Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, wider die beklagte Partei V*****, wegen Nichtigkeit von Beschlüssen des Rekursgerichtes im Exekutionsverfahren AZ 5 E 2321/95b des Bezirksgerichtes Frankenmarkt, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 26. April 1999, GZ 22 R 213/98z-7, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 19. Mai 1998, AZ 3 Ob 108/98y, hatte sich der Oberste Gerichtshof für eine bei ihm eingebrachte, (auch) gegen Beschlüsse des Rekursgerichtes im Exekutionsverfahren gerichtete Nichtigkeitsklage für nicht zuständig erklärt und diese an das seinerzeitige Rekursgericht überwiesen. Diese Nichtigkeitsklage wurde von diesem wegen Streitanhängigkeit zurückgewiesen.

Den bei ihm als für die Behandlung der Nichtigkeitsklage zuständigen Gerichtshof erster Instanz eingebrachten Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wies dieser mit dem angefochtenen Beschluß ab.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete, beim Gerichtshof direkt eingebrachte Rekurs des Klägers ist unzulässig.

Gemäß § 535 ZPO gelten in Verfahren über Rechtsmittelklagen nach §§ 529, 530 ZPO, die bei einem höheren Gerichte erhoben wurden, also auch im vorliegenden, für die Anfechtbarkeit der Entscheidungen jene Bestimmungen, die für das höhere Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgeblich wären. Daraus folgt, daß auch die Rechtsmittelbeschränkungen der §§ 519 und 528 ZPO anzuwenden sind (RZ 1993/66, 176 und zahlreiche weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0043965; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 535). Nach praktisch einhelliger Rechtsprechung sind daher Verfahrenshilfeentscheidungen, die ein Gerichtshof erster Instanz oder ein Oberlandesgericht funktionell in erster Instanz trifft, nicht anfechtbar (EvBl 1985/30; 5 Ob 305/87; RZ 1993/66, 176; 8 Ob 528/94). Nach SZ 67/234 (ebenso die jüngst ergangene Entscheidung 2 Ob 344/98x unter Ablehnung der gegenteiligen Judikatur) soll § 528 ZPO nur maßgebend sein, wenn sich die Rechtsmittelklage gegen einen Beschluß des Rekursgerichtes richtet, dagegen § 519 ZPO bei Klagen gegen Urteile der Berufungsgerichte. Einer Stellungnahme zu dieser Judikaturdivergenz bedarf es hier aber nicht: Im vorliegenden Verfahren richtet sich die Nichtigkeitsklage nämlich gegen Beschlüsse des Rekursgerichtes im Exekutionsverfahren, weshalb auch nach den zuletzt zitierten Entscheidungen die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 4 ZPO jedenfalls anzuwenden wäre. Der im übrigen unrichtig beim Gerichtshof erster Instanz, das den angefochtenen Beschluß gefaßt hat, eingebrachte (stRsp, siehe Kodek aaO Rz 1 zu § 533) und mangels Übersendung an das Bezirksgericht, bei dem das Exekutionsverfahren anhängig war (ist), jedenfalls auch verspätete Rekurs des Klägers war demnach zurückzuweisen.Gemäß Paragraph 535, ZPO gelten in Verfahren über Rechtsmittelklagen nach Paragraphen 529, 530, ZPO, die bei einem höheren Gerichte erhoben wurden, also auch im vorliegenden, für die Anfechtbarkeit der Entscheidungen jene Bestimmungen, die für das höhere Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgeblich wären. Daraus folgt, daß auch die Rechtsmittelbeschränkungen der Paragraphen 519 und 528 ZPO anzuwenden sind (RZ 1993/66, 176 und zahlreiche weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0043965; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 1 zu Paragraph 535,). Nach praktisch einhelliger Rechtsprechung sind daher Verfahrenshilfeentscheidungen, die ein Gerichtshof erster Instanz oder ein Oberlandesgericht funktionell in erster Instanz trifft, nicht anfechtbar (EvBl 1985/30; 5 Ob 305/87; RZ 1993/66, 176; 8 Ob 528/94). Nach SZ 67/234 (ebenso die jüngst ergangene Entscheidung 2 Ob 344/98x unter Ablehnung der gegenteiligen Judikatur) soll Paragraph 528, ZPO nur maßgebend sein, wenn sich die Rechtsmittelklage gegen einen Beschluß des Rekursgerichtes richtet, dagegen Paragraph 519, ZPO bei Klagen gegen Urteile der Berufungsgerichte. Einer Stellungnahme zu dieser Judikaturdivergenz bedarf es hier aber nicht: Im vorliegenden Verfahren richtet sich die Nichtigkeitsklage nämlich gegen Beschlüsse des Rekursgerichtes im Exekutionsverfahren, weshalb auch nach den zuletzt zitierten Entscheidungen die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 4, ZPO jedenfalls anzuwenden wäre. Der im übrigen unrichtig beim Gerichtshof erster Instanz, das den angefochtenen Beschluß gefaßt hat, eingebrachte (stRsp, siehe Kodek aaO Rz 1 zu Paragraph 533,) und mangels Übersendung an das Bezirksgericht, bei dem das Exekutionsverfahren anhängig war (ist), jedenfalls auch verspätete Rekurs des Klägers war demnach zurückzuweisen.