Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingrid W*****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Richard W***** , vertreten durch Dr. Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, 2) D***** GmbH, ***** , vertreten durch Dr. Franz J. Salzer Rechtsanwalt KEG in Wien, und 3) N***** AG, *****, vertreten durch Krömer und Nusterer, Rechtsanwälte Partnerschaft in St. Pölten, wegen § 37 EO und Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. April 2004, GZ 45 R 718/03a-131, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Döbling vom 28. Mai 2003, GZ 2 C 75/03v-124, teilweise aufgehoben, teilweise bestätigt sowie der Rekurs der zweitbeklagten Partei teilweise zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingrid W*****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Richard W***** , vertreten durch Dr. Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, 2) D***** GmbH, ***** , vertreten durch Dr. Franz J. Salzer Rechtsanwalt KEG in Wien, und 3) N***** AG, *****, vertreten durch Krömer und Nusterer, Rechtsanwälte Partnerschaft in St. Pölten, wegen Paragraph 37, EO und Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. April 2004, GZ 45 R 718/03a-131, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Döbling vom 28. Mai 2003, GZ 2 C 75/03v-124, teilweise aufgehoben, teilweise bestätigt sowie der Rekurs der zweitbeklagten Partei teilweise zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin hat zur Verhinderung der Zwangsversteigerung bzw. Übernahme ihrer Liegenschaft nach § 200 Z 1 EO (aF) die beklagten Parteien zunächst nach § 37 EO und auf Unterlassung in Anspruch genommen und später ihr Begehren "modifiziert" (Schriftsatz ON 54). Die beklagten Parteien erstatteten zahlreiche Prozesseinreden, darunter auch die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Das Erstgericht führte am 27. August 1996 eine abgesonderte Tagsatzung zur Verhandlung über die Prozesseinreden durch und wies die Klage mit Beschluss vom 9. Dezember 1996 ON 10 wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Das Rekursgericht hat diesen Beschluss über Rekurs der Klägerin aufgehoben und dem Erstgericht die Verfahrensfortsetzung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen (Beschluss vom 4. Juni 1997 ON 21). Nunmehr verhandelte das Erstgericht nicht mehr abgesondert über die Prozesseinreden, sondern in der Hauptsache und damit verbunden auch über die (verbliebenen) Prozesseinreden der beklagten Parteien. Die Klägerin änderte mit als "Klagemodifizierung" bezeichnetem Schriftsatz vom 8. Juni 1998 ihr Begehren dahin ab, dass sich der Erstbeklagte die inzwischen an die zweitbeklagte Partei übertragene Liegenschaft verschaffe und letztere darin einwillige sowie die drittbeklagte Partei es unterlasse, sich aus dem Übernahmspreis zu befriedigen.Die Klägerin hat zur Verhinderung der Zwangsversteigerung bzw. Übernahme ihrer Liegenschaft nach Paragraph 200, Ziffer eins, EO (aF) die beklagten Parteien zunächst nach Paragraph 37, EO und auf Unterlassung in Anspruch genommen und später ihr Begehren "modifiziert" (Schriftsatz ON 54). Die beklagten Parteien erstatteten zahlreiche Prozesseinreden, darunter auch die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Das Erstgericht führte am 27. August 1996 eine abgesonderte Tagsatzung zur Verhandlung über die Prozesseinreden durch und wies die Klage mit Beschluss vom 9. Dezember 1996 ON 10 wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Das Rekursgericht hat diesen Beschluss über Rekurs der Klägerin aufgehoben und dem Erstgericht die Verfahrensfortsetzung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen (Beschluss vom 4. Juni 1997 ON 21). Nunmehr verhandelte das Erstgericht nicht mehr abgesondert über die Prozesseinreden, sondern in der Hauptsache und damit verbunden auch über die (verbliebenen) Prozesseinreden der beklagten Parteien. Die Klägerin änderte mit als "Klagemodifizierung" bezeichnetem Schriftsatz vom 8. Juni 1998 ihr Begehren dahin ab, dass sich der Erstbeklagte die inzwischen an die zweitbeklagte Partei übertragene Liegenschaft verschaffe und letztere darin einwillige sowie die drittbeklagte Partei es unterlasse, sich aus dem Übernahmspreis zu befriedigen.

Das Erstgericht wies einerseits sämtliche Prozesseinreden zurück und andererseits den Antrag der beklagten Parteien, "die mit Schriftsatz ON 54 erfolgte Klagemodifizierung als unzulässige Klageänderung zu qualifizieren und die geänderte Klage ohne Beweisverfahren abzuweisen", ab.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluss, soweit die von der zweitbeklagten Partei erhobene Prozesseinrede der fehlenden Passivlegitimation zurückgewiesen wurde, auf; es wies weiters den Rekurs gegen die Zurückweisung der Prozesseinreden der zweitbeklagten Partei betreffend die örtliche Zuständigkeit mangels abgesonderter Anfechtbarkeit von nach Verhandlung in Verbindung mit der Hauptsache ergangenen, die Unzuständigkeit verneinenden Entscheidungen zurück und bestätigte die Zulassung der Klageänderung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil des Beschlusses gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls und im Übrigen der Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Der sowohl gegen die Rekurszurückweisung als auch gegen die Bestätigung der Zulassung der Klageänderung gerichtete Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei ist nicht zulässig.Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluss, soweit die von der zweitbeklagten Partei erhobene Prozesseinrede der fehlenden Passivlegitimation zurückgewiesen wurde, auf; es wies weiters den Rekurs gegen die Zurückweisung der Prozesseinreden der zweitbeklagten Partei betreffend die örtliche Zuständigkeit mangels abgesonderter Anfechtbarkeit von nach Verhandlung in Verbindung mit der Hauptsache ergangenen, die Unzuständigkeit verneinenden Entscheidungen zurück und bestätigte die Zulassung der Klageänderung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil des Beschlusses gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls und im Übrigen der Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei. Der sowohl gegen die Rekurszurückweisung als auch gegen die Bestätigung der Zulassung der Klageänderung gerichtete Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei ist nicht zulässig.

a) Entgegen den Ausführungen der zweitbeklagten Partei fand nach der Aufhebung des erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses keine abgesonderte Verhandlung über die (verbleibenden) Prozesseinreden der beklagten Parteien mehr statt; das Erstgericht verhandelte vielmehr auch in der Sache selbst. Es entspricht der stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass in einem solchen Fall ein dennoch (gesetzwidrig) ausgefertigter Beschluss über die (Zurück- oder Abweisung der) Prozesseinreden nicht nach § 261 Abs 1 ZPO abgesondert anfechtbar ist (3 Ob 79/03v mwN; RIS-Justiz RS0037005).a) Entgegen den Ausführungen der zweitbeklagten Partei fand nach der Aufhebung des erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses keine abgesonderte Verhandlung über die (verbleibenden) Prozesseinreden der beklagten Parteien mehr statt; das Erstgericht verhandelte vielmehr auch in der Sache selbst. Es entspricht der stRsp des Obersten Gerichtshofs, dass in einem solchen Fall ein dennoch (gesetzwidrig) ausgefertigter Beschluss über die (Zurück- oder Abweisung der) Prozesseinreden nicht nach Paragraph 261, Absatz eins, ZPO abgesondert anfechtbar ist (3 Ob 79/03v mwN; RIS-Justiz RS0037005).

Der Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei ist daher - soweit er sich gegen die Zurückweisung ihres Rekurses gegen die Zurückweisung ihrer Unzuständigkeitseinreden richtet - mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO gemäß § 526 Abs 2 erster Satz ZPO zurückzuweisen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei ist daher - soweit er sich gegen die Zurückweisung ihres Rekurses gegen die Zurückweisung ihrer Unzuständigkeitseinreden richtet - mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO gemäß Paragraph 526, Absatz 2, erster Satz ZPO zurückzuweisen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

b) Hat das Rekursgericht den angefochtenen erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt - was im hier hinsichtlich der Zulassung der Klageänderung entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin unbeschadet der durch das Rekursgericht vorgenommenen Formulierungsänderung ("Maßgabebestätigung" die den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht änderte; 3 Ob 31/72 = RZ 1972, 185 uva; zuletzt 3 Ob 238/03a; RIS-Justiz RS0074300) der Fall ist -, ist jeglicher Revisionsrekurs bereits nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig, wenn der Ausnahmefall dieser Gesetzesstelle (nämlich Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen) nicht vorliegt (7 Ob 205/99v uva; RIS-Justiz RS0112314). Vom Vorliegen dieses Ausnahmefalls kann hier keine Rede sein (8 Ob 4/93 uva; RIS-Justiz RS0039426 [T 1]); wird dies doch selbst für den Fall der Nichtzulassung der Klageänderung in stRsp festgehalten (6 Ob 649/90 uva; RIS-Justiz RS0039426). Die vom Rekursgericht bestätigte Zulassung der Klageänderung mit Schriftsatz ON 54 entzieht sich daher von vorn herein einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof, worauf das die zweite Instanz zutreffend hingewiesen hat.b) Hat das Rekursgericht den angefochtenen erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt - was im hier hinsichtlich der Zulassung der Klageänderung entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin unbeschadet der durch das Rekursgericht vorgenommenen Formulierungsänderung ("Maßgabebestätigung" die den Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht änderte; 3 Ob 31/72 = RZ 1972, 185 uva; zuletzt 3 Ob 238/03a; RIS-Justiz RS0074300) der Fall ist -, ist jeglicher Revisionsrekurs bereits nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig, wenn der Ausnahmefall dieser Gesetzesstelle (nämlich Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen) nicht vorliegt (7 Ob 205/99v uva; RIS-Justiz RS0112314). Vom Vorliegen dieses Ausnahmefalls kann hier keine Rede sein (8 Ob 4/93 uva; RIS-Justiz RS0039426 [T 1]); wird dies doch selbst für den Fall der Nichtzulassung der Klageänderung in stRsp festgehalten (6 Ob 649/90 uva; RIS-Justiz RS0039426). Die vom Rekursgericht bestätigte Zulassung der Klageänderung mit Schriftsatz ON 54 entzieht sich daher von vorn herein einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof, worauf das die zweite Instanz zutreffend hingewiesen hat.

Der Revisionsrekurs ist daher auch in Ansehung der Bestätigung der Zulassung der Klageänderung zurückzuweisen.