit S 22.314,24 (darin enthalten S 3.718,24 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der verpflichteten Partei wurde dem Masseverwalter - und nunmehrigen Revisionsrekurswerber - auf seinen Antrag mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 23. 2. 1993, S 22/93-7, gemäß § 119 KO die kridamäßige Versteigerung der Liegenschaft EZ ***** GB ***** I*****, durch Beitritt zu dem bereits behängenden Zwangsversteigerungsverfahren E 24/92 des Erstgerichtes bewilligt. Das Konkursgericht sprach in diesem Beschluß aus, daß die Kosten des Masseverwalters, die er anläßlich der gerichtlichen Veräußerung der Liegenschaft und der Verteilung des Erlöses zu beanspruchen hat, gemäß § 125 Abs 4 KO vom Exekutionsgericht festzusetzen sind.Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der verpflichteten Partei wurde dem Masseverwalter - und nunmehrigen Revisionsrekurswerber - auf seinen Antrag mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 23. 2. 1993, S 22/93-7, gemäß Paragraph 119, KO die kridamäßige Versteigerung der Liegenschaft EZ ***** GB ***** I*****, durch Beitritt zu dem bereits behängenden Zwangsversteigerungsverfahren E 24/92 des Erstgerichtes bewilligt. Das Konkursgericht sprach in diesem Beschluß aus, daß die Kosten des Masseverwalters, die er anläßlich der gerichtlichen Veräußerung der Liegenschaft und der Verteilung des Erlöses zu beanspruchen hat, gemäß Paragraph 125, Absatz 4, KO vom Exekutionsgericht festzusetzen sind.

Der Masseverwalter meldete in der Verteilungstagsatzung am 17. 8. 1994 als Vorzugsposten die Umsatzsteuer für das mit der Liegenschaft versteigerte Unternehmenszubehör in Höhe von S 1,259.729,65 und (im einzelnen aufgeschlüsselt) die Kosten der Teilnahme am Zwangsversteigerungsverfahren im Gesamtbetrag von S 238.376 an.

Die führende betreibende Gläubigerin erhob gegen beide Anmeldungen Widerspruch.

Das Erstgericht wies dem Masseverwalter mit Beschluß vom 22. 8. 1994 (ON 73) als Vorzugsposten nur die Umsatzsteuer für das mit der Liegenschaft versteigerte Unternehmenszubehör in Höhe von S 1,259.729,65 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung zu. Diese Zuweisung ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Die Kosten des Masseverwalters bestimmte das Erstgericht gemäß § 125 Abs 4 KO mit S 81.439,20, wies sie ihm aber nicht vorrangig aus der Verteilungsmasse zu. Dem Masseverwalter wurden daher keine Kosten aus dem Meistbot zugewiesen, weil dieses bereits vorher erschöpft war.Das Erstgericht wies dem Masseverwalter mit Beschluß vom 22. 8. 1994 (ON 73) als Vorzugsposten nur die Umsatzsteuer für das mit der Liegenschaft versteigerte Unternehmenszubehör in Höhe von S 1,259.729,65 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung zu. Diese Zuweisung ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Die Kosten des Masseverwalters bestimmte das Erstgericht gemäß Paragraph 125, Absatz 4, KO mit S 81.439,20, wies sie ihm aber nicht vorrangig aus der Verteilungsmasse zu. Dem Masseverwalter wurden daher keine Kosten aus dem Meistbot zugewiesen, weil dieses bereits vorher erschöpft war.

Das Rekursgericht gab mit Beschluß vom 29. 3. 1995 (ON 90) dem Rekurs des Masseverwalters, der die Bestimmung seiner Kosten in diesem Verfahren mit insgesamt S 238.376 und deren vorrangige Zuweisung aus der Verteilungsmasse begehrt, nicht Folge; es lehnte die Auffassung des Masseverwalters, schon die Erlangung der stärkeren Beteiligtenstellung als (beigetretener) betreibender Gläubiger im Zwangsversteigerungsverfahren rechtfertige den Zuspruch und die vorrangige Zuweisung der Kosten seiner Beteiligung an der Exekution, ab. Ungeachtet des dem Masseverwalter gemäß § 119 Abs 4 KO in jedem Fall zustehenden Rechts, dem schon behängenden Zwangsversteigerungsverfahren als (weiterer) betreibender Gläubiger beizutreten, seien die durch diesen Beitritt und seine weitere Beteiligung am Zwangsversteigerungsverfahren auflaufenden Kosten nur dann als Vorzugspost vor den Absonderungsgläubigern zu befriedigen, wenn die vom Masseverwalter entwickelte Tätigkeit als zu Gunsten der Realgläubiger (der Sondermassegläubiger) zweckmäßig anzusehen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Anläßlich der Schätzung Unterlagen über allfälliges Fremdeigentum an Inventargegenständen zur Verfügung zu stellen, sei unabhängig vom Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren Pflicht des Masseverwalters. Ansonsten werde weder konkret geltend gemacht noch sei aus den Akten ersichtlich, inwiefern die Beteiligung des Masseverwalters als betreibende Partei am Exekutionsverfahren die Interessen der Absonderungsgläubiger gefördert habe. Ein Überling für die allgemeine Masse sei angesichts der enormen grundbücherlichen Belastung der Liegenschaft und des Schätzwertes von vornherein nicht zu erwarten gewesen. Auch die Zuweisung der Umsatzsteuer habe den Beitritt des Masseverwalters zum Zwangsversteigerungsverfahren nicht zur Voraussetzung, weil die Umsatzsteuer aus dem nicht der Grunderwerbssteuer unterliegenden Zubehör jedenfalls Kosten der Verwertung der Sondermasse darstelle, die vorzugsweise zuzuweisen seien. Der Anfall dieser Steuerpflicht habe mit einer besonderen Verwaltung der Liegenschaft durch den Masseverwalter nichts zu tun. Es könne daher auch nicht gesagt werden, daß die vom Erstgericht nicht bestimmten Kosten (für den Antrag auf Bewilligung der kridamäßigen Versteigerung, Teilnahme an Schätzung, Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen und Versteigerungstermin) zu Gunsten der Gläubiger der allgemeinen Masse notwendigerweise aufgewendet werden mußten. Dahingestellt könne unter diesen Umständen bleiben, ob es dem Exekutionsgericht als solchen gemäß § 125 Abs 4 KO überhaupt zukomme, Kosten des Masseverwalters zu bestimmen, die nicht aus dem Meistbot befriedigt werden können.Das Rekursgericht gab mit Beschluß vom 29. 3. 1995 (ON 90) dem Rekurs des Masseverwalters, der die Bestimmung seiner Kosten in diesem Verfahren mit insgesamt S 238.376 und deren vorrangige Zuweisung aus der Verteilungsmasse begehrt, nicht Folge; es lehnte die Auffassung des Masseverwalters, schon die Erlangung der stärkeren Beteiligtenstellung als (beigetretener) betreibender Gläubiger im Zwangsversteigerungsverfahren rechtfertige den Zuspruch und die vorrangige Zuweisung der Kosten seiner Beteiligung an der Exekution, ab. Ungeachtet des dem Masseverwalter gemäß Paragraph 119, Absatz 4, KO in jedem Fall zustehenden Rechts, dem schon behängenden Zwangsversteigerungsverfahren als (weiterer) betreibender Gläubiger beizutreten, seien die durch diesen Beitritt und seine weitere Beteiligung am Zwangsversteigerungsverfahren auflaufenden Kosten nur dann als Vorzugspost vor den Absonderungsgläubigern zu befriedigen, wenn die vom Masseverwalter entwickelte Tätigkeit als zu Gunsten der Realgläubiger (der Sondermassegläubiger) zweckmäßig anzusehen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Anläßlich der Schätzung Unterlagen über allfälliges Fremdeigentum an Inventargegenständen zur Verfügung zu stellen, sei unabhängig vom Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren Pflicht des Masseverwalters. Ansonsten werde weder konkret geltend gemacht noch sei aus den Akten ersichtlich, inwiefern die Beteiligung des Masseverwalters als betreibende Partei am Exekutionsverfahren die Interessen der Absonderungsgläubiger gefördert habe. Ein Überling für die allgemeine Masse sei angesichts der enormen grundbücherlichen Belastung der Liegenschaft und des Schätzwertes von vornherein nicht zu erwarten gewesen. Auch die Zuweisung der Umsatzsteuer habe den Beitritt des Masseverwalters zum Zwangsversteigerungsverfahren nicht zur Voraussetzung, weil die Umsatzsteuer aus dem nicht der Grunderwerbssteuer unterliegenden Zubehör jedenfalls Kosten der Verwertung der Sondermasse darstelle, die vorzugsweise zuzuweisen seien. Der Anfall dieser Steuerpflicht habe mit einer besonderen Verwaltung der Liegenschaft durch den Masseverwalter nichts zu tun. Es könne daher auch nicht gesagt werden, daß die vom Erstgericht nicht bestimmten Kosten (für den Antrag auf Bewilligung der kridamäßigen Versteigerung, Teilnahme an Schätzung, Tagsatzung zur Feststellung der Versteigerungsbedingungen und Versteigerungstermin) zu Gunsten der Gläubiger der allgemeinen Masse notwendigerweise aufgewendet werden mußten. Dahingestellt könne unter diesen Umständen bleiben, ob es dem Exekutionsgericht als solchen gemäß Paragraph 125, Absatz 4, KO überhaupt zukomme, Kosten des Masseverwalters zu bestimmen, die nicht aus dem Meistbot befriedigt werden können.

Der Oberste Gerichtshof wies mit Beschluß vom 29. 1. 1997, 3 Ob 2141/96s (veröffentlicht in ZIK 1997, 225) den Revisionsrekurs des Masseverwalters, soweit er sich gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes hinsichtlich der Höhe seiner Kosten richtet, als Entscheidung im Kostenpunkt gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, § 78 EO jedenfalls unzulässig gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO, 78 EO zurück. Im übrigen gab der Oberste Gerichtshof dem Revisionsrekurs Folge und hob die Beschlüsse der Vorinstanzen insoweit auf, als über den Widerspruch der führenden betreibenden Partei und über die Zuweisung der vom Masseverwalter als Vorzugsposten geltend gemachten Kosten von S 81.439,20 sowie über die sich daraus ergebende Differenz bei der Zuweisung aus dem Zinsenzuwachs entschieden wurde; in diesem Umfang wurde dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen. Der Oberste Gerichtshof führte aus, nach der bindenden Zuständigkeitsregelung des § 47 Abs 3 KO entscheide das Konkursgericht unter Ausschluß des Rechtsweges darüber, ob sich eine Masseforderung auf die gemeinschaftliche oder auf eine besondere Masse beziehe. Liege eine Masseforderung vor und sei wie hier strittig und zweifelhaft, ob sie aus der Sonder- oder aus der allgemeinen Masse zu befriedigen sei, dürfe daher diese Frage vom Exekutionsgericht nicht entschieden werden. Die Entscheidung des ausschließlich zuständigen Konkursgerichtes binde dann das Exekutionsgericht. Da zum Zeitpunkt der Verteilungstagsatzung eine solche Entscheidung noch nicht bindend ergangen sei, sei der strittige Betrag zuzüglich der daraus sich ergebenden Verschiebung der Fruktifikationszinsen von der Verteilung vorläufig auszunehmen, mit der Entscheidung über den Widerspruch bis zur Klärung der Vorfrage durch das Konkursgericht abzuwarten und erst danach über den von der Verteilung ausgenommenen Betrag und den Widerspruch zu entscheiden.Der Oberste Gerichtshof wies mit Beschluß vom 29. 1. 1997, 3 Ob 2141/96s (veröffentlicht in ZIK 1997, 225) den Revisionsrekurs des Masseverwalters, soweit er sich gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes hinsichtlich der Höhe seiner Kosten richtet, als Entscheidung im Kostenpunkt gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, Paragraph 78, EO jedenfalls unzulässig gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO, 78 EO zurück. Im übrigen gab der Oberste Gerichtshof dem Revisionsrekurs Folge und hob die Beschlüsse der Vorinstanzen insoweit auf, als über den Widerspruch der führenden betreibenden Partei und über die Zuweisung der vom Masseverwalter als Vorzugsposten geltend gemachten Kosten von S 81.439,20 sowie über die sich daraus ergebende Differenz bei der Zuweisung aus dem Zinsenzuwachs entschieden wurde; in diesem Umfang wurde dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen. Der Oberste Gerichtshof führte aus, nach der bindenden Zuständigkeitsregelung des Paragraph 47, Absatz 3, KO entscheide das Konkursgericht unter Ausschluß des Rechtsweges darüber, ob sich eine Masseforderung auf die gemeinschaftliche oder auf eine besondere Masse beziehe. Liege eine Masseforderung vor und sei wie hier strittig und zweifelhaft, ob sie aus der Sonder- oder aus der allgemeinen Masse zu befriedigen sei, dürfe daher diese Frage vom Exekutionsgericht nicht entschieden werden. Die Entscheidung des ausschließlich zuständigen Konkursgerichtes binde dann das Exekutionsgericht. Da zum Zeitpunkt der Verteilungstagsatzung eine solche Entscheidung noch nicht bindend ergangen sei, sei der strittige Betrag zuzüglich der daraus sich ergebenden Verschiebung der Fruktifikationszinsen von der Verteilung vorläufig auszunehmen, mit der Entscheidung über den Widerspruch bis zur Klärung der Vorfrage durch das Konkursgericht abzuwarten und erst danach über den von der Verteilung ausgenommenen Betrag und den Widerspruch zu entscheiden.

Das Landesgericht Innsbruck sprach als Konkursgericht mit Beschluß vom 21. 5. 1997, S 22/93-52, aus, daß die vom Bezirksgericht Imst als Exekutionsgericht gemäß § 125 Abs 4 KO bestimmten Kosten des Masseverwalters Dr. Manfred O*****, gemäß § 47 Abs 1 KO Kosten der Sondermasse Liegenschaft in EZ ***** GB ***** I***** sind (§ 47 Abs 3 KO). Die Entscheidung, ob diese Kosten gemäß § 49 Abs 1 KO den Absonderungsgläubigern vorgehen, obliegt dem Exekutionsgericht.Das Landesgericht Innsbruck sprach als Konkursgericht mit Beschluß vom 21. 5. 1997, S 22/93-52, aus, daß die vom Bezirksgericht Imst als Exekutionsgericht gemäß Paragraph 125, Absatz 4, KO bestimmten Kosten des Masseverwalters Dr. Manfred O*****, gemäß Paragraph 47, Absatz eins, KO Kosten der Sondermasse Liegenschaft in EZ ***** GB ***** I***** sind (Paragraph 47, Absatz 3, KO). Die Entscheidung, ob diese Kosten gemäß Paragraph 49, Absatz eins, KO den Absonderungsgläubigern vorgehen, obliegt dem Exekutionsgericht.

Dieser Beschluß wurde auch dem Vertreter der hier erstbetreibenden Partei zugestellt und ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht sprach hierauf mit dem nun angefochtenen Beschluß aus, daß die bereits rechtskräftig mit S 81.439,20 bestimmten und vom Konkursgericht rechtskräftig als Kosten der Sondermasse Liegenschaft in EZ ***** GB ***** I***** beurteilten Kosten des dem Exekutionsverfahren beigetretenen Dr. Manfred O***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der verpflichteten Partei nicht vorrangig aus der Verteilungsmasse zugewiesen werden. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, trete der Masseverwalter wie im vorliegenden Fall in ein im Zuge befindliches Zwangsversteigerungsverfahren als betreibender Gläubiger ein, dann seien die durch einen solchen Beitritt entstandenen Kosten nur dann vorzugsweise zu ersetzen, wenn sein Beitritt als betreibender Gläubiger zur Rechtsverwirklichung notwendig war. Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens dürfe die materielle Lage der Absonderungsgläubiger nicht verschlechtert werden. Demnach könne dem Masseverwalter nur so weit ein Anspruch auf vorzugsweise Entlohnung für seine Mühewaltung und auf Ersatz seiner Barauslagen zustehen, als er im Interesse der Absonderungsgläubiger zweckentsprechende Handlungen gesetzt oder Barauslagen getätigt habe, welche die Absonderungsgläubiger selbst hätten vornehmen müssen. Im Hinblick auf den Schätzwert der Liegenschaft von S 63,072.000 und die grundbücherliche Belastung mit rund S 100,000.000 sei der Beitritt zum bereits anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren für die Sondermassegläubiger nicht zweckmäßig, sondern sogar nachteilig, weil bevorzugte Umsatzsteuer geltend gemacht worden sei, weshalb die Kosten des beigetretenen Masseverwalters nicht als Vorzugspost berücksichtigt würden.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß infolge Rekurses des Masseverwalters und sprach aus, der Revisionsrekurs sei gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, § 78 EO jedenfalls unzulässig. Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, das Konkursgericht habe nun bindend entschieden, daß sich die im Rekurs angesprochenen Kosten auf die Sondermasse beziehen. Dies bedeute keineswegs, daß dem Masseverwalter die angesprochenen Kosten ohne weitere Prüfung vorzugsweise zuzuweisen wären, vielmehr sei - im Rahmen der Aufhebung - über Bestand und Höhe der angesprochenen Kosten zu entscheiden. Diesbezüglich sehe aber das Rekursgericht keinen Anlaß, von seiner bereits im Beschluß vom 29. 3. 1995 vertretenen Ansicht abzugehen. Im Sinn der überwiegenden Judikatur und Lehre sei davon auszugehen, daß ungeachtet des dem Masseverwalter gemäß § 119 Abs 4 KO in jedem Fall zustehenden Rechtes, dem schon behängenden Zwangsversteigerungsverfahren als (weiterer) betreibender Gläubiger beizutreten, die durch diesen Beitritt und seine weitere Beteiligung am Zwangsversteigerungsverfahren auflaufenden Kosten nur dann vorzugsweise aus der Sondermasse zu befriedigen seien, wenn die vom Masseverwalter entwickelte Tätigkeit als zugunsten der Realgläubiger (Sondermassegläubiger) zweckmäßig anzusehen sei. Dies sei hier, wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt habe, nicht der Fall. Anläßlich der Schätzung Unterlagen über allfälliges Fremdeigentum an Inventargegenständen zur Verfügung zu stellen, sei unabhängig vom Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren Pflicht des Masseverwalters gewesen. Die Beteiligung des Masseverwalters als betreibende Partei am Exekutionsverfahren habe die Interesse der Absonderungsgläubiger nicht gefördert.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß infolge Rekurses des Masseverwalters und sprach aus, der Revisionsrekurs sei gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, Paragraph 78, EO jedenfalls unzulässig. Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, das Konkursgericht habe nun bindend entschieden, daß sich die im Rekurs angesprochenen Kosten auf die Sondermasse beziehen. Dies bedeute keineswegs, daß dem Masseverwalter die angesprochenen Kosten ohne weitere Prüfung vorzugsweise zuzuweisen wären, vielmehr sei - im Rahmen der Aufhebung - über Bestand und Höhe der angesprochenen Kosten zu entscheiden. Diesbezüglich sehe aber das Rekursgericht keinen Anlaß, von seiner bereits im Beschluß vom 29. 3. 1995 vertretenen Ansicht abzugehen. Im Sinn der überwiegenden Judikatur und Lehre sei davon auszugehen, daß ungeachtet des dem Masseverwalter gemäß Paragraph 119, Absatz 4, KO in jedem Fall zustehenden Rechtes, dem schon behängenden Zwangsversteigerungsverfahren als (weiterer) betreibender Gläubiger beizutreten, die durch diesen Beitritt und seine weitere Beteiligung am Zwangsversteigerungsverfahren auflaufenden Kosten nur dann vorzugsweise aus der Sondermasse zu befriedigen seien, wenn die vom Masseverwalter entwickelte Tätigkeit als zugunsten der Realgläubiger (Sondermassegläubiger) zweckmäßig anzusehen sei. Dies sei hier, wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt habe, nicht der Fall. Anläßlich der Schätzung Unterlagen über allfälliges Fremdeigentum an Inventargegenständen zur Verfügung zu stellen, sei unabhängig vom Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren Pflicht des Masseverwalters gewesen. Die Beteiligung des Masseverwalters als betreibende Partei am Exekutionsverfahren habe die Interesse der Absonderungsgläubiger nicht gefördert.

Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist zulässig.

Der gegenteilige Ausspruch des Rekursgerichtes, der Revisionsrekurs sei jedenfalls unzulässig, bindet weder die Parteien noch die Gerichte (§ 500 Abs 3 Satz 2, § 526 Abs 3 ZPO, § 78 EO). Das Rekursgericht begründete seinen Ausspruch durch Anführung von § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, § 78 EO im Spruch damit, daß eine Entscheidung über den Kostenpunkt vorliege.Der gegenteilige Ausspruch des Rekursgerichtes, der Revisionsrekurs sei jedenfalls unzulässig, bindet weder die Parteien noch die Gerichte (Paragraph 500, Absatz 3, Satz 2, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO, Paragraph 78, EO). Das Rekursgericht begründete seinen Ausspruch durch Anführung von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, Paragraph 78, EO im Spruch damit, daß eine Entscheidung über den Kostenpunkt vorliege.

Die Frage, in welchem Rang Kosten des Masseverwalters im Sinn des § 49 Abs 1 KO aus der Sondermasse zu berichtigen sind, betrifft nicht den Kostenpunkt. Zur Frage, was unter Kostenpunkt im Sinn des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO zu verstehen ist, hat der erkennende Senat in der Entscheidung SZ 66/15 unter Ablehnung der früheren Rechtsprechung ausgeführt, daß hiezu nicht nur die Bemessung der Kosten gehört, sondern auch, ob überhaupt ein Anspruch auf Kostenersatz besteht, wem dieser zusteht, sowie die Ablehnung der Kostenentscheidung. Die Frage des Vorzugsrechtes, die vom Rechtsgrund der zuzuweisenden Forderung völlig losgelöst ist, fällt jedoch nicht unter den Kostenpunkt. In der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung 3 Ob 2141/96s (veröffentlicht in ZIK 1997, 225) wurde diese - damals schon vom Rekursgericht bei seinem Ausspruch über die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses vertretene - Rechtsansicht ausdrücklich aufrechterhalten; soweit sich der Revisionsrekurs nicht gegen die Höhe der zugesprochenen Kosten, sondern gegen den Rang, in dem die einzelnen Massekosten zugeteilt wurden, sohin gegen den Inhalt des Meistbotsverteilungsbeschlusses richtet, ist er nicht jedenfalls unzulässig, weil es sich bei der Frage des Befriedigungsranges von Kosten um keine Kostenentscheidung handelt. Frühere gegenteilige Entscheidungen (SZ 53/90 ua; zuletzt 8 Ob 6/92; 3 Ob 1050/88) sind durch die Entscheidung SZ 66/15 überholt.Die Frage, in welchem Rang Kosten des Masseverwalters im Sinn des Paragraph 49, Absatz eins, KO aus der Sondermasse zu berichtigen sind, betrifft nicht den Kostenpunkt. Zur Frage, was unter Kostenpunkt im Sinn des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO zu verstehen ist, hat der erkennende Senat in der Entscheidung SZ 66/15 unter Ablehnung der früheren Rechtsprechung ausgeführt, daß hiezu nicht nur die Bemessung der Kosten gehört, sondern auch, ob überhaupt ein Anspruch auf Kostenersatz besteht, wem dieser zusteht, sowie die Ablehnung der Kostenentscheidung. Die Frage des Vorzugsrechtes, die vom Rechtsgrund der zuzuweisenden Forderung völlig losgelöst ist, fällt jedoch nicht unter den Kostenpunkt. In der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung 3 Ob 2141/96s (veröffentlicht in ZIK 1997, 225) wurde diese - damals schon vom Rekursgericht bei seinem Ausspruch über die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses vertretene - Rechtsansicht ausdrücklich aufrechterhalten; soweit sich der Revisionsrekurs nicht gegen die Höhe der zugesprochenen Kosten, sondern gegen den Rang, in dem die einzelnen Massekosten zugeteilt wurden, sohin gegen den Inhalt des Meistbotsverteilungsbeschlusses richtet, ist er nicht jedenfalls unzulässig, weil es sich bei der Frage des Befriedigungsranges von Kosten um keine Kostenentscheidung handelt. Frühere gegenteilige Entscheidungen (SZ 53/90 ua; zuletzt 8 Ob 6/92; 3 Ob 1050/88) sind durch die Entscheidung SZ 66/15 überholt.

Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist auch berechtigt.

Nach der bindenden Zuständigkeitsregelung des § 47 Abs 3 KO entscheidet das Konkursgericht unter Ausschluß des Rechtsweges darüber, ob sich eine Masseforderung auf die gemeinschaftliche oder auf eine besondere Masse bezieht. Liegt eine Masseforderung vor, und ist wie hier strittig und zweifelhaft, ob sie aus der Sonder- oder aus der allgemeinen Masse zu befriedigen ist, darf diese Frage vom Exekutionsgericht nicht entschieden werden. Die Entscheidung des ausschließlich zuständigen Konkursgerichtes bindet dann das Exekutionsgericht (ZIK 1997, 225; SZ 66/15; 3 Ob 17/97i;Nach der bindenden Zuständigkeitsregelung des Paragraph 47, Absatz 3, KO entscheidet das Konkursgericht unter Ausschluß des Rechtsweges darüber, ob sich eine Masseforderung auf die gemeinschaftliche oder auf eine besondere Masse bezieht. Liegt eine Masseforderung vor, und ist wie hier strittig und zweifelhaft, ob sie aus der Sonder- oder aus der allgemeinen Masse zu befriedigen ist, darf diese Frage vom Exekutionsgericht nicht entschieden werden. Die Entscheidung des ausschließlich zuständigen Konkursgerichtes bindet dann das Exekutionsgericht (ZIK 1997, 225; SZ 66/15; 3 Ob 17/97i;

Bartsch/Pollak, KO I3 284; Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 53;

Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht 556;

Baumgartner in ÖJZ 1973, 9).

Dieser Beschluß ist aber auch den Absonderungsberechtigten zuzustellen; da ihre rechtliche Position dadurch beeinträchtigt werden kann, kommt ihnen dagegen ein Rekursrecht zu (Petschek/Reimer/Schiemer aaO; Baumgartner aaO). Vor Rechtskraft dieses Beschlusses tritt eine Bindung des Exekutionsgerichtes nicht ein (3 Ob 17/97i).

Da hier der Beschluß des Konkursgerichtes sowohl dem Masseverwalter als auch der konkurrierenden betreibenden Gläubigerin zugestellt wurde und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist das Exekutionsgericht an diesen Beschluß gebunden.

Dem Exekutionsgericht ist es in diesem Fall verwehrt, das vom Konkursgericht bindend festgestellte Vorzugsrecht für die Kosten des Masseverwalters in Abrede zu stellen. Die Kosten der Beteiligung am Versteigerungsverfahren gehören zu den in § 49 Abs 1 KO genannten Kosten der Verwertung der Sondermasse. Das Vorzugsrecht nach § 49 Abs 1 KO kommt ihnen unabhängig davon zu, ob der Masseverwalter die Versteigerung beantragt hat oder ob er gemäß § 119 Abs 4 KO in das bereits anhängige Zwangsversteigerungsverfahren als betreibender Gläubiger eingetreten ist, weil sich dem § 49 Abs 1 KO eine Einschränkung in dieser Richtung nicht entnehmen läßt. Entscheidend ist nur, ob die Kosten im Zusammenhang mit der Verwertung der Sondermasse entstanden sind; auf die Stellung, die der Masseverwalter in dem Verfahren hatte, kann es hingegen nicht ankommen. Auch in § 125 Abs 4 KO ist nur von der Festsetzung der Kosten die Rede, die der Masseverwalter anläßlich der gerichtlichen Veräußerung von Sachen und der Verteilung des Erlöses zu beanspruchen hat, ohne daß darauf abgestellt würde, in welcher Stellung er sich am Verfahren beteiligt (SZ 68/209).Dem Exekutionsgericht ist es in diesem Fall verwehrt, das vom Konkursgericht bindend festgestellte Vorzugsrecht für die Kosten des Masseverwalters in Abrede zu stellen. Die Kosten der Beteiligung am Versteigerungsverfahren gehören zu den in Paragraph 49, Absatz eins, KO genannten Kosten der Verwertung der Sondermasse. Das Vorzugsrecht nach Paragraph 49, Absatz eins, KO kommt ihnen unabhängig davon zu, ob der Masseverwalter die Versteigerung beantragt hat oder ob er gemäß Paragraph 119, Absatz 4, KO in das bereits anhängige Zwangsversteigerungsverfahren als betreibender Gläubiger eingetreten ist, weil sich dem Paragraph 49, Absatz eins, KO eine Einschränkung in dieser Richtung nicht entnehmen läßt. Entscheidend ist nur, ob die Kosten im Zusammenhang mit der Verwertung der Sondermasse entstanden sind; auf die Stellung, die der Masseverwalter in dem Verfahren hatte, kann es hingegen nicht ankommen. Auch in Paragraph 125, Absatz 4, KO ist nur von der Festsetzung der Kosten die Rede, die der Masseverwalter anläßlich der gerichtlichen Veräußerung von Sachen und der Verteilung des Erlöses zu beanspruchen hat, ohne daß darauf abgestellt würde, in welcher Stellung er sich am Verfahren beteiligt (SZ 68/209).

An dieser Rechtslage ändert auch der Passus im Spruch des Beschlusses des Konkursgerichtes nichts, daß die Entscheidung, ob die Kosten gemäß § 49 Abs 1 KO den Absonderungsgläubigern vorgehen, dem Exekutionsgericht obliegt. Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, daß die Fassung des Meistbotsverteilungsbeschlusses in die funktionelle Zuständigkeit des Exekutionsgerichtes fällt.An dieser Rechtslage ändert auch der Passus im Spruch des Beschlusses des Konkursgerichtes nichts, daß die Entscheidung, ob die Kosten gemäß Paragraph 49, Absatz eins, KO den Absonderungsgläubigern vorgehen, dem Exekutionsgericht obliegt. Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, daß die Fassung des Meistbotsverteilungsbeschlusses in die funktionelle Zuständigkeit des Exekutionsgerichtes fällt.

Es war daher dem Widerspruch der führenden betreibenden Gläubigerin gegen die Berücksichtigung dieser Forderung des Masseverwalters nicht stattzugeben; der Meistbotsverteilungsbeschluß war in diesem Sinn abzuändern.

Der Zinsenzuwachs ist auf die Gläubiger, deren Forderungen zur Barzahlung auf das Meistbot gewiesen wurden, nach dem Verhältnis der ihnen zugewiesenen Beträge zu verteilen.

Da durch den Widerspruch im Rahmen des Meistbotsverteilungsverfahrens ein Zwischenstreit entstand, sind für die Kostenentscheidung nicht die Grundsätze des JB 201, sondern die Vorschriften der ZPO (hier §§ 41, 50 ZPO iVm § 78 EO) maßgebend (JBl 1996, 646; SZ 68/92; SZ 58/160 ua).Da durch den Widerspruch im Rahmen des Meistbotsverteilungsverfahrens ein Zwischenstreit entstand, sind für die Kostenentscheidung nicht die Grundsätze des JB 201, sondern die Vorschriften der ZPO (hier Paragraphen 41, 50, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO) maßgebend (JBl 1996, 646; SZ 68/92; SZ 58/160 ua).

Die Berichtigung der Parteienbezeichnung der führenden betreibenden Gläubiger gründet sich auf die gerichtsbekannte Tatsache, daß aufgrund des Verschmelzungsvertrags vom 27. 6. 1997 die G***** Aktiengesellschaft ***** als übertragende Gesellschaft mit der D***** Aktiengesellschaft am 4. 10. 1997 als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen wurde und mit Eintragung vom 4. 10. 1997 die D***** Aktiengesellschaft ihren Firmenwortlaut in E***** AG geändert hat.