Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Stefanie F*****, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie - Rechtsfürsorge Bezirk 11, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Juni 2000, GZ 44 R 272/00a-113, womit infolge Rekurses der Minderjährigen der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 26. April 2000, GZ 3 P 52/98m-107, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die im Übrigen bestätigt werden, werden insoweit aufgehoben, als für die Zeit ab dem 1. 1. 1998 die der Minderjährigen gewährten Unterhaltsvorschüsse zur Gänze eingestellt wurden.

Insoweit wird dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der am 7. 11. 1987 geborenen Stefanie wurde am 28. 7. 1987 einvernehmlich geschieden. Nach dem pflegschaftsgerichtlich genehmigten Scheidungsvergleich steht die Obsorge für zwei weitere Kinder der Mutter allein, die Obsorge für die mj Stefanie dagegen dem Vater allein zu, wobei ihre Pflege weiterhin bei dessen Schwägerin bleiben sollte. Die Mutter verpflichtete sich, zu deren Handen monatlich ab 1. 8. 1987 jeweils S 1.500 an Unterhalt zu bezahlen.

Mit Beschluss vom 25. 3. 1991 (S 149 in Bd I) wurden der mj Stefanie Unterhaltsvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG auf die Unterhaltspflicht der Mutter in der Höhe des Exekutionstitels von S 1.500 monatlich gewährt. Die Weitergewährung bis 28. 2. 1997 erfolgte mittels Beschlusses vom 2. 8. 1994 (S 237 in Bd I). In derselben Höhe wurden die Unterhaltsvorschüsse mit Beschluss vom 1. 4. 1997 (ON 14 in Bd I) und zuletzt mit Beschluss vom 13. 3. 2000 (ON 95 in Bd II) weitergewährt.Mit Beschluss vom 25. 3. 1991 (S 149 in Bd römisch eins) wurden der mj Stefanie Unterhaltsvorschüsse nach Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG auf die Unterhaltspflicht der Mutter in der Höhe des Exekutionstitels von S 1.500 monatlich gewährt. Die Weitergewährung bis 28. 2. 1997 erfolgte mittels Beschlusses vom 2. 8. 1994 (S 237 in Bd römisch eins). In derselben Höhe wurden die Unterhaltsvorschüsse mit Beschluss vom 1. 4. 1997 (ON 14 in Bd römisch eins) und zuletzt mit Beschluss vom 13. 3. 2000 (ON 95 in Bd römisch zwei) weitergewährt.

Ein Antrag der Mutter vom 22. 4. 1991 (S 159 in Bd I), sie ihrer Unterhaltspflicht gegenüber der mj Stefanie zu entheben, blieb nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung mit Beschluss des Rekursgerichtes vom 24. 7. 1992 (S 195 in Bd I) offenbar unerledigt.Ein Antrag der Mutter vom 22. 4. 1991 (S 159 in Bd römisch eins), sie ihrer Unterhaltspflicht gegenüber der mj Stefanie zu entheben, blieb nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung mit Beschluss des Rekursgerichtes vom 24. 7. 1992 (S 195 in Bd römisch eins) offenbar unerledigt.

Am 25. 1. 1999 teilte das Amt für Jugend und Familie des Magistrates der Stadt Wien als Unterhaltssachwalter dem Erstgericht mit, dass die Kindesmutter nach ihrer telefonischen Mitteilung noch für vier weitere Kinder, die am 1. 2. 1993, 30. 6. 1994, 12. 9. 1997 [richtig jedoch: 1996] und 29. 9. 1998 geboren wurden, sorgepflichtig sei. In der Folge wurden Kopien der Geburtsurkunden dieser Kinder vorgelegt.

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Beschluss des Erstgerichtes stellte dieses die der mj Stefanie gewährten Unterhaltsvorschüsse rückwirkend für die Zeit vom 1. 1. 1993 bis zum 31. 12. 1995 zur Gänze ein und setzte sie vom 1. 1. 1996 bis zum 31. 12. 1996 auf S 100 monatlich und vom 1. 1. 1997 bis zum 31. 12. 1997 auf S 300 monatlich herab; ab dem 1. 1. 1998 stellte es sie wiederum gänzlich ein.

Zur Begründung verwies das Erstgericht einerseits auf den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes vom 29. 2. 2000, andererseits stellte es folgende Einkommen des nunmehrigen Ehegatten der Mutter ab 1. 1. 1993 fest:

Für 1993 monatlich S 15.672; für 1994 monatlich S 17.842; für 1995 monatlich S 18.789; für 1996 monatlich S 19.536; für 1997 monatlich S

24.463 (incl. freiwilliger Abfertigung von rund S 65.000); für 1998 monatlich S 11.290; für 1999 monatlich S 9.627 und für 2000 monatlich S 11.937 (jeweils unter Abzug der Familienzuschläge für die weiteren gesetzlichen Sorgepflichten).

Unter Bedachtnahme auf die Richtlinien für die Ermittlung des Taschengeldanspruches der Mutter gegen ihren Ehemann mit rund 5 % des festgestellten Einkommens stünden der Mutter Taschengeldbeträge zwischen S 480 und S 1.220 monatlich zu. Diese könnten unter Berücksichtigung des Einzelfalls teilweise zur Erfüllung von Unterhaltspflichten herangezogen werden. Es sei durchaus üblich und entspreche den ortsüblichen Gegebenheiten, dass bereits unmündige Minderjährige - gemeint insbesondere ab dem 15. Lebensjahr - bei Einkommensverhältnissen wie den vorliegenden Taschengeldbeträge von rund S 200 wöchentlich bekämen. Dies sollte auch für die gegenüber ihrem Ehemann unterhaltsberechtigte Mutter gelten, womit eine Inanspruchnahme erst ab einem monatlichen Betrag von rund S 800 in Betracht komme.

Diese Entscheidung bekämpfte die Minderjährige insoweit, als der Unterhaltsvorschuss weiter als auf S 780 für das Jahr 1993, S 890 für das Jahr 1994, S 940 für das Jahr 1995, S 980 für das Jahr 1996, S

1.220 für das Jahr 1997, als S 560 für das Jahr 1998, S 480 für das Jahr 1999 und ab dem 1. 1. 2000 auf weniger als S 600 jeweils im Monat herabgesetzt bzw zur Gänze eingestellt wurde.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht diesem Rekurs nicht Folge. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Dazu führte es im Wesentlichen aus, dass der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen habe, der fiktive Unterhaltsanspruch einer wiederverheirateten, nicht berufstätigen Kindesmutter gegen ihren nunmehrigen Ehemann könne mangels Durchsetzbarkeit infolge Naturalunterhaltsgewährung nicht als Unterhaltsbemessungsgrundlage gegenüber einem Kind aus einer früheren Ehe herangezogen werden. Jedoch inkludiere der Unterhaltsanspruch gegen den Ehemann auch einen angemessenen Taschengeldanspruch in der Höhe von 5 % des Nettoeinkommens des Ehemanns. Werde der eigene angemessene Unterhalt der Mutter durch die Unterhaltsleistungen des nunmehrigen Ehegatten gedeckt, so könne das Taschengeld nach den Umständen des Einzelfalles teilweise oder sogar zur Gänze zur Erfüllung von Unterhaltspflichten abgeschöpft werden (EFSlg 80.230 = EvBl 1997/10 = JBl 1997, 35). Ebenso müsse berücksichtigt werden, dass wohl auch der Taschengeldanspruch einer Ehegattin ebenso wie ihr Unterhaltsanspruch insgesamt nicht nur von der Einkommenshöhe, sondern auch von der Zahl der weiteren Sorgepflichten ihres Ehemannes abhängig sei. Bei bloß geringem Einkommen und einer größeren Zahl weiterer Sorgepflichten könne wohl die Prozentkomponente von 5 % nicht voll ausgeschöpft werden.

Unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten habe die Mutter nach ständiger Rechtsprechung im Jahr 1993 einen Unterhaltsanspruch von 29 % des Nettoeinkommens ihres Ehegatten gehabt, welcher sich ab dem 1. 7. 1994 auf 25 %, ab dem 1. 10. 1997 [richtig wohl: 1996] auf 21 % und ab dem 1. 10. 1998 schließlich auf 17 % vermindert habe.

Nach diesen Prozentkomponenten und ausgehend von der festgestellten Einkommenshöhe des Ehegatten ergebe sich demnach ein fiktiver Unterhaltsanspruch wie folgt: für das Jahr 1993 rund S 4.450 monatlich, vom 1. 1. 1994 bis 30. 6. 1994 rund S 5.200 monatlich, vom 1. 7. 1994 bis zum 31. 12. 1994 rund S 4.500 monatlich, für 1995 rund S 4.700 monatlich, für 1996 rund S 4.900 monatlich, vom 1. 1. 1997 bis zum 30. 9. 1997 rund S 6.100 monatlich, vom 1. 10. 1997 bis zum 31. 12. 1997 rund S 5.100 monatlich, vom 1. 1. 1998 bis zum 30. 9. 1998 rund S 2.400 monatlich, vom 1. 10. 1998 bis zum 31. 12. 1998 rund S 1.900 monatlich, für 1999 rund S 1.600 monatlich und im Jahr 2000 rund S 2.000 monatlich.

Der fiktive Unterhaltsanspruch der Mutter liege somit jeweils unter dem unpfändbaren Freibetrag bei einer Exekution wegen Unterhaltsansprüchen gemäß § 291b Abs 3 EO, weshalb keinesfalls von einer angemessenen Deckung des eigenen Unterhalts gesprochen werden könne. Selbst bei Berücksichtigung einer Herabsetzung des unpfändbaren Freibetrags gebührten der Minderjährigen jedenfalls keine höheren als die vom Erstgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge bzw Unterhaltsvorschüsse.Der fiktive Unterhaltsanspruch der Mutter liege somit jeweils unter dem unpfändbaren Freibetrag bei einer Exekution wegen Unterhaltsansprüchen gemäß Paragraph 291 b, Absatz 3, EO, weshalb keinesfalls von einer angemessenen Deckung des eigenen Unterhalts gesprochen werden könne. Selbst bei Berücksichtigung einer Herabsetzung des unpfändbaren Freibetrags gebührten der Minderjährigen jedenfalls keine höheren als die vom Erstgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge bzw Unterhaltsvorschüsse.

Für den Zeitraum vom 1. 1. 1997 bis zum 30. 9. 1997 ergebe sich ein fiktiver Unterhaltsanspruch der Mutter gegen ihren Ehegatten von rund S 6.100 monatlich. Für diesen Zeitraum habe das Erstgericht die Unterhaltsvorschüsse auf S 300 monatlich herabgesetzt, was bereits eine Herabsetzung der Belastbarkeitsgrenze auf S 5.800 monatlich erfordere. Eine darüber hinausgehende Abschöpfung des Taschengeldes in Höhe des Unterhaltsanspruchs sei mangels Deckung des eigenen angemessenen Unterhalts der Mutter nicht zumutbar.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil durch oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht geklärt sei, nach welchen Kriterien die Deckung des angemessenen Unterhalts der Mutter zu prüfen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Minderjährigen mit einem der Anfechtungserklärung ihres Rekurses entsprechenden Abänderungsantrag.

Darin wird ausgeführt, dass bei keinem Mitglied der Familie der Mutter der Minderjährigen der Unterhalt angemessen gedeckt sei, wenn man das Unterhaltsexistenzminimum als Kriterium heranziehe.

Wie schon in den vorhergehenden Rekursen an die zweite Instanz ausgeführt, könne es der Rekurswerberin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie nicht im Haushalt der Mutter lebe und so zumindest in den Genuss der Unterhaltsleistung der Mutter in Form von häuslicher Betreuung komme. Darauf sei das Rekursgericht nicht eingegangen. Es würde dem Gleichbehandlungsgrundsatz mehrerer Kinder widersprechen, wenn der Unterhaltspflichtige einem Kind die volle Unterhaltsleistung in Form von häuslicher Betreuung zukommen lasse und gegenüber einem anderen Kind angemessene Geldunterhaltsleistungen unter Berufung auf sein geringes Einkommen verweigere.

Wie der Rekursentscheidung vom 29. 2. 2000 zu entnehmen sei, sei der Ehemann der Mutter seit dem 12. 9. 1997 arbeitslos und könne daher die im Haushalt lebenden Kinder - zumindest im überwiegenden Zeitraum - betreuen. Es hätte der Mutter daher möglich sein müssen, einer Tätigkeit als Hilfsarbeiterin (eventuell geringfügig beschäftigt) nachzugehen und mit ihrem Einkommen die finanzielle Lage zu verbessern und Geldunterhalt zu leisten.

Der Revisionsrekurs ist im Sinne eines vom Abänderungsantrag umfassten Aufhebungsantrags teilweise berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass das Rekursgericht (offenbar auf Grund der Mitteilung des Unterhaltssachwalters - ON 67 in Bd I) davon ausgegangen ist, dass das Kind Kevin der unterhaltspflichtigen Mutter erst am 12. 9. 1997 zur Welt gekommen sei, während sich aus der vorgelegten Kopie seiner Geburtsurkunde ergibt, dass es am 12. 9. 1996 geboren ist. Demnach würde sich entsprechend den Berechnungen des Rekursgerichtes für das ganze Jahr 1997 ein Unterhaltsbetrag von nur S 5.100 ergeben und nicht für die ersten neun Monate ein solcher von S 6.100.Vorauszuschicken ist, dass das Rekursgericht (offenbar auf Grund der Mitteilung des Unterhaltssachwalters - ON 67 in Bd römisch eins) davon ausgegangen ist, dass das Kind Kevin der unterhaltspflichtigen Mutter erst am 12. 9. 1997 zur Welt gekommen sei, während sich aus der vorgelegten Kopie seiner Geburtsurkunde ergibt, dass es am 12. 9. 1996 geboren ist. Demnach würde sich entsprechend den Berechnungen des Rekursgerichtes für das ganze Jahr 1997 ein Unterhaltsbetrag von nur S 5.100 ergeben und nicht für die ersten neun Monate ein solcher von S 6.100.

Da jedoch die Entscheidungen der Vorinstanzen lediglich von der Minderjährigen angefochten wurden und sich dieser offenkundige Irrtum zu ihren Gunsten auswirkt, ist darauf nicht weiter Bedacht zu nehmen.

An sich zu Recht beruft sich die Minderjährige auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach Unterhaltsansprüche von Kindern aus zwei oder mehreren Ehen einander grundsätzlich gleichrangig sind; weiters der zum Geldunterhalt verpflichtete Elternteil, der seiner Unterhaltsverpflichtung den Kindern aus der zweiten Ehe durch deren vollständige Betreuung im Haushalt nachkommt, seine Lebensverhältnisse derart gestalten muss, dass er sowohl seiner Geldalimentationsverpflichtung gegenüber den Kindern aus erster Ehe wie auch seiner Betreuungspflicht angemessen nachkommen kann; schließlich, dass es in der Tat dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderliefe, ließe dieser den Kindern aus der zweiten Ehe die volle Unterhaltsleistung in Form der häuslichen Betreuung zuteil werden, während er den Kindern aus der Vorehe den Geldunterhalt unter

Berufung auf seine Einkommenslosigkeit verwehre (1 Ob 595/91 = EFSlg

65.242 und 65.248; ÖA 1992, 52 U 25 = RZ 1992/24, 69; EFSlg 67.899, 68.017, 67.735 = JBl 1993, 243; NZ 1994, 132 ua Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0047370; zuletzt ÖA 1999, 39 U 264). Wie in der erstzitierten Entscheidung ausgeführt wurde, ist, wenn dem Elternteil angesichts der Größe des von ihm versorgten Haushalts sowie der Anzahl und des Alters der von ihm in diesem Haushalt betreuten Kinder eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, bei deren Nichtausübung von jenem fiktiven Einkommen auszugehen, dass dieser Elternteil vermöge seiner Berufsausbildung und der Arbeitsmarktverhältnisse zu erzielen imstande wäre. In der Entscheidung ÖA 1997, 93 hat der Oberste Gerichtshof die Ansicht als zweifelhaft bezeichnet, dass eine Mutter, welche ein Kind im Alter von unter drei Jahren betreue, keinesfalls auf eine (Teilzeit-)Beschäftigung angespannt werden dürfe. Es seien durchaus Fälle vorstellbar, in denen es eher vertretbar erscheine, von der Mutter oder dem den Haushalt führenden Vater zu verlangen, dass sie (er) ein auch noch nicht dreijähriges Kind in einer Tagesheimstätte oder einer ähnlichen Einrichtung unterbringe, um arbeiten zu gehen, als dass die auf Geldunterhalt angewiesenen Kinder aus einer früheren Ehe in Not geraten. Im konkreten Fall wurde diese Verpflichtung aber verneint, weil der geldunterhaltsberechtigte Minderjährige selbst monatlich fast S 7.000 bezog, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, die Mutter eines noch nicht dreijährigen Kindes zu zwingen, eine Berufstätigkeit auszuüben, damit der Minderjährige noch einen zusätzlichen Geldunterhalt erhalte.

Im vorliegenden Fall braucht die Frage einer Anspannung der Mutter (ebensowenig wie die von den Vorinstanzen bereits zutreffend verneinte weitere Heranziehung eines Taschengeldanspruchs) für die Zeit vor dem 12. 9. 1997 keiner weiteren Überprüfung.

Berücksichtigt man die Familiensituation der Mutter in ihrer nunmehrigen Ehe (Erwerbstätigkeit des Vaters, Betreuung von Kindern im Alter von zu dieser Zeit 4 1/2, mehr als drei und ca einem Jahr, dann kann auch, ohne dass nähere Feststellungen zur Einkommenslage der Minderjährigen (im Hinblick auf die Unterhaltspflicht ihres sie nicht betreuenden Vaters) getroffen wurden, auch nicht im Sinne einer strengen Anwendung der Anspannungstheorie gesagt werden, dass die Mutter bereits zu diesem Zeitpunkt, als die Arbeitslosigkeit des Ehemannes begann, die sich als sehr lang dauernd herausstellte, eine Teilzeitbeschäftigung hätte annehmen müssen. Solches könnte erst ab einem Zeitpunkt verlangt werden, in dem sich eine längere Dauer dieser Arbeitslosigkeit abgezeichnet hätte. Es war demnach der Mutter zumindest bis Jahresende 1997 nicht zumutbar, im Hinblick auf ihre Sorgepflichten für drei kleine Kinder eine derartige Beschäftigung zu suchen.

Bis zu diesem Zeitpunkt war daher dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Für die Zeit danach reichen jedoch die Feststellungen der Vorinstanzen nicht aus, um die Voraussetzungen für eine Anspannung der Mutter beurteilen zu können. Es wird hiefür nötig sein, Tatsachenfeststellungen über die Arbeitsmarktsituation am Wohnort der Mutter und deren näherer Umgebung, aber auch über die Einkommenssituation der unterhaltsberechtigten Tochter zu treffen. Weiters wird dabei in Betracht zu ziehen sein, dass die Mutter am 29. 9. 1998 ein weiteres Kind zur Welt brachte, weshalb auch in die Überlegungen mit einzubeziehen sein wird, ob die Mutter in der Lage gewesen wäre, trotz dieser Schwangerschaft einen Arbeitsplatz zu finden. Jedenfalls bis zum Ablauf des ersten Lebensjahrs dieses zuletzt geborenen Kindes wird der Mutter eine Berufstätigkeit außer Haus nicht zumutbar sein.

Im Übrigen wird nochmals darauf hingewiesen, dass über den Unterhaltsherabsetzungsantrag der Mutter (S 159 in Bd I) eine Entscheidung bisher offenbar noch aussteht.Im Übrigen wird nochmals darauf hingewiesen, dass über den Unterhaltsherabsetzungsantrag der Mutter (S 159 in Bd römisch eins) eine Entscheidung bisher offenbar noch aussteht.