Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Thomas L*****, geboren am 3. Dezember 1986, und Elisabeth L*****, geboren am 9. Dezember 1991, beide vertreten durch die Mutter Renate L*****, diese vertreten durch Dr. Arno Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, infolge Revisionsrekurses des Vaters Günther L*****, vertreten durch Aichinger . Bucher & Partner, Rechtsanwälte in Villach, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 26. August 1998, GZ 3 R 265/98z-29, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluß des Bezirksgerichtse Spittal an der Drau vom 16. Juli 1998, GZ 2 P 2810/95k-25, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im angefochtenen Umfang (Erhöhung der monatlichen Unterhaltsbeträge für den mj. Thomas vom 1. 1. 1998 bis zum 31. 3. 1998 auf mehr als S 4618 und ab 1. 4. 1998 auf mehr als S 3.464; Erhöhung der Unterhaltsbeträge für die mj. Elisabeth vom 1. 1. 1998 bis zum 31. 3. 1998 auf mehr als S 3.889 und ab 1. 4. 1998 auf mehr als S 2.917) aufgehoben.

Die Pflegschaftssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Begründung:

Die Ehe der Kindeseltern wurde mit Beschluß vom 23. 3. 1995 geschieden. Aufgrund des pflegschaftsgerichtlich genehmigten Scheidungsfolgenvergleiches steht seither die Obsorge für die Kinder ausschließlich der Mutter zu. Der Vater verpflichtete sich zu monatlichen Unterhaltsleistungen von je S 2.000.

Aufgrund dieses Vergleiches übertrug der Vater die ihm zur Gänze gehörende Liegenschaft EZ 306 KG S***** an die Mutter. Im Gegenzug verpflichtete sich diese zur Leistung einer Ausgleichszahlung in Höhe von S 667.256,25 in monatlichen Raten von jeweils S 4.000 sowie in drei zusätzlichen jährlichen Raten von je S 50.000. Weiters verpflichtete sie sich aus dem Titel der Aufteilung der ehelichen Einrichtungsgegenstände bzw des Hausrates zu einer Ausgleichszahlung von S 150.000 in drei Jahresraten von je S 50.000 ab 1. 10. 1995 bis spätestens 1. 10. 1997.

Der Vater bewohnt seit Oktober 1995 eine Genossenschaftswohnung. Er mußte dafür an die Siedlungsgesellschaft einen Gesamtbetrag von S

74.714 bezahlen. Den Vormietern löste er Wohnungseinrichtung um den Betrag von S 100.000 ab. Sämtliche elektrischen Geräte und die übrigen notwendigen Einrichtungsgegenstände mußten vom Antragsteller neu angeschafft werden. Zur Finanzierung dieser Anschaffungen nahm er einen Kredit von S 300.000 in Anspruch und verpflichtete sich, S 100.000 bis 1. 10. 1996 sowie je S 50.000 bis 1. 10. eines jeden Jahres, erstmals am 1. 10. 1997, zurückzuzahlen. Die Abstattung erfolgt mit den jährlichen zusätzlichen Raten auf die Ausgleichszahlungen seiner geschiedenen Gattin. Der Zinsendienst für diesen Kredit ist in monatlichen Raten von S 1.327 zu leisten.

Aus dem Titel der Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 1997 erhielt der Vater im März des Jahres 1998 eine Steuerrückvergütung in Höhe von S 12.876.

Der Vater ist bei der Post- und Telekom Austria AG als Autobuslenker beschäftigt. Vom 1. 1. bis 30. 6. 1998 bezog er inklusive der gesetzlichen Sonderzahlungen für ein halbes Jahr und einschließlich sämtlicher Zulagen ein Gesamteinkommen von S 130.761,20, somit im Monatsdurchschnitt S 21.793,53. Darin ist ein Abzug für den Gewerkschaftsbeitrag nicht berücksichtigt. Nach den ergänzenden Feststellungen betrug das Durchschnittseinkommen von Jänner bis März 1998 S 26.977 (ohne Abzug des Gewerkschaftsbeitrages und inklusive S 1.073 aliquoter Steuerrückvergütung). Ab 1. 4. 1998 betrug das Durchschnittseinkommen S 20.903 (inklusive aliquoter Sonderzahlung und Lohnsteuerrückvergütung sowie monatlich S 2.673 als anrechenbarer Teil der Ausgleichszahlung).

Aufgrund eines am 28. 3. 1998 erlittenen Unfalls befindet sich der Vater seither im Krankenstand. Er ist voraussichtlich bis 31. 8. 1998 krankgeschrieben. Er bezog im April deutlich niedrigere, seit Mai überhaupt keine Zulagen mehr.

Die Kinder werden nach wie vor von ihrer Mutter betreut. Zur Zeit der Antragstellung besuchte Thomas die erste Klasse eines Gymnasiums, seine Schwester einen Kindergarten.

Die Minderjährigen beantragten zuletzt die Erhöhung der Unterhaltsbeträge auf S 5.500 für Thomas und S 4.000 für Elisabeth ab 1. 1. 1998. Seit der Unterhaltsvereinbarung im Scheidungsfolgenvergleich hätten sich die Verhältnisse grundlegend geändert. Der Vater verdiene im monatlichen Durchschnitt als Postbeamter zumindest S 23.000.

Der Vater beantragte die Abweisung des Erhöhungsantrages und wandte ein, daß er tatsächlich ohne die Zulagen lediglich auf ein Monatsdurchschnittsnettoeinkommen von S 16.000 komme. Die Ausgleichszahlungen seiner geschiedenen Gattin seien nicht zu berücksichtigen, da er bei der Ehescheidung die gesamte Ehewohnung an die Mutter und die Kinder übergeben habe. Infolge seines Unfalles erhalte er keinerlei Zulagen mehr. Außerdem sei zu erwarten, daß ab September 1998 sein Einkommen auch im Falle einer Gesundung sinken werde. Im übrigen habe er für seine Wohnung monatliche Mietkosten von S 3.870 zu bezahlen. Auf seinen PKW sei er zur Erreichung seines Dienstortes unbedingt angewiesen.

Das Erstgericht gab dem Erhöhungsantrag für die mj. Elisabeth zur Gänze, für den mj. Thomas im Ausmaß von S 4.850 statt und wies dessen Mehrbegehren von S 650 monatlich ab. Ausgehend von den eingangs dargestellten Feststellungen legte es dar, daß nach der Prozentsatzjudikatur der mj. Thomas Anspruch auf 19 %, die mj. Elisabeth dagegen auf 16 % der Bemessungsgrundlage habe. Ausgleichszahlungen seien in der Regel mit Rücksicht darauf, daß diese in den allermeisten Fällen zur Beschaffung einer Ersatzwohnung, deren Einrichtung und ganz allgemein auch zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen verwendet werden müsse, nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Insoweit sie aber nicht für diese Zwecke verwendet werden, seien sie wie ein anderes vom Unterhaltspflichtigen bezogenes Einkommen zu behandeln und in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Im vorliegenden Fall seien die jährlichen Raten von S 50.000, die die Mutter an ihren geschiedenen Gatten zahle, nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, da der Vater nachgewiesen habe, daß er diese Zahlungen ausschließlich zur Abdeckung eines Kredites, der zur Beschaffung und Einrichtung einer Ersatzwohnung aufgenommen worden sei, verwende. Von den monatlichen Zahlungen von S 4.000 werde aber lediglich ein Betrag von S 1.327 zur Zinsenzahlung verwendet. Es sei daher sachgerecht, den verbleibenden Betrag in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Bei einem Durchschnittsnettoeinkommen von S 21.800 für das erste Halbjahr 1998 zuzüglich der anteilsmäßigen Lohnsteuerrückvergütung von S 1.073 und des Betrages von S 2.673 (anrechenbare Ausgleichszahlung) ergebe sich eine Bemessungsgrundlage von gerundet S 25.540. Die monatlichen Belastungen des Vaters durch die Miet-, Strom- und Betriebskosten für seine Wohnung sowie die sonstigen Kosten könnten als Kosten des täglichen Lebens nicht von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug gebracht werden.

Dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs des Vaters gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluß teilweise dahin Folge, daß es (unter Bestätigung der Entscheidung für die Zeit vom 1. 1. bis zum 31. 3. 1998) für die Zeit ab 1. 4. 1998 die Unterhaltsbeträge lediglich auf S 4.000 für den mj. Thomas und auf S 3.300 für die mj. Elisabeth erhöhte und das jeweilige Mehrbegehren abwies.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG zulässig sei.Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zulässig sei.

Gestützt auf die E RZ 1996/11 = EFSlg 77.248 f bestätigte es die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Ausgleichszahlungen in dem vom Erstgericht genannten Umfang in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen seien.

Bisher habe der Vater aber an Aufwendungen für seine nunmehrige Wohnung nur Kosten im Ausmaß von rund S 255.000 konkret behauptet und insbesonders bescheinigt. Unter Berücksichtigung der Zinsenzahlungen seien diese Kosten bis März 1998 durch die bisherigen Ausgleichszahlungen der Mutter (3 x S 150.000 + 37 x S 4.000) gedeckt. Da die laufenden Wohnungskosten die Bemessungsgrundlage nicht verkürzten, sei ab 1. 4. 1998 der Betrag von S 2.673 monatlich (Ausgleichsrate minus monatlicher Zinsenbetrag für Darlehen) in diese einzubeziehen. Abzüglich des Gewerkschaftsbeitrages ergebe sich somit für Jänner bis März 1998 ein monatliches Durchschnittseinkommen von S

26.977 und ab April 1998 ein solches von S 20.903. Unter Heranziehung der vom Erstgericht richtig herangezogenen Prozentsätze von 19 % bzw 16 % ergebe dies für den erstgenannten Zeitraum eine volle Deckung der vom Erstgericht erhöhten Unterhaltsbeträge. Ab 1. 4. 1998 beliefen sich die gerundeten Unterhaltsbeträge auf S 4.000 für den mj. Thomas und von S 3.300 für die mj. Elisabeth.

Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ergebe sich daraus, daß eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob auch Hauptmietzinse für eine Mietwohnung oder - wie im vorliegenden Fall - Entgelte für eine Genossenschaftswohnung die Einbeziehung der Ausgleichszahlung nach § 94 EheG in die Unterhaltsbemessungsgrundlage hinderten bzw entsprechend verkürzten. Bei Annahme einer gewissen Parallelität der Verwendung der Ausgleichszahlung für Hauptmietzins bzw Entgelt nach dem WGG zur Anschaffung neuen Wohnungseigentums wäre die vom Rekursgericht herangezogene Bemessungsgrundlage zu kürzen.Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ergebe sich daraus, daß eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob auch Hauptmietzinse für eine Mietwohnung oder - wie im vorliegenden Fall - Entgelte für eine Genossenschaftswohnung die Einbeziehung der Ausgleichszahlung nach Paragraph 94, EheG in die Unterhaltsbemessungsgrundlage hinderten bzw entsprechend verkürzten. Bei Annahme einer gewissen Parallelität der Verwendung der Ausgleichszahlung für Hauptmietzins bzw Entgelt nach dem WGG zur Anschaffung neuen Wohnungseigentums wäre die vom Rekursgericht herangezogene Bemessungsgrundlage zu kürzen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er in erster Linie die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin begehrt, daß die Unterhaltszahlungen für seine mj.

Kinder lediglich wie folgt erhöht würden: Vom 1. 1. 1998 bis 31. 3. 1998 auf S 4.618 für Thomas und S 3.889 für Elisabeth; ab 1. 4. 1998 aber auf S 3.464 für Thomas und auf S 2.917 für Elisabeth. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Zur Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses schloß sich der Revisionsrekurswerber den Ausführungen des Rekursgerichtes an. Im einzelnen wird unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht, daß in der bisherigen Rechtsprechung die hier gegebene Konstellation folgender Rechtsansichten noch nicht in rechtlicher gefestigter Weise gewürdigt worden sei: Einerseits sei nach herrschender Rechtsprechung Mietzins für eine Mietwohnung nicht von der Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsberechnung abzugsfähig; andererseits seien Ausgleichszahlungen nach § 94 EheG in der Regel nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.Zur Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses schloß sich der Revisionsrekurswerber den Ausführungen des Rekursgerichtes an. Im einzelnen wird unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht, daß in der bisherigen Rechtsprechung die hier gegebene Konstellation folgender Rechtsansichten noch nicht in rechtlicher gefestigter Weise gewürdigt worden sei: Einerseits sei nach herrschender Rechtsprechung Mietzins für eine Mietwohnung nicht von der Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsberechnung abzugsfähig; andererseits seien Ausgleichszahlungen nach Paragraph 94, EheG in der Regel nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Richtigerweise hätten die Ausgleichszahlungen von monatlich S 4.000 zur Gänze unberücksichtigt zu bleiben. Diese dienten ja nicht nur dazu, daß neuer Wohnraum in Form von Eigentum oder einer eigentumsähnlichen Position begründet werde, sondern auch durch Anmietung oder durch Leasing eines Wohnraumes. Dadurch würden die Zwecke des § 94 EheG nicht vereitelt.Richtigerweise hätten die Ausgleichszahlungen von monatlich S 4.000 zur Gänze unberücksichtigt zu bleiben. Diese dienten ja nicht nur dazu, daß neuer Wohnraum in Form von Eigentum oder einer eigentumsähnlichen Position begründet werde, sondern auch durch Anmietung oder durch Leasing eines Wohnraumes. Dadurch würden die Zwecke des Paragraph 94, EheG nicht vereitelt.

Im einzelnen sei es Vereinbarungssache, ob eine Ausgleichszahlung als Äquivalent für den an den Ehegatten übertragenen Vermögenswert in Raten, in wenigen Teilbeträgen oder in einem Betrag bezahlt werde. Dies dürfe auf die hier zu lösende Frage keinen Einfluß haben.

Sollte die Rechtfertigung der Vorjudikatur darin liegen, daß die Schaffung von Ersatzwohnraum im Wege der Eigentumserlangung deshalb unterhaltsrechtlich bevorzugt sei, da der Vermögensstamm nicht zuletzt auch für die Unterhaltsberechtigten erhöht werde, so sei dies nur teilweise zutreffend, weil in jedem Fall offenbleibe, ob ein so geschaffenes Vermögen tatsächlich den Unterhaltsberechtigten zugute kommen werde.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Zulässigkeit ergibt sich daraus, daß das Rekursgericht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, was jedenfalls im Sinne der Rechtssicherheit (§ 14 Abs 1 AußStrG) wahrzunehmen ist.Die Zulässigkeit ergibt sich daraus, daß das Rekursgericht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, was jedenfalls im Sinne der Rechtssicherheit (Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG) wahrzunehmen ist.

Zutreffend sind zunächst die Vorinstanzen von der Rechtsprechung ausgegangen, wonach die Ausgaben des Unterhaltsverpflichteten für Mietzins ebenso wie andere Wohnungskosten (neben den im Revisionsrekurs zitierten Instanzentscheidungen zuletzt EFSlg 77.542 = ÖA 1995, 156/U 133; allgemein RIS-Justiz RS0047508) nicht aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage auszuscheiden sind. Diese einheitliche Rechtsprechung wird auch im Revisionsrekurs nicht bekämpft. Völlig richtig hat das Rekursgericht auch dargelegt, daß nach der E RZ 1996/11 = EFSlg 77.248, die sich auf 1 Ob 595/91 = EFSlg 65.306 beruft, eine Ausgleichszahlung nach § 94 Abs 1 EheG für die Überlassung der Ehewohnung regelmäßig nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist, weil sie in den allermeisten Fällen zur Beschaffung einer Ersatzwohnung, deren Einrichtung und ganz allgemein auch zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen verwendet werden muß. Derselbe Rechtssatz wurde auch schon in EFSlg 71.082 bestätigt (allerdings dort, unter Berufung auf EFSlg 63.306 statt richtig 65.306). Wie aber vom OGH bereits zu EFSlg 71.082 klargestellt wurde, gilt dieser Grundsatz dann nicht, wenn ein aus einer solchen Ausgleichszahlung stammendes Vermögen zwar gespart, aber nicht zu Zwecken der Anschaffung von Wohnraum oder sonstiger langlebiger im Aufteilungsverfahren aufgegebener Gegenstände verwendet wird, weil etwa der Unterhaltspflichtige anderweitig für die Wohnungsmöglichkeit vorsorgen konnte; vielmehr ist der Vermögensstamm bei gegebener Zumutbarkeit und Unfähigkeit, die erforderlichen Unterhaltsleistungen aus dem laufenden Einkommen zu bestreiten, heranzuziehen. Die Zinsen sind jedenfalls dem die Bemessungsgrundlage bildenden Gesamteinkommen zuzuschlagen. Verwendet der Unterhaltspflichtige auch das Vermögen selbst, um damit einen höheren Lebensstandard zu finanzieren, ohne die dargestellten Zwecke der Ausgleichszahlung zu verwirklichen, ist in diesem Umfang auch der Vermögensstamm in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Aber auch in RZ 1996/11 = EFSlg 76.838 wurde entschieden, daß die Ausgleichszahlung als Vermögen des Unterhaltspflichtigen anzusehen sei, das jedenfalls dann in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei, wenn und so weit der Unterhaltspflichtige die Substanz seines Vermögens angreife, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken (6 Ob 525/91; s auch Purtscheller/Salzmann [Unterhaltsbemessung Rz 26]). Weiters wird in dieser Entscheidung verdeutlicht, daß eine Ausgleichszahlung, die für den laufenden Unterhalt verwendet wird, wie auch anderes vom Unterhaltspflichtigen verwertetes Vermögen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist (insoweit auch veröffentlicht in EFSlg 77.249). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte die geldunterhaltspflichtige Kindesmutter eine Ausgleichszahlung von S 400.000 zu erhalten, die sie sich in Raten von monatlich S 4.000 zahlen ließ. Demgemäß trug der Oberste Gerichtshof dem Erstgericht die Klärung der Frage auf, ob die Kindesmutter die ihr monatlich bezahlten S 4.000 für ihren Lebensunterhalt verbraucht oder aber spart, um (zB) eine Wohnung anschaffen zu können. In diesen Entscheidungen kommt die stRsp zum Ausdruck, daß der Unterhaltspflichtige auch seinen Vermögensstamm zur Deckung des Unterhaltes des Kindes heranzuziehen hat, wenn er diesen aus dem laufenden Einkommen nicht decken kann und ihm dies zumutbar ist (Nachweise bei Schwimann in Schwimann, ABGB**2 I Rz 51 zu § 140).Zutreffend sind zunächst die Vorinstanzen von der Rechtsprechung ausgegangen, wonach die Ausgaben des Unterhaltsverpflichteten für Mietzins ebenso wie andere Wohnungskosten (neben den im Revisionsrekurs zitierten Instanzentscheidungen zuletzt EFSlg 77.542 = ÖA 1995, 156/U 133; allgemein RIS-Justiz RS0047508) nicht aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage auszuscheiden sind. Diese einheitliche Rechtsprechung wird auch im Revisionsrekurs nicht bekämpft. Völlig richtig hat das Rekursgericht auch dargelegt, daß nach der E RZ 1996/11 = EFSlg 77.248, die sich auf 1 Ob 595/91 = EFSlg 65.306 beruft, eine Ausgleichszahlung nach Paragraph 94, Absatz eins, EheG für die Überlassung der Ehewohnung regelmäßig nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist, weil sie in den allermeisten Fällen zur Beschaffung einer Ersatzwohnung, deren Einrichtung und ganz allgemein auch zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen verwendet werden muß. Derselbe Rechtssatz wurde auch schon in EFSlg 71.082 bestätigt (allerdings dort, unter Berufung auf EFSlg 63.306 statt richtig 65.306). Wie aber vom OGH bereits zu EFSlg 71.082 klargestellt wurde, gilt dieser Grundsatz dann nicht, wenn ein aus einer solchen Ausgleichszahlung stammendes Vermögen zwar gespart, aber nicht zu Zwecken der Anschaffung von Wohnraum oder sonstiger langlebiger im Aufteilungsverfahren aufgegebener Gegenstände verwendet wird, weil etwa der Unterhaltspflichtige anderweitig für die Wohnungsmöglichkeit vorsorgen konnte; vielmehr ist der Vermögensstamm bei gegebener Zumutbarkeit und Unfähigkeit, die erforderlichen Unterhaltsleistungen aus dem laufenden Einkommen zu bestreiten, heranzuziehen. Die Zinsen sind jedenfalls dem die Bemessungsgrundlage bildenden Gesamteinkommen zuzuschlagen. Verwendet der Unterhaltspflichtige auch das Vermögen selbst, um damit einen höheren Lebensstandard zu finanzieren, ohne die dargestellten Zwecke der Ausgleichszahlung zu verwirklichen, ist in diesem Umfang auch der Vermögensstamm in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Aber auch in RZ 1996/11 = EFSlg 76.838 wurde entschieden, daß die Ausgleichszahlung als Vermögen des Unterhaltspflichtigen anzusehen sei, das jedenfalls dann in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei, wenn und so weit der Unterhaltspflichtige die Substanz seines Vermögens angreife, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken (6 Ob 525/91; s auch Purtscheller/Salzmann [Unterhaltsbemessung Rz 26]). Weiters wird in dieser Entscheidung verdeutlicht, daß eine Ausgleichszahlung, die für den laufenden Unterhalt verwendet wird, wie auch anderes vom Unterhaltspflichtigen verwertetes Vermögen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist (insoweit auch veröffentlicht in EFSlg 77.249). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte die geldunterhaltspflichtige Kindesmutter eine Ausgleichszahlung von S 400.000 zu erhalten, die sie sich in Raten von monatlich S 4.000 zahlen ließ. Demgemäß trug der Oberste Gerichtshof dem Erstgericht die Klärung der Frage auf, ob die Kindesmutter die ihr monatlich bezahlten S 4.000 für ihren Lebensunterhalt verbraucht oder aber spart, um (zB) eine Wohnung anschaffen zu können. In diesen Entscheidungen kommt die stRsp zum Ausdruck, daß der Unterhaltspflichtige auch seinen Vermögensstamm zur Deckung des Unterhaltes des Kindes heranzuziehen hat, wenn er diesen aus dem laufenden Einkommen nicht decken kann und ihm dies zumutbar ist (Nachweise bei Schwimann in Schwimann, ABGB**2 römisch eins Rz 51 zu Paragraph 140,).

Im vorliegenden Fall ist dem Revisionsrekurswerber darin zuzustimmen, daß entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes die Ratenzahlungen der Kindesmutter (die tatsächlich nach den Feststellungen nicht in Form von tatsächlichen Leistungen erfolgten, sondern durch Verrechnung mit den Unterhaltszahlungen des Vaters) nicht als laufende Einkünfte angesehen werden können, sondern ebenso wie im Fall RZ 1996/11 als eine Form der Auszahlung aus dem Vermögensstamm (der noch offenen Ausgleichszahlungsverpflichtung der Mutter). Damit konnten sie aber ebensowenig wie die größeren Raten a S 50.000 als laufende Einkünfte des Vaters ohne weiteres zur Unterhaltsbemessung herangezogen werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Heranziehung des Vermögens für die Unterhaltsbemessung dann zumutbar, wenn es nicht für gerechtfertigte Zwecke (hier etwa die Wohnungsbeschaffung) verwendet wird, sondern insbesondere zur Pflege eines eigenen gehobenen oder gar luxuriösen Lebensstil (Nachweise bei Schwimann aaO). Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung des Vaters, daß die Verwendung (wenn auch im vorliegenden Fall nur rechnerisch) von Ausgleichszahlungsraten für Mietaufwand dem Aufwand für die Beschaffung einer Eigentumswohnung oder eines eigenen Hauses gleichgehalten werden könnte. Aus der zitierten Judikatur geht ja keineswegs hervor, daß derartige Zahlungen auch der Deckung des laufenden Wohnaufwandes dienen sollten.

Nicht gefolgt werden kann der Berechnung des Rekursgerichtes insoweit, als dieses die Gesamtsumme der bisher bezahlten bzw angerechneten Teilzahlungen der Mutter aufgrund des Scheidungsfolgenvergleiches den konkret behaupteten Aufwendungen des Vaters für die Wohnungsbeschaffung gegenüberstellte. Dabei übersieht es einerseits, daß der Aufwand vom Vater ja in Form eines Kredites vorerst gedeckt wurde und die Raten a S 50.000 zur Rückzahlung desselben dienen. Darüber hinaus hieße es, die prozessualen Sorgfaltspflichten überspannen, vom Vater zu verlangen, jedwede Aufwendung im Zusammenhang mit der Beschaffung einer Wohnung und der notwendigen Einrichtung aufschlüsseln und auch noch bescheinigen zu können. Vielmehr ist mit dem Erstgericht von einem Betrag von S 300.000 (in Höhe des aufgenommenen Darlehens) auszugehen. Demnach ist es irreführend, die zusätzlichen monatlichen Beträge von S 4.000 den Wohnungsbeschaffungskosten gegenüberzustellen. Nach den Feststellungen wurden diese ja gerade nicht (und zwar mangels tatsächlicher Zahlung auch nicht rechnerisch) dafür aufgewendet.

Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, daß der Zinsaufwand für das Darlehen, mit dessen Hilfe sich der Vater eine neue Wohnung beschafft hat, mit den Zwecken der Ausgleichszahlung kongruent ist, sodaß nur noch zu prüfen bleibt, wie der Differenzbetrag auf S 4.000 von S 2.673 zu behandeln ist.

Für eine abschließende Beurteilung reichen aber die getroffenen Feststellungen nicht aus. Hätte der Vater den einer monatlichen Ausgleichszahlung in dieser Höhe entsprechenden Betrag jeweils angespart, müßte im Sinne der erforderlichen Interessenabwägung (vgl zuletzt EvBl 1997/103 = EFSlg 79.891) gesagt werden, daß es sich dabei um die Bildung jedenfalls noch angemessener Rücklagen zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen des Vaters im Sinne der E RZ 1996/11 und EFSlg 65.306 handeln würde. Es könnten dann nur, wie dargelegt, die abreifenden Zinsen der Bemessungsgrundlage zugeschlagen werden. Hätte der Vater, der ein bereits überdurchschnittliches Einkommen bezog, aber einen entsprechenden Betrag zur Erhöhung seines Lebensstandards verwendet, wäre es ihm durchaus zumutbar, die ehelichen Kinder im Ausmaß der ihnen zustehenden Unterhaltsprozentsätze daran angemessen teilhaben zu lassen.Für eine abschließende Beurteilung reichen aber die getroffenen Feststellungen nicht aus. Hätte der Vater den einer monatlichen Ausgleichszahlung in dieser Höhe entsprechenden Betrag jeweils angespart, müßte im Sinne der erforderlichen Interessenabwägung vergleiche zuletzt EvBl 1997/103 = EFSlg 79.891) gesagt werden, daß es sich dabei um die Bildung jedenfalls noch angemessener Rücklagen zur Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen des Vaters im Sinne der E RZ 1996/11 und EFSlg 65.306 handeln würde. Es könnten dann nur, wie dargelegt, die abreifenden Zinsen der Bemessungsgrundlage zugeschlagen werden. Hätte der Vater, der ein bereits überdurchschnittliches Einkommen bezog, aber einen entsprechenden Betrag zur Erhöhung seines Lebensstandards verwendet, wäre es ihm durchaus zumutbar, die ehelichen Kinder im Ausmaß der ihnen zustehenden Unterhaltsprozentsätze daran angemessen teilhaben zu lassen.

Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Erstgericht dem Vater Gelegenheit zu geben haben, entsprechende Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten. Gegebenenfalls wird er die Form der Veranlagung dieses Vermögens und die damit erzielten Zinserträge anzugeben und zu belegen haben.