Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei H* ApS, *, vertreten durch Dr. Nina Ollinger, Rechtsanwältin in Purkersdorf, gegen die verpflichtete Partei Mag. C*, wegen 216.200 EUR sA, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 7. Mai 2024, GZ 17 R 29/24x-15, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 11. Jänner 2024, GZ 12 E 5651/23g-7, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrekurses werden der betreibenden Partei mit 1.562,52 EUR (hierin enthalten 260,42 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

[1]           Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden gegen die Verpflichtete aufgrund eines vollstreckbaren Urteils zur Hereinbringung der titulierten Forderung von 210.240 EUR sA, davon 200.000 EUR sA Zug um Zug gegen Herausgabe eines näher bezeichneten, laut Exekutionsantrag „im Stall“ der Betreibenden untergebrachten Pferdes, das Exekutionspaket gemäß § 19 EO. [1] Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden gegen die Verpflichtete aufgrund eines vollstreckbaren Urteils zur Hereinbringung der titulierten Forderung von 210.240 EUR sA, davon 200.000 EUR sA Zug um Zug gegen Herausgabe eines näher bezeichneten, laut Exekutionsantrag „im Stall“ der Betreibenden untergebrachten Pferdes, das Exekutionspaket gemäß Paragraph 19, EO.

[2]           Die Verpflichtete beantragte die Aufschiebung der Exekution (unter anderem) gemäß § 42 Abs 1 Z 4 EO. [2] Die Verpflichtete beantragte die Aufschiebung der Exekution (unter anderem) gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO.

[3]           Die Betreibende sprach sich mit der Begründung gegen die begehrte Aufschiebung aus, dass sie zur Herausgabe des Pferdes ohnedies bereit sei und die Verpflichtete bereits vergeblich zu dessen Abholung aufgefordert habe. Damit sei klargestellt, dass sie zur Erbringung der Zug-um-Zug-Leistung bereit sei.

[4]           Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag hinsichtlich der Forderungsexekution zur Gänze ab.

[5]           Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss teilweise dahin ab, dass die Forderungsexekution (nur) im Umfang von 200.000 EUR sA aufgeschoben wurde, bis die Betreibende die ihr obliegende Gegenleistung bewirkt hat oder dieselbe zu bewirken oder sicherzustellen bereit ist. Aus der Entscheidung 3 Ob 107/02k sei abzuleiten, dass es Sache der Betreibenden sei, das Pferd zum Vollzugsort, also nach Österreich zu transportieren. Es ließ den Revisionsrekurs zur Frage der Übertragbarkeit der Entscheidung 3 Ob 107/02k auf Zug um Zug herauszugebende, zum Vollzugszeitpunkt im Ausland befindliche lebende Tiere zu.

[6]           Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Betreibenden mit dem Antrag, den Aufschiebungsantrag abzuweisen.

[7]           Nach Vorlage des Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof beantragte die Betreibende die Einstellung der Exekution gemäß § 39 (offenbar gemeint: Abs 1 Z 6) EO, die vom Erstgericht mittlerweile auch bewilligt wurde. [7] Nach Vorlage des Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof beantragte die Betreibende die Einstellung der Exekution gemäß Paragraph 39, (offenbar gemeint: Absatz eins, Ziffer 6,) EO, die vom Erstgericht mittlerweile auch bewilligt wurde.

[8]           Der Revisionsrekurs der Betreibenden ist infolge nachträglichen Wegfalls der Beschwer unzulässig.

[9]           1. Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden (RS0002495). Die Beschwer muss zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen, widrigenfalls das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen ist (RS0041770).

[10]       2. Infolge (von ihr selbst beantragter) Einstellung der Exekution ist die Betreibende durch deren vom Rekursgericht bewilligte (teilweise) Aufschiebung nicht mehr beschwert.

[11]       3. Der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses in der Hauptsache führt zwar zur Zurückweisung des Rechtsmittels, ist aber gemäß § 50 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO bei der Entscheidung über die Rechtsmittelkosten nicht zu berücksichtigen; die Kostenentscheidung ist vielmehr so zu treffen, wie wenn das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen wäre. Der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens ist daher hypothetisch nachzuvollziehen. [11] 3. Der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses in der Hauptsache führt zwar zur Zurückweisung des Rechtsmittels, ist aber gemäß Paragraph 50, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO bei der Entscheidung über die Rechtsmittelkosten nicht zu berücksichtigen; die Kostenentscheidung ist vielmehr so zu treffen, wie wenn das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen wäre. Der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens ist daher hypothetisch nachzuvollziehen.

[12]       3.1. Gemäß § 8 Abs 1 EO ist die Bewilligung der Exekution wegen eines Anspruchs, den der Verpflichtete nur gegen eine ihm Zug um Zug zu gewährende Gegenleistung zu erfüllen hat, nicht vom Nachweis abhängig, dass die Gegenleistung bereits bewirkt oder doch ihre Erfüllung sichergestellt sei. § 42 Abs 1 Z 4 EO gibt dem Verpflichteten allerdings die Möglichkeit, die Aufschiebung der Exekution zu erwirken, wenn in einem Fall des § 8 Abs 1 EO der Betreibende weder die ihm obliegende Gegenleistung bereits bewirkt hat (also in Vorleistung getreten ist), noch dieselbe zu bewirken oder sicherzustellen bereit ist. [12] 3.1. Gemäß Paragraph 8, Absatz eins, EO ist die Bewilligung der Exekution wegen eines Anspruchs, den der Verpflichtete nur gegen eine ihm Zug um Zug zu gewährende Gegenleistung zu erfüllen hat, nicht vom Nachweis abhängig, dass die Gegenleistung bereits bewirkt oder doch ihre Erfüllung sichergestellt sei. Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO gibt dem Verpflichteten allerdings die Möglichkeit, die Aufschiebung der Exekution zu erwirken, wenn in einem Fall des Paragraph 8, Absatz eins, EO der Betreibende weder die ihm obliegende Gegenleistung bereits bewirkt hat (also in Vorleistung getreten ist), noch dieselbe zu bewirken oder sicherzustellen bereit ist.

[13]       3.2. Dieser Aufschiebungsgrund räumt dem Verpflichteten somit die Möglichkeit ein, der materiellen Rechtslage zum Durchbruch zu verhelfen. Es liegt am betreibenden Gläubiger, durch Erbringung oder Sicherstellung der Gegenleistung die Fortsetzung des Verfahrens jederzeit zu ermöglichen (Jakusch in Angst/Oberhammer3 § 42 EO Rz 47). Umgekehrt ist es Sache des Verpflichteten, für die Durchsetzung seines Rechts zu sorgen; verweigert er die Annahme der ihm vom Betreibenden angebotenen Gegenleistung, gerät er in Annahmeverzug (vgl RS0024450) und kann den Vollzug der Exekution auch mit einem Aufschiebungsantrag nach § 42 Abs 1 Z 4 EO nicht verhindern (vgl 3 Ob 7/05h mwN). [13] 3.2. Dieser Aufschiebungsgrund räumt dem Verpflichteten somit die Möglichkeit ein, der materiellen Rechtslage zum Durchbruch zu verhelfen. Es liegt am betreibenden Gläubiger, durch Erbringung oder Sicherstellung der Gegenleistung die Fortsetzung des Verfahrens jederzeit zu ermöglichen (Jakusch in Angst/Oberhammer3 Paragraph 42, EO Rz 47). Umgekehrt ist es Sache des Verpflichteten, für die Durchsetzung seines Rechts zu sorgen; verweigert er die Annahme der ihm vom Betreibenden angebotenen Gegenleistung, gerät er in Annahmeverzug vergleiche RS0024450) und kann den Vollzug der Exekution auch mit einem Aufschiebungsantrag nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO nicht verhindern vergleiche 3 Ob 7/05h mwN).

[14]       3.3. Im Verfahren war zwischen den Parteien strittig, ob die von der Betreibenden geschuldete Gegenleistung (Herausgabe des Pferdes) in ihrem Sitzstaat (Dänemark) oder aber in Österreich zu erbringen ist. Dazu hat der Senat erwogen:

[15]       3.3.1. Im Titelverfahren haben die Parteien außer Streit gestellt, dass auf den Kaufvertrag österreichisches materielles Recht anzuwenden ist (siehe im Übrigen auch Art 4 Abs 1 lit a Rom I-VO). Es ist daher nach österreichischem Recht zu ermitteln, an welchem Ort die im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Vertrags stehende Herausgabeverpflichtung der Betreibenden zu erfüllen ist. [15] 3.3.1. Im Titelverfahren haben die Parteien außer Streit gestellt, dass auf den Kaufvertrag österreichisches materielles Recht anzuwenden ist (siehe im Übrigen auch Artikel 4, Absatz eins, Litera a, Rom I-VO). Es ist daher nach österreichischem Recht zu ermitteln, an welchem Ort die im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Vertrags stehende Herausgabeverpflichtung der Betreibenden zu erfüllen ist.

[16]       3.3.2. Kann der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zweck des Geschäfts bestimmt werden, ist gemäß § 905 Abs 1 ABGB an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betrieb des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Ort der Niederlassung. Die Erfüllungsorte für Leistung und Gegenleistung sind getrennt zu ermitteln (Reischauer in Rummel/Lukas4 § 905 ABGB Rz 37 mwN). [16] 3.3.2. Kann der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zweck des Geschäfts bestimmt werden, ist gemäß Paragraph 905, Absatz eins, ABGB an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betrieb des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Ort der Niederlassung. Die Erfüllungsorte für Leistung und Gegenleistung sind getrennt zu ermitteln (Reischauer in Rummel/Lukas4 Paragraph 905, ABGB Rz 37 mwN).

[17]       3.3.3. Entgegen dem Standpunkt der Verpflichteten ist in Bezug auf die Zug um Zug zu erfüllende Herausgabepflicht nicht sie die Schuldnerin, sondern die Betreibende. Insoweit ist also der Erfüllungsort der Sitz der Betreibenden in Dänemark.

[18]       3.3.4. Auch bei der Exekution auf Herausgabe von Fahrnissen trifft den Verpflichteten keine Lieferverpflichtung, vielmehr wird ein aktives Tun des betreibenden Gläubigers (also die Abholung der Gegenstände) vorausgesetzt (RS0004328).

[19]       3.3.5. Daraus folgt, dass es grundsätzlich ausreichend ist, wenn die Betreibende der Verpflichteten anbietet, das Pferd abzuholen, sie also bereit ist, insoweit in Vorleistung zu treten. Lehnt die Verpflichtete dieses Anbot ab, gerät sie, wie bereits ausgeführt, in Annahmeverzug und kann deshalb keine Aufschiebung der Exekution nach § 42 Abs 1 Z 4 EO mehr erwirken. [19] 3.3.5. Daraus folgt, dass es grundsätzlich ausreichend ist, wenn die Betreibende der Verpflichteten anbietet, das Pferd abzuholen, sie also bereit ist, insoweit in Vorleistung zu treten. Lehnt die Verpflichtete dieses Anbot ab, gerät sie, wie bereits ausgeführt, in Annahmeverzug und kann deshalb keine Aufschiebung der Exekution nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO mehr erwirken.

[20]       3.3.6. Gegenteiliges ist auch aus der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 3 Ob 107/02k nicht abzuleiten. Dieser lag nämlich insoweit ein abweichender Sachverhalt zugrunde, als der dortige, offensichtlich in Österreich ansässige Betreibende, der eine Zug um Zug gegen Rückstellung eines Fahrzeugs geschuldete Geldforderung exekutiv einbringlich machen wollte, dem Verpflichteten lediglich anbot, das im Ausland „liegen gebliebene“, nicht mehr verkehrstüchtige und abgemeldete Fahrzeug von dort – also nicht von seinem Wohnsitz – abzuholen.

[21]       3.4. Zu der nach dem bisher Gesagten entscheidungswesentlichen und nach der Aktenlage nicht unstrittigen (Tat-)Frage, ob die Betreibende, die die ihr obliegende Gegenleistung bisher unstrittig weder bewirkt noch sichergestellt hat, tatsächlich, wie von ihr vorgebracht, bereit ist, die Gegenleistung iSd § 42 Abs 1 Z 4 EO zu bewirken, also das Pferd an ihrem Betriebsstandort in Dänemark ohne weitere Bedingung an die Verpflichtete herauszugeben, fehlen allerdings Feststellungen, die ohne Einstellung der Exekution im fortgesetzten Verfahren nachzuholen gewesen wären. [21] 3.4. Zu der nach dem bisher Gesagten entscheidungswesentlichen und nach der Aktenlage nicht unstrittigen (Tat-)Frage, ob die Betreibende, die die ihr obliegende Gegenleistung bisher unstrittig weder bewirkt noch sichergestellt hat, tatsächlich, wie von ihr vorgebracht, bereit ist, die Gegenleistung iSd Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO zu bewirken, also das Pferd an ihrem Betriebsstandort in Dänemark ohne weitere Bedingung an die Verpflichtete herauszugeben, fehlen allerdings Feststellungen, die ohne Einstellung der Exekution im fortgesetzten Verfahren nachzuholen gewesen wären.

[22]       3.5. Die Prüfung des hypothetischen Rechtsmittelerfolgs nach § 50 Abs 2 ZPO (iVm § 78 EO) hat nach ständiger Rechtsprechung nicht streng zu erfolgen; vielmehr ist bei unverhältnismäßigem Verfahrensaufwand zur Klärung von Tatsachen über den Kostenersatz nach freier Überzeugung zu entscheiden. Demnach kann auch eine Kostenteilung im Verhältnis der Erfolgschancen vorgenommen werden (RS0036102 [T7]). Eine solche Konstellation liegt insbesondere dann vor, wenn – wie hier – eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unter Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung notwendig gewesen wäre (vgl 3 Ob 156/06x). Im Hinblick auf den unklaren Ausgang des hypothetisch fortzusetzenden Verfahrens erscheint daher ein Kostenzuspruch an die Betreibende (nur) im Ausmaß von 50 % der verzeichneten Kosten angemessen. Die verzeichnete Pauschalgebühr steht nicht zu, weil kein Fall der TP 4 III GGG vorliegt. [22] 3.5. Die Prüfung des hypothetischen Rechtsmittelerfolgs nach Paragraph 50, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO) hat nach ständiger Rechtsprechung nicht streng zu erfolgen; vielmehr ist bei unverhältnismäßigem Verfahrensaufwand zur Klärung von Tatsachen über den Kostenersatz nach freier Überzeugung zu entscheiden. Demnach kann auch eine Kostenteilung im Verhältnis der Erfolgschancen vorgenommen werden (RS0036102 [T7]). Eine solche Konstellation liegt insbesondere dann vor, wenn – wie hier – eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unter Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung notwendig gewesen wäre vergleiche 3 Ob 156/06x). Im Hinblick auf den unklaren Ausgang des hypothetisch fortzusetzenden Verfahrens erscheint daher ein Kostenzuspruch an die Betreibende (nur) im Ausmaß von 50 % der verzeichneten Kosten angemessen. Die verzeichnete Pauschalgebühr steht nicht zu, weil kein Fall der TP 4 römisch drei GGG vorliegt.