Der Zweitbeklagte führt gegen die Bejahung seiner Haftung nach § 10 Abs 4 GmbHG ins Treffen, daß die Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GmbHG gesetzmäßig gewesen sei, habe sie doch im Zeitpunkt ihrer Abgabe den Tatsachen entsprochen. Der Ersatzanspruch der klagenden Partei müsse daher schon mangels rechtswidrigen Verhaltens scheitern. Das ergebe sich eindeutig aus einem strafrechtlichen Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs (15 Os 120/88 = SSt 60/36 = RdW 1990, 13).Der Zweitbeklagte führt gegen die Bejahung seiner Haftung nach Paragraph 10, Absatz 4, GmbHG ins Treffen, daß die Erklärung gemäß Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG gesetzmäßig gewesen sei, habe sie doch im Zeitpunkt ihrer Abgabe den Tatsachen entsprochen. Der Ersatzanspruch der klagenden Partei müsse daher schon mangels rechtswidrigen Verhaltens scheitern. Das ergebe sich eindeutig aus einem strafrechtlichen Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs (15 Os 120/88 = SSt 60/36 = RdW 1990, 13).
Dieser Ansicht vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. In 15 Os 120/88 sprach der Oberste Gerichtshof aus, das Tatbild des § 122 Z 1 GmbHG werde nicht verwirklicht, selbst wenn eine Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GmbHG nur im Zeitpunkt ihres Einlangens beim Registergericht (jetzt Firmenbuchgericht) tatsachengemäß gewesen sei. Komme es nach diesem Zeitpunkt - wenn auch aufgrund einer zivilrechtlich nichtigen Vorausvereinbarung - zur Einlagenrückgewähr, sei darin kein tatbildliches Handeln zu erblicken, weil es - unabhängig von Vereinbarungen im Innenverhältnis - nur "auf die von außen her nicht eingeschränkte Verfügungsmacht des Geschäftsführers" ankomme.Dieser Ansicht vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. In 15 Os 120/88 sprach der Oberste Gerichtshof aus, das Tatbild des Paragraph 122, Ziffer eins, GmbHG werde nicht verwirklicht, selbst wenn eine Erklärung gemäß Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG nur im Zeitpunkt ihres Einlangens beim Registergericht (jetzt Firmenbuchgericht) tatsachengemäß gewesen sei. Komme es nach diesem Zeitpunkt - wenn auch aufgrund einer zivilrechtlich nichtigen Vorausvereinbarung - zur Einlagenrückgewähr, sei darin kein tatbildliches Handeln zu erblicken, weil es - unabhängig von Vereinbarungen im Innenverhältnis - nur "auf die von außen her nicht eingeschränkte Verfügungsmacht des Geschäftsführers" ankomme.
Die Erfüllung des bloß auf eine logische Sekunde (Einlangen beim Firmenbuchgericht) abgestellten Erfordernisses der inhaltlichen Richtigkeit einer Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GmbHG mag die Strafbarkeit nach § 122 Z 1 GmbHG ausschließen, nicht vermeidbar ist dagegen die zivilrechtliche Haftung der Geschäftsführer für jedes dem Schutzzweck des § 10 Abs 3 GmbHG widersprechende Verhalten, wäre es doch sonst ein leichtes, Gesellschaften ohne jeden für deren Gläubiger realistisch verfügbaren Haftungsfonds zu gründen. Diese Haftungsfrage wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in 4 Ob 546/91Die Erfüllung des bloß auf eine logische Sekunde (Einlangen beim Firmenbuchgericht) abgestellten Erfordernisses der inhaltlichen Richtigkeit einer Erklärung gemäß Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG mag die Strafbarkeit nach Paragraph 122, Ziffer eins, GmbHG ausschließen, nicht vermeidbar ist dagegen die zivilrechtliche Haftung der Geschäftsführer für jedes dem Schutzzweck des Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG widersprechende Verhalten, wäre es doch sonst ein leichtes, Gesellschaften ohne jeden für deren Gläubiger realistisch verfügbaren Haftungsfonds zu gründen. Diese Haftungsfrage wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in 4 Ob 546/91
(SZ 64/143 = EvBl 1992/43 = ÖBA 1992, 568 [Novotny] = WBl 1992, 128 =
RdW 1992, 77 = ecolex 1992, 240) erörtert. Danach dient § 10 Abs 3RdW 1992, 77 = ecolex 1992, 240) erörtert. Danach dient Paragraph 10, Absatz 3
GmbHG dem Zweck, "die zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehenden Stammeinlagen als Haftungsfonds der Gläubiger zu sichern", sodaß die künftigen Gesellschaftsgläubiger mit dem Zugriff auf das Eigenkapital der Gesellschaft rechnen können, "ohne dabei mit Forderungen von Gläubigern konkurrieren zu müssen, die durch Kreditieren des Stammkapitals selbst entstanden sind". Ob die Gesellschafter den bar zu leistenden Teil der Stammeinlagen durch Kredit finanzierten, sei zwar unerheblich, diese Beträge stünden der Gesellschaft jedoch bei einer reinen "Scheineinlage" oder auch dann nicht zur freien Verfügung, wenn "die Gesellschaft selbst" für diese Beträge hafte. Nichts anderes gelte für Beträge, die sich die Gesellschafter zwecks vorübergehender Einlage ausgeliehen und zu deren Rückzahlung an die Gläubiger sich die Geschäftsführer (im voraus) verpflichtet hätten. Die auf die Stammeinlagen bezahlten Beträge stünden den Geschäftsführern daher immer nur dann zur freien Verfügung, wenn sie "für die Gesellschaft ein reines Aktivum" seien.
Für den erkennenden Senat besteht kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung, der die Lehre zustimmt (Koppensteiner, GmbHG - Kommentar Rz 15 zu § 10 mwN; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht I2 Rz 1/599; offenbar auch Novotny, ÖBA 1992, 572), abzugehen. Deren Richtigkeit wird vom Zweitbeklagten auch gar nicht in Frage gestellt. Dieser beruft sich nur darauf, die Entscheidung 4 Ob 546/91 beziehe sich auf einen anderen Sachverhalt. Das trifft nur soweit zu, als dort die Frage der Haftung einer kreditierenden Sparkasse Entscheidungsgegenstand war. Bei dessen Erörterung war jedoch die Abgrenzung der Haftung eines Kreditgläubigers von jener der Geschäftsführer der Gesellschaft erforderlich. Soweit war daher deren Verant- wortlichkeit ebenso entscheidungswesentlich. Nach den hier maßgeblichen Tatsachenfeststellungen war die Vorausvereinbarung der Gründungsgesellschafter mit den Geschäfts- führern über die Tilgung deren Darlehensforderungen aus Mitteln der Gesellschaft durch Rückzahlung der als Stammeinlagen erliegenden Barbeträge zu erfüllen. Damit waren aber diese Beträge bei Abgabe der Erklärung gemäß § 10 Abs 3 GmbHG - nach der auch vom erkennenden Senat gebilligten ratio der Entscheidung 4 Ob 546/91 - kein "reines Aktivum" der Gesellschaft, worüber die Geschäftsführer frei verfügen hätten können.Für den erkennenden Senat besteht kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung, der die Lehre zustimmt (Koppensteiner, GmbHG - Kommentar Rz 15 zu Paragraph 10, mwN; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht I2 Rz 1/599; offenbar auch Novotny, ÖBA 1992, 572), abzugehen. Deren Richtigkeit wird vom Zweitbeklagten auch gar nicht in Frage gestellt. Dieser beruft sich nur darauf, die Entscheidung 4 Ob 546/91 beziehe sich auf einen anderen Sachverhalt. Das trifft nur soweit zu, als dort die Frage der Haftung einer kreditierenden Sparkasse Entscheidungsgegenstand war. Bei dessen Erörterung war jedoch die Abgrenzung der Haftung eines Kreditgläubigers von jener der Geschäftsführer der Gesellschaft erforderlich. Soweit war daher deren Verant- wortlichkeit ebenso entscheidungswesentlich. Nach den hier maßgeblichen Tatsachenfeststellungen war die Vorausvereinbarung der Gründungsgesellschafter mit den Geschäfts- führern über die Tilgung deren Darlehensforderungen aus Mitteln der Gesellschaft durch Rückzahlung der als Stammeinlagen erliegenden Barbeträge zu erfüllen. Damit waren aber diese Beträge bei Abgabe der Erklärung gemäß Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG - nach der auch vom erkennenden Senat gebilligten ratio der Entscheidung 4 Ob 546/91 - kein "reines Aktivum" der Gesellschaft, worüber die Geschäftsführer frei verfügen hätten können.
Soweit der Zweitbeklagte im übrigen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein Verschulden als Voraussetzung seiner Haftung nach § 10 Abs 4 GmbHG verneint, gelingt es ihm ebenso nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, sind doch Verschuldensfragen nach besonderen Tatumständen zu lösen, deren Bedeutung gewöhnlich über den konkreten Einzelfall - wie auch hier - nicht hinausreichen. In einem solchen Fall wäre die Revision nur zulässig, wenn dem Gericht zweiter Instanz bei Lösung der Verschuldensfrage eine - hier jedenfalls zu verneinende - extreme Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (RZ 1994/45; Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 3 zu § 502 mN aus der Rsp).Soweit der Zweitbeklagte im übrigen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein Verschulden als Voraussetzung seiner Haftung nach Paragraph 10, Absatz 4, GmbHG verneint, gelingt es ihm ebenso nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen, sind doch Verschuldensfragen nach besonderen Tatumständen zu lösen, deren Bedeutung gewöhnlich über den konkreten Einzelfall - wie auch hier - nicht hinausreichen. In einem solchen Fall wäre die Revision nur zulässig, wenn dem Gericht zweiter Instanz bei Lösung der Verschuldensfrage eine - hier jedenfalls zu verneinende - extreme Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (RZ 1994/45; Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 3 zu Paragraph 502, mN aus der Rsp).
Die außerordentliche Revision des Zweitbeklagten ist daher zurückzuweisen.