Die Revision ist nicht berechtigt.
Als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt der Kläger die Unterlassung der Parteienvernehmung in erster Instanz, somit eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens des Erstgerichtes. Mit diesem vermeintlichen Verfahrensverstoß hat sich aber schon das Berufungsgericht auf Grund der in der Berufung erhobenen Mängelrüge auseinandergesetzt und letztere für nicht berechtigt gehalten. Die Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichtes in diesem Belange durch den Obersten Gerichtshof ist nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen (SZ 22/106 uva).
Die Rechtsrüge wendet sich gegen die an sich widersprüchliche Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Kläger Ansprüche aus dem Verzicht auf die Pfandhaftung der Viertelanteile der Miteigentümer R* M* und H* K* bereits im Titelverfahren hätte geltend machen müssen, und daß Ersatzansprüche nach § 1360 letzter Satz ABGB erst nach einem – gänzlich oder teilweise –erfolglosen Regreß – nach Zahlung der Schuld – entstehen könnten. Diesen Ausführungen ist nur insoweit beizupflichten, als sie sich gegen letztere Ansicht wenden.Die Rechtsrüge wendet sich gegen die an sich widersprüchliche Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Kläger Ansprüche aus dem Verzicht auf die Pfandhaftung der Viertelanteile der Miteigentümer R* M* und H* K* bereits im Titelverfahren hätte geltend machen müssen, und daß Ersatzansprüche nach Paragraph 1360, letzter Satz ABGB erst nach einem – gänzlich oder teilweise –erfolglosen Regreß – nach Zahlung der Schuld – entstehen könnten. Diesen Ausführungen ist nur insoweit beizupflichten, als sie sich gegen letztere Ansicht wenden.
Die Frage, ob die Schutzbestimmung des § 1360 letzter Satz ABGB überhaupt auch für den bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden gilt, braucht hier nicht näher erörtert und beantwortet werden, weil den Einwendungen des Klägers gegen die betriebene Forderung auch dann kein Erfolg beschieden sein könnte, wenn die Bestimmung des § 1360 ABGB auch zum Schutz eines bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden, und nicht bloß zu Gunsten eines Bürgen, wie dies dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen würde, anwendbar wäre. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung SZ 13/34 ausgeführt hat, können die Rechte nach § 1360 letzter Satz ABGB bereits bei Aufgabe des Pfandes geltend gemacht werden. Wird in einem solchen Fall dem Bürgen für seinen künftigen allfälligen Regreßanspruch nach § 1358 ABGB die Deckung genommen, so wird dieser hiedurch geschädigt. Der Geschädigte kann in diesem Fall vom Gläubiger den Ersatz des Schadens begehren, den er dadurch erleidet, daß er das Pfand nicht zur Befriedigung seines Rückgriffanspruches heranziehen kann. Er kann diesen Ersatzanspruch im Klageweg begehren oder ihn mit Einrede der Klage des Gläubigers auf Zahlung der Schuld entgegensetzen. Dies hat in letzterem Fall zur Folge, daß sich der Gläubiger mit der Zahlung des Betrages der Schuld, der nicht durch das aufgegebene Pfand gedeckt war, begnügen muß (Klang2 VI, 237; Koban, Regreß des Bürgen und des Pfandeigentümers, 208). Der geschädigte Interzedent kann das gänzliche oder teilweise Erlöschen der Forderung des Gläubigers im Sinne dieser Grundsätze auch im Fall der Exekutionsführung des Gläubigers gegen ihn nach § 35 EO einwenden (SZ 13/34). Auf eine Pfandaufgabe, die bereits im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Titelprozeß erfolgt ist, kann sich der Interzedent allerdings gemäß § 35 Abs 1 EO nicht berufen. Der zweitęn Instanz ist beizupflichten, daß eine im Sinn des § 1360 ABGB rechtswidrige Aufgabe des Pfandes nicht erst dann vorliegt, wenn die Aufgabe des Pfandes bücherlich durchgeführt worden ist, sondern bereits mit der Abgabe einer rechtsgültigen und daher durchsetzbaren Verzichtserklärung des Pfandgläubigers. In der Entscheidung SZ 13/34 heißt es zwar „… Durch diese Löschung erwuchs der klagenden Partei die Schadenersatzforderung, die sie von da ab der vollstreckbaren Forderung aufrechnungsweise entgegenstellen konnte in dem dort behandelten Rechtsfall berief sich der Kläger jedoch bloß auf die Aufgabe des Pfandrechtes durch Einverleibung dessen Löschung im Grundbuch. Die Frage, ob eine im Sinn des § 1360 ABGB rechtswidrige Pfandrechtsaufgabe nicht bereits durch eine diesbezügliche rechtsgültig und bindende Erklärung – vor deren bücherlicher Durchführung – zustande kommt, war in dem genannten Vorverfahren nicht zu beantworten. Es erschiene auch höchst unbillig, den Interzedenten, der nachzuweisen vermag, daß der Gläubiger auf das auch zur Deckung seines allfälligen Regreßanspruches dienende Pfandrecht bereits rechtswidrig, aber rechtsgültig und daher bindend und durchsetzbar aufgegeben hat, dennoch voll in Anspruch nehmen zu können.Die Frage, ob die Schutzbestimmung des Paragraph 1360, letzter Satz ABGB überhaupt auch für den bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden gilt, braucht hier nicht näher erörtert und beantwortet werden, weil den Einwendungen des Klägers gegen die betriebene Forderung auch dann kein Erfolg beschieden sein könnte, wenn die Bestimmung des Paragraph 1360, ABGB auch zum Schutz eines bloß als Pfandgläubiger Interzedierenden, und nicht bloß zu Gunsten eines Bürgen, wie dies dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen würde, anwendbar wäre. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung SZ 13/34 ausgeführt hat, können die Rechte nach Paragraph 1360, letzter Satz ABGB bereits bei Aufgabe des Pfandes geltend gemacht werden. Wird in einem solchen Fall dem Bürgen für seinen künftigen allfälligen Regreßanspruch nach Paragraph 1358, ABGB die Deckung genommen, so wird dieser hiedurch geschädigt. Der Geschädigte kann in diesem Fall vom Gläubiger den Ersatz des Schadens begehren, den er dadurch erleidet, daß er das Pfand nicht zur Befriedigung seines Rückgriffanspruches heranziehen kann. Er kann diesen Ersatzanspruch im Klageweg begehren oder ihn mit Einrede der Klage des Gläubigers auf Zahlung der Schuld entgegensetzen. Dies hat in letzterem Fall zur Folge, daß sich der Gläubiger mit der Zahlung des Betrages der Schuld, der nicht durch das aufgegebene Pfand gedeckt war, begnügen muß (Klang2 römisch sechs, 237; Koban, Regreß des Bürgen und des Pfandeigentümers, 208). Der geschädigte Interzedent kann das gänzliche oder teilweise Erlöschen der Forderung des Gläubigers im Sinne dieser Grundsätze auch im Fall der Exekutionsführung des Gläubigers gegen ihn nach Paragraph 35, EO einwenden (SZ 13/34). Auf eine Pfandaufgabe, die bereits im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Titelprozeß erfolgt ist, kann sich der Interzedent allerdings gemäß Paragraph 35, Absatz eins, EO nicht berufen. Der zweitęn Instanz ist beizupflichten, daß eine im Sinn des Paragraph 1360, ABGB rechtswidrige Aufgabe des Pfandes nicht erst dann vorliegt, wenn die Aufgabe des Pfandes bücherlich durchgeführt worden ist, sondern bereits mit der Abgabe einer rechtsgültigen und daher durchsetzbaren Verzichtserklärung des Pfandgläubigers. In der Entscheidung SZ 13/34 heißt es zwar „… Durch diese Löschung erwuchs der klagenden Partei die Schadenersatzforderung, die sie von da ab der vollstreckbaren Forderung aufrechnungsweise entgegenstellen konnte in dem dort behandelten Rechtsfall berief sich der Kläger jedoch bloß auf die Aufgabe des Pfandrechtes durch Einverleibung dessen Löschung im Grundbuch. Die Frage, ob eine im Sinn des Paragraph 1360, ABGB rechtswidrige Pfandrechtsaufgabe nicht bereits durch eine diesbezügliche rechtsgültig und bindende Erklärung – vor deren bücherlicher Durchführung – zustande kommt, war in dem genannten Vorverfahren nicht zu beantworten. Es erschiene auch höchst unbillig, den Interzedenten, der nachzuweisen vermag, daß der Gläubiger auf das auch zur Deckung seines allfälligen Regreßanspruches dienende Pfandrecht bereits rechtswidrig, aber rechtsgültig und daher bindend und durchsetzbar aufgegeben hat, dennoch voll in Anspruch nehmen zu können.
Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hat der Beklagte bereits vor Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auf das an den Viertelanteilen des R* M* und der H* K* bestandene Pfandrecht verzichtet, und der Kläger dies – worauf es nach § 35 Abs 1 ЕО im übrigen nicht einmal ankommt (Heller-Berger-Stix, 397) – im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch gewußt. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers in der Tagsatzung vom 10. April 1978 (AS 31). Der Kläger könnte daher schon deshalb auf dieser Pfandrechtsaufgabе beruhende Ansprüche im Sinne des § 1360 letzter Satz ABGB nicht im Wege von Einwendungen nach § 35 Abs 1 EO geltendmachen. Die Oppositionsklage war daher jedenfalls schon aus diesem Grund abzuweisen.Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hat der Beklagte bereits vor Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auf das an den Viertelanteilen des R* M* und der H* K* bestandene Pfandrecht verzichtet, und der Kläger dies – worauf es nach Paragraph 35, Absatz eins, ЕО im übrigen nicht einmal ankommt (Heller-Berger-Stix, 397) – im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch gewußt. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem eigenen Vorbringen des Klägers in der Tagsatzung vom 10. April 1978 (AS 31). Der Kläger könnte daher schon deshalb auf dieser Pfandrechtsaufgabе beruhende Ansprüche im Sinne des Paragraph 1360, letzter Satz ABGB nicht im Wege von Einwendungen nach Paragraph 35, Absatz eins, EO geltendmachen. Die Oppositionsklage war daher jedenfalls schon aus diesem Grund abzuweisen.
Es war daher auch der Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Kоstenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 42 und 50 ZPO. Hinsichtlich der noch nicht entrichteten Eingabengebühr für die Revisionsbeantwortung besteht noch kein Kostenersatzanspruch (EvBl 1978/26).Die Kоstenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 42 und 50 ZPO. Hinsichtlich der noch nicht entrichteten Eingabengebühr für die Revisionsbeantwortung besteht noch kein Kostenersatzanspruch (EvBl 1978/26).