Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Längle, Fußenegger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Bregenz, wider die beklagte Partei J***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Andreas Köb, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit der Exekution (§ 37 EO), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 27. November 2006, GZ 4 R 239/06m-16, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 24. Juli 2006, GZ 4 C 15/05z-9, zurückgewiesen wurde, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Längle, Fußenegger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Bregenz, wider die beklagte Partei J***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Andreas Köb, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit der Exekution (Paragraph 37, EO), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 27. November 2006, GZ 4 R 239/06m-16, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 24. Juli 2006, GZ 4 C 15/05z-9, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die Exszindierungsbeklagte führte als bestandgebende betreibende Partei gegen eine näher genannte verpflichtete Partei Exekution durch zwangsweise Räumung eines Geschäftslokals in einem Einkaufszentrum. Dem folgten beim Erstgericht die zwei Exekutionsverfahren AZ 12 E 3192/06x (im Folgenden nur Parallelexekutionsverfahren) und AZ 17 E 1968/05g. Im Parallelexekutionsverfahren erfolgte entsprechend dem Bericht des Gerichtsvollziehers am 27. Juli 2006 die (freiwillige) Räumung des Geschäftslokals durch die verpflichtete Partei (dort 1. verpflichtete Partei) und die nunmehrige Exszindierungsklägerin (dort 2. verpflichtete Partei). Nach dem Bericht des Gerichtsvollziehers über den Vollzug der Räumung war der Rechtsfreund der nun klagenden Partei bei der Räumung anwesend.

Die klagende Partei begehrte, die beim Erstgericht von der beklagten Partei als betreibende Partei geführte Räumungsexekution gegen die verpflichtete Partei für unzulässig zu erklären (§ 37 EO). Ihr stünden Bestandrechte zu. Der Vormieterin sei ein Weitergaberecht eingeräumt worden, das diese zugunsten der klagenden Partei als Rechtsnachfolgerin ausgeübt habe. Im vorliegenden Verfahren wurde aufgrund dieser Klage die Räumungsexekution aufgeschoben. Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei wiederhole das von ihr bereits im Titelverfahren erstattete Vorbringen. In diesem Verfahren sei rechtskräftig und auch für das vorliegende Verfahren bindend entschieden worden, dass eine Weitergabe des Bestandrechts an die klagende Partei ohne Zustimmung der beklagten Partei unwirksam sei. Die klagende Partei sei dem Titelverfahren auf Seiten der beklagten Partei als Nebenintervenientin beigetreten; als solche könne sie nicht in Anspruch nehmen, Dritte iSd § 37 EO zu sein. Das Erstgericht wies mit Urteil vom 24. Juli 2006 das Klagebegehren aus näher genannten Erwägungen ab und stellte über Antrag der betreibenden und hier beklagten Partei die Anlassexekution zur zwangsweisen Räumung des Geschäftslokals mit Beschluss vom 24. November 2006, GZ 17 E 1968/05g-25, gemäß § 39 Abs 1 Z 6 EO ein. Das Berufungsgericht wies mit Beschluss vom 27. November 2006 die am 28. August 2006 zur Post gegebene Berufung der klagenden Partei mangels Beschwer zurück. Es stehe fest, dass das Erstgericht die Anlassexekution zur zwangsweisen Räumung des Geschäftslokals mit Beschluss vom 24. November 2006 gemäß § 39 Abs 1 Z 6 EO eingestellt habe. Die Beschwer der klagenden Partei sei weggefallen. Anders als bei der Oppositionsklage, die auch das materiellrechtliche Erlöschen des Titelanspruchs verfolge, ziele die Exszindierungsklage nur auf die Beseitigung einer bestimmten Exekution. Die klagende Partei habe ihr Ziel aber nach Exekutionseinstellung bereits erreicht. Ein Kostenzuspruch nach § 50 Abs 2 ZPO komme nicht in Betracht, weil das Erstgericht das Klagebegehren aus näher dargestellten Erwägungen im Ergebnis zu Recht abgewiesen habe.Die klagende Partei begehrte, die beim Erstgericht von der beklagten Partei als betreibende Partei geführte Räumungsexekution gegen die verpflichtete Partei für unzulässig zu erklären (Paragraph 37, EO). Ihr stünden Bestandrechte zu. Der Vormieterin sei ein Weitergaberecht eingeräumt worden, das diese zugunsten der klagenden Partei als Rechtsnachfolgerin ausgeübt habe. Im vorliegenden Verfahren wurde aufgrund dieser Klage die Räumungsexekution aufgeschoben. Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei wiederhole das von ihr bereits im Titelverfahren erstattete Vorbringen. In diesem Verfahren sei rechtskräftig und auch für das vorliegende Verfahren bindend entschieden worden, dass eine Weitergabe des Bestandrechts an die klagende Partei ohne Zustimmung der beklagten Partei unwirksam sei. Die klagende Partei sei dem Titelverfahren auf Seiten der beklagten Partei als Nebenintervenientin beigetreten; als solche könne sie nicht in Anspruch nehmen, Dritte iSd Paragraph 37, EO zu sein. Das Erstgericht wies mit Urteil vom 24. Juli 2006 das Klagebegehren aus näher genannten Erwägungen ab und stellte über Antrag der betreibenden und hier beklagten Partei die Anlassexekution zur zwangsweisen Räumung des Geschäftslokals mit Beschluss vom 24. November 2006, GZ 17 E 1968/05g-25, gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 6, EO ein. Das Berufungsgericht wies mit Beschluss vom 27. November 2006 die am 28. August 2006 zur Post gegebene Berufung der klagenden Partei mangels Beschwer zurück. Es stehe fest, dass das Erstgericht die Anlassexekution zur zwangsweisen Räumung des Geschäftslokals mit Beschluss vom 24. November 2006 gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 6, EO eingestellt habe. Die Beschwer der klagenden Partei sei weggefallen. Anders als bei der Oppositionsklage, die auch das materiellrechtliche Erlöschen des Titelanspruchs verfolge, ziele die Exszindierungsklage nur auf die Beseitigung einer bestimmten Exekution. Die klagende Partei habe ihr Ziel aber nach Exekutionseinstellung bereits erreicht. Ein Kostenzuspruch nach Paragraph 50, Absatz 2, ZPO komme nicht in Betracht, weil das Erstgericht das Klagebegehren aus näher dargestellten Erwägungen im Ergebnis zu Recht abgewiesen habe.

Der Rekurs der klagenden Partei, mit dem sie die Abänderung des Zurückweisungsbeschlusses „im Sinne des Klagebegehrens", hilfsweise die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und die Zurückverweisung der Rechtssache an die Vorinstanzen anstrebt, ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist der Rekurs gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss des Berufungsgerichts zulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Ist ein berufungsgerichtlicher Beschluss gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO anfechtbar, so ist der Rekurs ungeachtet des Werts des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz und des Vorliegens erheblicher Rechtsfragen zulässig (Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 12 mwN; Kodek in Rechberger³ § 519 ZPO Rz 1, 6 mwN; „Vollrekurs").a) Gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ist der Rekurs gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluss des Berufungsgerichts zulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Ist ein berufungsgerichtlicher Beschluss gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO anfechtbar, so ist der Rekurs ungeachtet des Werts des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz und des Vorliegens erheblicher Rechtsfragen zulässig (Zechner in Fasching/Konecny² Paragraph 519, ZPO Rz 12 mwN; Kodek in Rechberger³ Paragraph 519, ZPO Rz 1, 6 mwN; „Vollrekurs").

b) Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs ist für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels das Vorliegen einer Beschwer des Rechtsmittelwerbers Voraussetzung (zuletzt etwa 8 ObA 90/06b; Kodek aaO § 461 ZPO Rz 9; Fasching in Fasching/Konecny² IV/1 Einl Rz 87 ff, je mwN). Fällt die Beschwer - wie hier - vor der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts weg, ist nicht mehr in der Sache zu entscheiden, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelgerichte ist, theoretisch-abstrakte Fragen zu lösen. Die Entscheidung über die Unzulässigkeit der Exekution nach § 37 EO hat nur die Beseitigung der Exekution zum Gegenstand, nicht aber das materielle Recht des Widerspruchsklägers (3 Ob 140/32 = SZ 14/95 u.a.; RIS-Justiz RS0001266; Jakusch in Angst, EO, § 37 Rz 47 mwN). Das Rechtsschutzinteresse endet daher mit der Einstellung oder Beendigung der Exekution. Die Räumungsexekution ist mit der Übergabe des zu räumenden Gegenstands an den betreibenden Gläubiger beendet (3 Ob 1068/94 mwN). Sieht man von der Bestimmung von Kosten oder von dem in § 349 Abs 2 EO geregelten Verkauf der verwahrten Gegenstände ab, so ist mit der Beendigung der Räumung auch die Tätigkeit des Exekutionsgerichts beendet (3 Ob 1068/94 u.a., zuletzt 3 Ob 255/05d; RIS-Justiz RS0002120; Jakusch aaO § 39 Rz 2; Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 349 Rz 41, je mwN). Ab der Räumung fehlte der hier klagenden Partei die Beschwer.b) Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs ist für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels das Vorliegen einer Beschwer des Rechtsmittelwerbers Voraussetzung (zuletzt etwa 8 ObA 90/06b; Kodek aaO Paragraph 461, ZPO Rz 9; Fasching in Fasching/Konecny² IV/1 Einl Rz 87 ff, je mwN). Fällt die Beschwer - wie hier - vor der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts weg, ist nicht mehr in der Sache zu entscheiden, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelgerichte ist, theoretisch-abstrakte Fragen zu lösen. Die Entscheidung über die Unzulässigkeit der Exekution nach Paragraph 37, EO hat nur die Beseitigung der Exekution zum Gegenstand, nicht aber das materielle Recht des Widerspruchsklägers (3 Ob 140/32 = SZ 14/95 u.a.; RIS-Justiz RS0001266; Jakusch in Angst, EO, Paragraph 37, Rz 47 mwN). Das Rechtsschutzinteresse endet daher mit der Einstellung oder Beendigung der Exekution. Die Räumungsexekution ist mit der Übergabe des zu räumenden Gegenstands an den betreibenden Gläubiger beendet (3 Ob 1068/94 mwN). Sieht man von der Bestimmung von Kosten oder von dem in Paragraph 349, Absatz 2, EO geregelten Verkauf der verwahrten Gegenstände ab, so ist mit der Beendigung der Räumung auch die Tätigkeit des Exekutionsgerichts beendet (3 Ob 1068/94 u.a., zuletzt 3 Ob 255/05d; RIS-Justiz RS0002120; Jakusch aaO Paragraph 39, Rz 2; Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 349, Rz 41, je mwN). Ab der Räumung fehlte der hier klagenden Partei die Beschwer.

Auf die vom Erstgericht erst zu einem späteren Zeitpunkt antragsgemäß verfügte Einstellung der Exekution kommt es hier nicht an, auch wenn die Räumung im Parallelexekutionsverfahren erfolgte, weil die klagende Partei ihr Rechtsschutzziel (Verhinderung der Räumung) auf keinen Fall mehr erreichen konnte. Es besteht nämlich keine gesetzliche Grundlage dafür, dass das Exekutionsgericht die vollzogene Räumung wieder rückgängig machen könnte (3 Ob 255/05d u. a.).

c) Es liegt hier sohin in zweiter Instanz kein Fall des § 50 Abs 2 ZPO idF der EO-Novelle 1991 vor, wonach der nachträgliche Wegfall des Rechtschutzinteresses bei einem Rechtsmittel bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu berücksichtigen wäre. Nachträglich bedeutet Wegfall der Beschwer zwischen Einbringung des Rechtsmittels und der Entscheidung darüber (6 Ob 2171/96z, 7 Ob 92/01g u.a., zuletzt 8 ObA 90/06b; RIS-Justiz RS0106007 und RS0036129; M. Bydlinski in Fasching2 § 50 ZPO Rz 17 mwN; Fucik in Rechberger2, § 50 ZPO Rz 2). Im vorliegenden Fall fiel bereits am 27. Juli 2006 mit dem Vollzug der Räumung der verpflichteten Partei (und der gleichzeitigen Räumung der nun klagenden Partei im Parallelexekutionsverfahren), gegen die sich die Exszindierungsklage richtete, das Rechtsschutzinteresse der Exszindierungsklägerin weg, wogegen sie zeitlich erst nachher, nämlich am 28. August 2006 die Berufung an die zweite Instanz erhob.c) Es liegt hier sohin in zweiter Instanz kein Fall des Paragraph 50, Absatz 2, ZPO in der Fassung der EO-Novelle 1991 vor, wonach der nachträgliche Wegfall des Rechtschutzinteresses bei einem Rechtsmittel bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu berücksichtigen wäre. Nachträglich bedeutet Wegfall der Beschwer zwischen Einbringung des Rechtsmittels und der Entscheidung darüber (6 Ob 2171/96z, 7 Ob 92/01g u.a., zuletzt 8 ObA 90/06b; RIS-Justiz RS0106007 und RS0036129; M. Bydlinski in Fasching2 Paragraph 50, ZPO Rz 17 mwN; Fucik in Rechberger2, Paragraph 50, ZPO Rz 2). Im vorliegenden Fall fiel bereits am 27. Juli 2006 mit dem Vollzug der Räumung der verpflichteten Partei (und der gleichzeitigen Räumung der nun klagenden Partei im Parallelexekutionsverfahren), gegen die sich die Exszindierungsklage richtete, das Rechtsschutzinteresse der Exszindierungsklägerin weg, wogegen sie zeitlich erst nachher, nämlich am 28. August 2006 die Berufung an die zweite Instanz erhob.

Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung fußt auf Paragraphen 40, 50, ZPO.