Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf M*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Dr. Hans Pucher und Mag. Volker Leitner, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die beklagte Partei Monika M*****, vertreten durch Dr. Martin Wandl und Dr. Wolfgang Krempl, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Einwendungen gegen den Anspruch nach § 35 EO (Streitwert 191.624 S = 13.926,22 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 29. November 2001, GZ 7 R 197/01b-8, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 19. Juli 2001, GZ 9 C 11/01a-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf M*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Dr. Hans Pucher und Mag. Volker Leitner, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die beklagte Partei Monika M*****, vertreten durch Dr. Martin Wandl und Dr. Wolfgang Krempl, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Einwendungen gegen den Anspruch nach Paragraph 35, EO (Streitwert 191.624 S = 13.926,22 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 29. November 2001, GZ 7 R 197/01b-8, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 19. Juli 2001, GZ 9 C 11/01a-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 14. 5. 2000 bewilligte das Erstgericht aufgrund eines Teil- und eines Endurteils der Beklagten zur Hereinbringung eines Unterhaltsrückstands von 56.830 S Gehalts- und Fahrnisexekution und zur Hereinbringung dieses Rückstands und laufenden Unterhalts von 11.400 S monatlich Gehaltsexekution. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Rekurs.

Weiters brachte er die gegenständliche Oppositionsklage ein, deren Begehren nach Klagseinschränkung auf den Ausspruch gerichtet ist, der Unterhaltsanspruch der Beklagten, zu dessen Hereinbringung die genannte Exekution bewilligt wurde, sei in Ansehung des betriebenen Unterhaltsrückstands von 15.224 S für Jänner bis April 2001 und des künftigen Unterhalts ab 1. 6. 2001 in einem Betrag von 4.900 S monatlich erloschen. Dieses Begehren begründete der Kläger im Wesentlichen damit, dass er aufgrund seines schlechten Gesundheitszustands den Umfang seiner Arbeitstätigkeit einschränken habe müssen und sich dadurch sein Einkommen vermindert habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Verlesen des Titel- und des Exekutionsakts ab. Außer der Darlegung der Exekutionstitel und der Umstände der Exekutionsbewilligung stellte das Erstgericht nur noch fest, dass der Rekurs der klagenden Partei aufgrund zweier Aufschiebungsanträge, die Äußerungen der Beklagten zur Folge gehabt hätten, dem Rekursgericht bisher noch nicht vorgelegt werden habe können. In rechtlicher Hinsicht vertrat der Erstrichter die Auffassung, für die Entscheidung über das Oppositionsbegehren sei die Rechtskraft der Exekutionsbewilligung vorausgesetzt. Für das von Holzhammer (Zwangsvollstreckungsrecht4 150) geforderte Abwarten des Endes des Bewilligungsverfahrens gebe es keine gesetzlichen Voraussetzungen. Da im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Oppositionsklage nicht vorlägen, sei die Klage abzuweisen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig. In seinen Entscheidungsgründen wies die zweite Instanz darauf hin, dass mit ihrem Beschluss als Rekursgericht vom 22. 11. 2001 (AZ 7 R 211/01m) dem Rekurs des Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung Folge gegeben und der Exekutionsantrag abgewiesen worden sei. In rechtlicher Hinsicht trat das Berufungsgericht der Begründung des angefochtenen Urteils bei. Die ordentliche Revision erklärte es für zulässig, weil oberstgerichtliche Rsp zur Frage der Notwendigkeit des Vorliegens einer rechtskräftigen Exekutionsbewilligung zur Entscheidung über ein Oppositionsbegehren fehle.

Die Revision des Klägers ist entgegen dem, den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.Die Revision des Klägers ist entgegen dem, den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Mit keinem Wort bekämpft der Revisionswerber die ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts, wonach schon vor dessen Entscheidung die der vorliegenden Oppositionsklage zugrunde liegende Exekutionsbewilligung beseitigt und der Exekutionsantrag abgewiesen wurde. Wie der erkennende Senat erhoben hat, ist diese Entscheidung des Rekursgerichts vom 22. 11. 2001 unangefochten geblieben und am 19. 12. 2001 vom Erstgericht die Rechtskraft der Entscheidung bestätigt worden. Nach stRsp (3 Ob 60/99s; 3 Ob 335/99g; 3 Ob 12/00m) müssen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 (ebenso wie jene des § 528 Abs 1) ZPO noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gegeben sein. Im vorliegenden Fall kann nun - bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts - allein das Fehlen höchstgerichtlicher Judikatur zu der Frage, ob die mangelnde Rechtskraft der Exekutionsbewilligung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz über die Oppositionsklage zur Klageabweisung führt, allenfalls noch, ob iS eines Teils der Lehre die Rechtskraft der Entscheidung über den Exekutionsantrag abgewartet werden muss, nicht als präjudiziell für die Entscheidung angesehen werden. Schließlich hat das Berufungsgericht die Klageabweisung mit dem wesentlichen Argument bekräftigt, es sei im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine rechtskräftige Exekutionsbewilligung (noch) nicht vorgelegen. Nach der vorliegenden (und auch bereits zum Zeitpunkt der Einbringung der Revision gegebenen) Sachlage ist aber die Frage, ob in dem Fall, dass eine Klage nach § 35 EO noch vor Rechtskraft der Exekutionsbewilligung eingebracht wird, vor der Entscheidung über die Klage die Rechtskraft der Entscheidung über den Exekutionsantrag abgewartet werden muss oder aber das Beweisverfahren ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Exekutionsbewilligung durchzuführen ist, nur noch von theoretischer Bedeutung. Im maßgebenden (3 Ob 60/99s; 3 Ob 254/99g; 3 Ob 12/00m) Zeitpunkt der Entscheidung über die außerordentliche Revision liegt ohne Zweifel kein Anspruch mehr vor, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt worden wäre. Dieser Fall kann auch bezogen auf das in der Klage angeführte Exekutionsverfahren nicht mehr eintreten. Dass nämlich die Oppositionsklage abzuweisen ist, wenn die Exekutionsbewilligung durch das Rekursgericht (rechtskräftig) beseitigt wird (sofern die Klage nicht auf Kosten eingeschränkt wurde), wurde bereits in der Entscheidung RZ 1974/19, entschieden. Dies entspricht auch der ausdrücklichen Auffassung von Jakusch (in Angst, EO § 35 Rz 68) und entspricht erkennbar auch den Ansichten von Heller/Berger/Stix (EO4 402) und Buchegger/Holzhammer (Zwangsvollstreckungsrecht4 150 unter Berufung auf die Vorgenannten). Nach Rechberger/Simotta (Exekutionsverfahren² Rz 351) wäre die Erhebung einer Oppositionsklage erst nach rechtskräftiger Exekutionsbewilligung, in einem Fall wie dem vorliegenden daher gar nicht, zulässig. Dagegen stellt Dullinger (in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 35 Rz 43) den Erfolg des Verpflichteten mit einem Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung einer Einstellung des Verfahrens gleich, das nach ihrer der herrschenden widersprechenden Ansicht nie zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Oppositionsklägers führen soll (aaO Rz 31). Auf diese abweichende Ansicht ist allerdings nicht näher einzugehen, weil der Revisionswerber, der sich sogar ausdrücklich auf die Meinung von Jakusch (aaO) beruft, die herrschende Ansicht in keiner Weise bekämpft.Mit keinem Wort bekämpft der Revisionswerber die ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts, wonach schon vor dessen Entscheidung die der vorliegenden Oppositionsklage zugrunde liegende Exekutionsbewilligung beseitigt und der Exekutionsantrag abgewiesen wurde. Wie der erkennende Senat erhoben hat, ist diese Entscheidung des Rekursgerichts vom 22. 11. 2001 unangefochten geblieben und am 19. 12. 2001 vom Erstgericht die Rechtskraft der Entscheidung bestätigt worden. Nach stRsp (3 Ob 60/99s; 3 Ob 335/99g; 3 Ob 12/00m) müssen die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, (ebenso wie jene des Paragraph 528, Absatz eins,) ZPO noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gegeben sein. Im vorliegenden Fall kann nun - bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts - allein das Fehlen höchstgerichtlicher Judikatur zu der Frage, ob die mangelnde Rechtskraft der Exekutionsbewilligung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz über die Oppositionsklage zur Klageabweisung führt, allenfalls noch, ob iS eines Teils der Lehre die Rechtskraft der Entscheidung über den Exekutionsantrag abgewartet werden muss, nicht als präjudiziell für die Entscheidung angesehen werden. Schließlich hat das Berufungsgericht die Klageabweisung mit dem wesentlichen Argument bekräftigt, es sei im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine rechtskräftige Exekutionsbewilligung (noch) nicht vorgelegen. Nach der vorliegenden (und auch bereits zum Zeitpunkt der Einbringung der Revision gegebenen) Sachlage ist aber die Frage, ob in dem Fall, dass eine Klage nach Paragraph 35, EO noch vor Rechtskraft der Exekutionsbewilligung eingebracht wird, vor der Entscheidung über die Klage die Rechtskraft der Entscheidung über den Exekutionsantrag abgewartet werden muss oder aber das Beweisverfahren ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Exekutionsbewilligung durchzuführen ist, nur noch von theoretischer Bedeutung. Im maßgebenden (3 Ob 60/99s; 3 Ob 254/99g; 3 Ob 12/00m) Zeitpunkt der Entscheidung über die außerordentliche Revision liegt ohne Zweifel kein Anspruch mehr vor, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt worden wäre. Dieser Fall kann auch bezogen auf das in der Klage angeführte Exekutionsverfahren nicht mehr eintreten. Dass nämlich die Oppositionsklage abzuweisen ist, wenn die Exekutionsbewilligung durch das Rekursgericht (rechtskräftig) beseitigt wird (sofern die Klage nicht auf Kosten eingeschränkt wurde), wurde bereits in der Entscheidung RZ 1974/19, entschieden. Dies entspricht auch der ausdrücklichen Auffassung von Jakusch (in Angst, EO Paragraph 35, Rz 68) und entspricht erkennbar auch den Ansichten von Heller/Berger/Stix (EO4 402) und Buchegger/Holzhammer (Zwangsvollstreckungsrecht4 150 unter Berufung auf die Vorgenannten). Nach Rechberger/Simotta (Exekutionsverfahren² Rz 351) wäre die Erhebung einer Oppositionsklage erst nach rechtskräftiger Exekutionsbewilligung, in einem Fall wie dem vorliegenden daher gar nicht, zulässig. Dagegen stellt Dullinger (in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 35, Rz 43) den Erfolg des Verpflichteten mit einem Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung einer Einstellung des Verfahrens gleich, das nach ihrer der herrschenden widersprechenden Ansicht nie zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Oppositionsklägers führen soll (aaO Rz 31). Auf diese abweichende Ansicht ist allerdings nicht näher einzugehen, weil der Revisionswerber, der sich sogar ausdrücklich auf die Meinung von Jakusch (aaO) beruft, die herrschende Ansicht in keiner Weise bekämpft.

Auch durch seine weiteren Ausführungen zeigt er das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen nicht auf. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass das Berufungsgericht von den Entscheidungen SZ 19/196, EvBl 1969/327 und EvBl 1973/251 abgewichen wäre. Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Fälle sind mit dem vorliegenden insofern nicht vergleichbar, als es sich in SZ 19/196 um eine zum Teil überhaupt nicht anhängige, zum Teil aber eingestellte Exekution handelte und die beiden übrigen Entscheidungen anders als der vorliegende Fall eingestellte bzw beendete Exekutionsverfahren betrafen. Auch die Entscheidung 3 Ob 72/98d = RZ 2000/18 betraf einen nicht vergleichbaren Fall von Zahlungen des Verpflichteten unter dem Druck des laufenden Exekutionsverfahrens.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 40 ZPO. Die Beklagte hat zwar im Ergebnis zu Recht auf die Zurückweisung der Revision mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen hingewiesen, dies jedoch mit der nicht belegten und auch unrichtigen Begründung, es liege für die Rechtsansicht der zweiten Instanz eine verwertbare Rsp des Obersten Gerichtshofs bereits vor. Die Revisionsbeantwortung war daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50, 40, ZPO. Die Beklagte hat zwar im Ergebnis zu Recht auf die Zurückweisung der Revision mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen hingewiesen, dies jedoch mit der nicht belegten und auch unrichtigen Begründung, es liege für die Rechtsansicht der zweiten Instanz eine verwertbare Rsp des Obersten Gerichtshofs bereits vor. Die Revisionsbeantwortung war daher nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen.