Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Angst sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr.Pimmer, und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Fritz R*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Waldeck und Dr.Hubert Hasenauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Wolfgang R*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Taussig und Dr.Arno Brauneis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 15.November 1995, GZ 41 R 583/95-11, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 8.Mai 1995, GZ 6 C 1239/94z-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist der Adoptivvater des am 6.5.1975 geborenen Beklagten, mit dem er in einer gemeinsamen Wohnung wohnt. Er ist schuldig, dem Beklagten seit 1.3.1994 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 10.000,-- zuzüglich der Naturalleistungen im Ausmaß eines Drittels der Betriebskosten der Wohnung und der Kosten für Gas, Strom und den Rundfunk zu bezahlen.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihm die gemeinsam benützte Wohnung geräumt von seinen Fahrnissen zu übergeben. Die familiäre Situation sei keineswegs "problemfrei". Er habe deshalb den Beklagten zur Räumung der Wohnung aufgefordert, wobei er ihm in Erfüllung seines Unterhaltsverpflichtung für die Dauer seines Studiums eine Garconniere angeboten habe.

In der Klage führte der Kläger zwei Anschriften von Wohnungen an, die er dem Beklagten anbiete.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung der Rechtssache brachte der Kläger noch vor, daß der Beklagte mit ihm nicht mehr spreche und keinerlei persönliche Bindung zu ihm habe. Außerdem betreibe er sein Studium nicht ordnungsgemäß, weshalb er längst selbsterhaltungsfähig und auch deshalb zur Räumung der Wohnung verpflichtet sei. Sollte sich ergeben, daß er noch nicht selbsterhaltungsfähig ist, biete er ihm eine weitere, näher bezeichnete Wohnung an und erkläre sich außerdem bereit, anstelle der Wohnungen einen monatlichen Betrag von S 5.000,-- und außerdem S 10.000,-- für die Übersiedlung zu bezahlen, damit er selbst eine Wohnung finanzieren könne.

Der Beklagte wendete ein, daß es ihm unzumutbar sei, die Wohnung zu wechseln. Er wohne im gemeinsamen Haushalt mit seiner Mutter und sei darauf angewiesen, daß sie ihm den Haushalt führe. Überdies seien die vom Kläger angebotenen Wohnungen nicht adäquat. Das Begehren des Klägers auf Räumung der Wohnung sei sittenwidrig, weil es darauf abziele, das Familienverhältnis zwischen ihm (Beklagter) und seiner Mutter zu stören und den gemeinsamen Haushalt zu sprengen. Es werde bestritten, daß er sein Studium nicht ordnungsgemäß betreibe.

Das Erstgericht schloß die mündliche Verhandlung am 9.3.1995 und gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen noch folgendes feststellte:

Der Kläger wohnt mit dem Beklagten und seiner Ehefrau, der Mutter des Beklagten, in einer etwa 180 m2 großen Wohnung. Die familiäre Situation ist äußerst gespannt. Die Streitteile verkehren im wesentlichen nur noch schriftlich bzw über ihre Anwälte miteinander.

Der Beklagte studiert seit dem Wintersemester 1993/94 Rechtswissenschaften. Die Mindestdauer beträgt bei diesem Studium für den ersten Studienabschnitt 2 Semester, die durchschnittliche Studiendauer etwa 3 bis 4 Semester. Es müssen im ersten Studienabschnitt 4 Diplomprüfungen und ein Kolloquium abgelegt und eine Pflichtübung erfolgreich besucht werden.

Im ersten Semester bestand der Beklagte das Kolloquium über eine Lehrveranstaltung im Ausmaß von 4 Semesterwochenstunden und besuchte mit genügendem Erfolg eine Pflichtübung im Ausmaß von zwei Wochenstunden. In der Folge fiel er bei drei Prüfungen durch. Im dritten Semester bestand er (am 4.10.1994) die Diplomteilprüfung über eine Lehrveranstaltung im Ausmaß von 8 Wochenstunden. Sodann fiel er bei zwei weiteren Prüfungen durch. Eine zweite Pflichtübung schloß er hingegen positiv ab. Am Anfang des 4. Semesters fehlten ihm noch 3 Diplomteilprüfungen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß es dem Beklagten am erforderlichen Studienerfolg mangle. Obwohl die durchschnittliche Studiendauer im ersten Studienabschnitt höchstens 4 Semester betrage, habe er am Anfang des 4. Semesters erst eine der 4 erforderlichen Diplomteilprüfungen abgelegt. Daraus folge, daß er für das von ihm gewählte Studium offenbar nicht geeignet sei. Er sei daher als selbsterhaltungsfähig anzusehen. Da der Kläger somit nicht mehr unterhaltspflichtig sei, müsse er dem Beklagten nicht mehr den Naturalunterhalt der Wohnung weiter leisten. Der Beklagte sei deshalb zur Benützung der Wohnung aus dem familienrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht mehr berechtigt.

Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es sei zwar absehbar, daß der Beklagte den ersten Studienabschnitt voraussichtlich nicht innerhalb der durchschnittlichen Studienzeit abschließen werde, es sei aber zu berücksichtigen, daß er die Mittelschulausbildung im Alter von 18 Jahren und somit ohne Verzögerung mit der Matura abgeschlossen habe. Die Ursache für den unterdurchschnittlichen Studienerfolg könne etwa auch auf Schwierigkeiten bei der Umstellung auf das Hochschulstudium und auf die äußerst gespannte familiäre Situation zurückzuführen sein. Aus diesen Gründen sei dem Beklagten gerade am Beginn eines Studiums für den ersten Studienabschnitt eine Überschreitung der sonst maßgebenden durchschnittlichen Studienzeit zuzugestehen, weshalb er noch nicht selbsterhaltungsfähig sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gewesen sei.Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es sei zwar absehbar, daß der Beklagte den ersten Studienabschnitt voraussichtlich nicht innerhalb der durchschnittlichen Studienzeit abschließen werde, es sei aber zu berücksichtigen, daß er die Mittelschulausbildung im Alter von 18 Jahren und somit ohne Verzögerung mit der Matura abgeschlossen habe. Die Ursache für den unterdurchschnittlichen Studienerfolg könne etwa auch auf Schwierigkeiten bei der Umstellung auf das Hochschulstudium und auf die äußerst gespannte familiäre Situation zurückzuführen sein. Aus diesen Gründen sei dem Beklagten gerade am Beginn eines Studiums für den ersten Studienabschnitt eine Überschreitung der sonst maßgebenden durchschnittlichen Studienzeit zuzugestehen, weshalb er noch nicht selbsterhaltungsfähig sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen gewesen sei.

Zu den Ersatzleistungen, die der Kläger anstelle der Benützung seiner Wohnung anbot, nahm das Berufungsgericht nicht Stellung.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes inhaltlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil zur Frage, ob der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind auch dadurch entsprochen werden kann, daß ihm eine angemessene Ersatzwohnung oder der zur Miete einer solchen Wohnung erforderliche Geldbetrag zur Verfügung gestellt wird, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof fehlt. Sie ist auch berechtigt.Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes inhaltlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil zur Frage, ob der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind auch dadurch entsprochen werden kann, daß ihm eine angemessene Ersatzwohnung oder der zur Miete einer solchen Wohnung erforderliche Geldbetrag zur Verfügung gestellt wird, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof fehlt. Sie ist auch berechtigt.

Zur Frage, ob der Beklagte das von ihm gewählte Studium ernsthaft und zielstrebig betreibt und deshalb noch nicht selbsterhaltungsfähig ist, genügt es, auf die Entscheidungen des erkennenden Senates 3 Ob 12/96 und 3 Ob 523, 524/93 (= EF 71.565) hinzuweisen, wonach das Studium im allgemeinen ernsthaft und zielstrebig betrieben wird, wenn die im § 2 Abs 1 lit b FLAG idF BGBl 1992/311 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies ist hier aber der Fall. Da die angeführte Bestimmung in dem hier maßgebenden Zeitraum noch in Geltung stand, ist zu späteren Änderungen (erstmals durch das StruktAnpG 1996, BGBl 201) nicht Stellung zu nehmen. Im übrigen wird in der Revision nur vorgebracht, daß das Berufungsgericht die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit unzutreffend gelöst habe, ohne daß dies näher ausgeführt wird. Auch der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit weiter zu erörtern.Zur Frage, ob der Beklagte das von ihm gewählte Studium ernsthaft und zielstrebig betreibt und deshalb noch nicht selbsterhaltungsfähig ist, genügt es, auf die Entscheidungen des erkennenden Senates 3 Ob 12/96 und 3 Ob 523, 524/93 (= EF 71.565) hinzuweisen, wonach das Studium im allgemeinen ernsthaft und zielstrebig betrieben wird, wenn die im Paragraph 2, Absatz eins, Litera b, FLAG in der Fassung BGBl 1992/311 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies ist hier aber der Fall. Da die angeführte Bestimmung in dem hier maßgebenden Zeitraum noch in Geltung stand, ist zu späteren Änderungen (erstmals durch das StruktAnpG 1996, Bundesgesetzblatt 201) nicht Stellung zu nehmen. Im übrigen wird in der Revision nur vorgebracht, daß das Berufungsgericht die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit unzutreffend gelöst habe, ohne daß dies näher ausgeführt wird. Auch der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit weiter zu erörtern.

Der Kläger hat somit dem Beklagten den Unterhalt zu leisten, der zur Deckung von dessen angemessenen Bedürfnissen erforderlich ist. Da er selbst davon ausgeht, daß hiezu auch gehört, dem Beklagten eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen, muß hiezu nicht weiter Stellung genommen werden (vgl hiezu im übrigen Schwimann in Schwimann2 Rz 1 zu § 140; Gruber in Harrer/Zitta, Familie und Recht [1992] 715). Entscheidend bleibt daher, in welcher Form der Unterhaltspflichtige dem Unterhaltsberechtigten die Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen hat.Der Kläger hat somit dem Beklagten den Unterhalt zu leisten, der zur Deckung von dessen angemessenen Bedürfnissen erforderlich ist. Da er selbst davon ausgeht, daß hiezu auch gehört, dem Beklagten eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen, muß hiezu nicht weiter Stellung genommen werden vergleiche hiezu im übrigen Schwimann in Schwimann2 Rz 1 zu Paragraph 140,; Gruber in Harrer/Zitta, Familie und Recht [1992] 715). Entscheidend bleibt daher, in welcher Form der Unterhaltspflichtige dem Unterhaltsberechtigten die Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen hat.

Nun ist zwar richtig, daß ein Naturalunterhalt im allgemeinen nur bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft geleistet werden kann, während bei Haushaltstrennung Geldunterhalt gebührt (EF 67.687, 55.966, 28.669 ua). In der Entscheidung EF 67.687 wurde aber darauf hingewiesen, daß sich der Anspruch des Kindes auf Naturalunterhalt nicht schon dadurch in einen solchen auf Geldunterhalt wandelt, daß der Unterhaltspflichtige aus der Wohnung auszieht. Bei der Leistung von Naturalunterhalt durch Zurverfügungstellung einer Wohnung bestehe das Hindernis einer effizienten Durchsetzung im Exekutionsverfahren - Grund für die Auffassung, daß gemischter Unterhalt grundsätzlich unzulässig sei - erkennbar nicht. Diese Überlegungen gelten nach Ansicht des erkennenden Senates aber auch für den umgekehrten Fall, in dem das Kind - auf Wunsch oder mit Zustimmung des Unterhaltspflichtigen - aus der gemeinsamen Wohnung auszieht und der Vater ihm eine andere unentgeltliche Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellt. Auch in diesem Fall ist dies als Naturalunterhaltsleistung zu werten und auf den Anspruch auf Geldunterhalt anzurechnen (vgl Schwimann in Schwimann2 Rz 112 zu § 140 mwN). Daraus folgt aber, daß der Unterhaltspflichtige das Recht hat, seiner Unterhaltspflicht auch auf diese Weise nachzukommen, sofern nicht besondere Umstände entgegenstehen. Dies ist der Fall, wenn das Kind minderjährig ist, weil es dann der Obsorge bedarf, wozu auch die Betreuung im Haushalt zumindest eines Elternteils gehört (s § 144 ABGB). Ist aber das Kind nicht minderjährig, so hat es - von Sonderfällen wie Pflegebedürftigkeit abgesehen - keinen Anspruch mehr auf Betreuung durch einen Elternteil und deshalb auch keinen Anspruch darauf, mit beiden Eltern oder mit einem Elternteil im gemeinsamen Haushalt zu leben.Nun ist zwar richtig, daß ein Naturalunterhalt im allgemeinen nur bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft geleistet werden kann, während bei Haushaltstrennung Geldunterhalt gebührt (EF 67.687, 55.966, 28.669 ua). In der Entscheidung EF 67.687 wurde aber darauf hingewiesen, daß sich der Anspruch des Kindes auf Naturalunterhalt nicht schon dadurch in einen solchen auf Geldunterhalt wandelt, daß der Unterhaltspflichtige aus der Wohnung auszieht. Bei der Leistung von Naturalunterhalt durch Zurverfügungstellung einer Wohnung bestehe das Hindernis einer effizienten Durchsetzung im Exekutionsverfahren - Grund für die Auffassung, daß gemischter Unterhalt grundsätzlich unzulässig sei - erkennbar nicht. Diese Überlegungen gelten nach Ansicht des erkennenden Senates aber auch für den umgekehrten Fall, in dem das Kind - auf Wunsch oder mit Zustimmung des Unterhaltspflichtigen - aus der gemeinsamen Wohnung auszieht und der Vater ihm eine andere unentgeltliche Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellt. Auch in diesem Fall ist dies als Naturalunterhaltsleistung zu werten und auf den Anspruch auf Geldunterhalt anzurechnen vergleiche Schwimann in Schwimann2 Rz 112 zu Paragraph 140, mwN). Daraus folgt aber, daß der Unterhaltspflichtige das Recht hat, seiner Unterhaltspflicht auch auf diese Weise nachzukommen, sofern nicht besondere Umstände entgegenstehen. Dies ist der Fall, wenn das Kind minderjährig ist, weil es dann der Obsorge bedarf, wozu auch die Betreuung im Haushalt zumindest eines Elternteils gehört (s Paragraph 144, ABGB). Ist aber das Kind nicht minderjährig, so hat es - von Sonderfällen wie Pflegebedürftigkeit abgesehen - keinen Anspruch mehr auf Betreuung durch einen Elternteil und deshalb auch keinen Anspruch darauf, mit beiden Eltern oder mit einem Elternteil im gemeinsamen Haushalt zu leben.

Kann aber der Unterhaltspflichtige seine Unterhaltspflicht teilweise auch dadurch erfüllen, daß er dem volljährigen Kind eine seinen eigenen Lebensverhältnissen angemessene (vgl § 140 Abs 1 ABGB) unentgeltliche Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellt und geschieht dies - wobei im Falle der Weigerung des Kindes das ernstliche Anbieten genügt -, so erlischt das aus dem Unterhaltsanspruch abgeleitete Recht auf Benützung der Wohnung, über die der Unterhaltspflichtige verfügungsberechtigt ist, und das Kind ist in einem solchen Fall aufgrund einer Klage - auch ohne entsprechende Einwendung des Beklagten (vgl Fasching, ZPR2 Rz 1127) - Zug um Zug gegen Zur-Verfügung-Stellung der anderen Wohnmöglichkeit zur Räumung der bisher gemeinsam mit dem Unterhaltspflichtigen benützten Wohnung zu verurteilen.Kann aber der Unterhaltspflichtige seine Unterhaltspflicht teilweise auch dadurch erfüllen, daß er dem volljährigen Kind eine seinen eigenen Lebensverhältnissen angemessene vergleiche Paragraph 140, Absatz eins, ABGB) unentgeltliche Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellt und geschieht dies - wobei im Falle der Weigerung des Kindes das ernstliche Anbieten genügt -, so erlischt das aus dem Unterhaltsanspruch abgeleitete Recht auf Benützung der Wohnung, über die der Unterhaltspflichtige verfügungsberechtigt ist, und das Kind ist in einem solchen Fall aufgrund einer Klage - auch ohne entsprechende Einwendung des Beklagten vergleiche Fasching, ZPR2 Rz 1127) - Zug um Zug gegen Zur-Verfügung-Stellung der anderen Wohnmöglichkeit zur Räumung der bisher gemeinsam mit dem Unterhaltspflichtigen benützten Wohnung zu verurteilen.

In dem zu entscheidenden Fall hängt der Erfolg der Klage daher davon ab, ob die vom Kläger angebotenen Wohnmöglichkeiten seinen Lebensverhältnissen angemessen sind und zur Befriedigung der Wohnbedürfnisse des Beklagten ausreichen, und ob in diesen Fällen für den Beklagten die Möglichkeit besteht, die Wohnungen bis zum Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit unentgeltlich zu benützen. Zu all dem wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren Feststellungen zu treffen haben, sofern der Beklagte nicht erklärt, von der ihm ebenfalls angebotenen Erhöhung des Geldunterhalts Gebrauch zu machen. Auch in diesem Fall wäre sein familienrechtlicher Anspruch auf Benützung der Wohnung des Klägers erloschen.

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten beruht auf den § 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Verfahrenskosten beruht auf den Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.