Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei H*** L***-G***,

Körperschaft des öffentlichen Rechts, Frankfurt/Main 11, Junghofstraße 18-26, vertreten durch Dr. Peter Kisler ua, Rechtsanwälte in Wien, und eine beigetretene betreibende Partei, wider die verpflichtete Partei Dr. Robert D***, Kaufmann, München 19, Palestrinastraße 6, wegen 1,807.923,70 S sA und einer weiteren betriebenen Forderung, infolge Revisionsrekurses der erstbetreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 30.November 1988, GZ 46 R 712/88-53, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klosterneuburg vom 13.Juni 1988, GZ E 8/86-49, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die erstbetreibende Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Strittig ist, ob der Meistbotrest von 2,3 Mio S der zu CLNr 4 a eingetragenen Pfandgläubigerin C*** Aktiengesellschaft oder der führenden betreibenden Partei (im folgenden kurz: betreibende Partei) zuzuweisen ist, zu deren Gunsten zu CLNr 6 a die Einleitung des Versteigerungsverfahrens angemerkt ist.

Die Eintragung CLNr 4 a lautet wie folgt:

"3/1984 Urkunde 1983-12-23

Pfandrecht vollstr. 3,561.500,--

Kosten 59.173,94, 47.269,80 für C*** Aktiengesellschaft E 122/84"

Die Pfandgläubigerin C*** Aktiengesellschaft meldete in der Verteilungstagsatzung die Forderung von 3,667.943,74 S, das ist die Summe aus der Hauptsache und den beiden Kostenbeträgen, an. Die betreibende Partei erhob gegen eine Zuweisung Widerspruch aus folgenden Gründen:

Beim vorliegenden Vergleich vom 23.Dezember 1983, 12 Cg 95/83 des Handelsgerichtes Wien, handle es sich um eine echte Fremdwährungsschuld. Eine Umrechnung zum Briefkurs der Ö*** N*** sei weder am Tag des Vergleichsabschlusses noch am Tag der Einverleibung des Pfandrechtes, 3.Jänner 1984, noch am Tage des Gesuchs möglich gewesen, weil es keinen Briefkurs der Ö*** N***,

sondern nur einen der WIENER D*** gebe. Eine Einverleibung des Pfandrechtes wäre in Schillingen nicht möglich gewesen, nur in DM, was unzulässig wäre. - Die dem Vergleichsabschluß zugrunde liegende Forderung sei ein ungültiges Scheingeschäft und auch wegen Gläubigerschädigung anfechtbar.

Das Erstgericht wies den strittigen Betrag der Pfandgläubigerin C*** Aktiengesellschaft zu und verwies den Widerspruch der betreibenden Partei auf den Rechtsweg, weil die Entscheidung über den Widerspruch von der Ermittlung und Feststellung streitiger Tatumstände abhänge.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes (abgesehen von einer nicht den Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildenden Kostenentscheidung) und vertrat im wesentlichen folgende Rechtsansicht:

Der von der betreibenden Partei behauptete Widerspruch zwischen Hauptbuch und Urkundensammlung sei mangels Vorlage des Vergleiches strittig. Von Amts wegen sei aber nicht auf die Urkundensammlung Bedacht zu nehmen. Eine absolut nichtige Eintragung liege nicht vor. Das im Rekurs zweiter Instanz ergänzend erstattete Vorbringen der betreibenden Partei, der Exekutionstitel laute auf effektive DM, stehe im Widerspruch zur angeblich getroffenen Vereinbarung, den vereinbarten DM-Betrag zum "Briefkurs der Ö***

N***" umzurechnen. Die rechtliche Unmöglichkeit eines solchen Umrechnungsvorganges mache den Vergleich nicht automatisch nichtig und verwandle die Schuld nicht in eine echte Fremdwährungsschuld, sondern es sei allenfalls im Wege einer Erforschung der Parteienabsicht und durch ergänzende Vertragsauslegung festzustellen, welche andere Umrechnungsart als vereinbart gelte. Es liege daher keine reine Rechtsfrage vor.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt. Vorangestellt sei, daß es nicht dasselbe bedeutet, ob eine echte Fremdwährungsschuld (so im Widerspruch der betreibenden Partei) oder eine auf effektive Fremdwährung lautende Schuld (so im Rekurs der betreibenden Partei an die zweite Instanz) vorliegt. Kriterium der echten Fremdwährungsschuld ist nur, daß der Gläubiger den Anspruch auf Zahlung in Fremdwährung hat, während bei der unechten Fremdwährungsschuld dem Gläubiger eine Forderung nur in inländischer Währung zusteht und die Angabe der fremden Währung lediglich als Rechnungsgrundlage zur Ermittlung des geschuldeten Schillingbetrages dient. Merkmal der effektiven Fremdwährungsschuld ist dagegen, daß dem Schuldner bei einer auf eine ausländische Währung lautenden Schuld nicht das Recht (Ersetzungsbefugnis) zusteht, die Schuld durch Zahlung mit inländischer Währung zu tilgen, sondern daß er auch bei vereinbartem inländischem Zahlungsort nur in ausländischer Währung erfüllen kann. Selbst in diesem Fall steht jedoch dem Gläubiger das Recht zu, bei Verzug des Schuldners oder bei devisenrechtlichen Hindernissen (SZ 26/117; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 20 zu § 905) Zahlung in Inlandwährung zu verlangen (Stanzl in Klang2 IV/1, 728 ff).Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist nicht berechtigt. Vorangestellt sei, daß es nicht dasselbe bedeutet, ob eine echte Fremdwährungsschuld (so im Widerspruch der betreibenden Partei) oder eine auf effektive Fremdwährung lautende Schuld (so im Rekurs der betreibenden Partei an die zweite Instanz) vorliegt. Kriterium der echten Fremdwährungsschuld ist nur, daß der Gläubiger den Anspruch auf Zahlung in Fremdwährung hat, während bei der unechten Fremdwährungsschuld dem Gläubiger eine Forderung nur in inländischer Währung zusteht und die Angabe der fremden Währung lediglich als Rechnungsgrundlage zur Ermittlung des geschuldeten Schillingbetrages dient. Merkmal der effektiven Fremdwährungsschuld ist dagegen, daß dem Schuldner bei einer auf eine ausländische Währung lautenden Schuld nicht das Recht (Ersetzungsbefugnis) zusteht, die Schuld durch Zahlung mit inländischer Währung zu tilgen, sondern daß er auch bei vereinbartem inländischem Zahlungsort nur in ausländischer Währung erfüllen kann. Selbst in diesem Fall steht jedoch dem Gläubiger das Recht zu, bei Verzug des Schuldners oder bei devisenrechtlichen Hindernissen (SZ 26/117; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 20 zu Paragraph 905,) Zahlung in Inlandwährung zu verlangen (Stanzl in Klang2 IV/1, 728 ff).

Selbst wenn also die durch das strittige Pfandrecht gesicherte Schuld eine echte und effektive Fremdwährungsschuld sein sollte - daß der der Pfandrechtseintragung zugrunde liegende Vergleich eine Effektivklausel enthält, wäre darüber hinaus eine im Rekursverfahren nicht zulässige Neuerung -, konnte nach Verzug des Schuldners trotzdem eine auf einen Schillingbetrag lautende Exekution geführt werden. Das eingetragene Pfandrecht kann damit kein absolut nichtiges sein, auf das bei der Meistbotsverteilung nicht Bedacht genommen werden müßte. Absolut unwirksam wäre eine Eintragung nur, wenn ein Recht eingetragen wurde, welches der österreichischen Rechtsordnung überhaupt fremd oder dessen Eintragung nach dem GBG oder anderen Gesetzen nicht zulässig ist, wenn also mit anderen Worten ein physisch oder rechtlich unmöglicher Grundbuchsstand geschaffen wird (SZ 45/26; JBl 1981, 93; SZ 55/58). Eine Beischaffung der der strittigen Grundbuchseintragung zugrunde liegenden Urkunde war trotz des erhobenen Widerspruchs schon deshalb nicht erforderlich, weil die betreibende Partei einen Widerspruch zwischen der unstreitigen und klaren Grundbuchseintragung einerseits und der ihr zugrunde liegenden Urkunde andererseits nicht in schlüssiger Weise geltend gemacht hat. Selbst wenn nämlich im strittigen Vergleich die Formulierung enthalten gewesen sein sollte, daß der dort verglichene DM-Betrag zu einem Briefkurs der Ö*** N*** umzurechnen sei,

würde daraus noch nicht folgen, daß das Pfandrecht ungültig ist. Seit dem Jahr 1973 (Beginn des weltweiten Floatens der Devisenkurse) verlautbart die Ö*** N*** selbst keine

Devisenkurse mehr. Durch Punkt III der Kdm. DE 4/87 ist aber klargestellt, daß für Fremdwährungen, die zum Handel an der WIENER BÖRSE und zur Devisennotierung in deren amtlichem Kursblatt zugelassen sind, die Kurse der WIENER BÖRSE als Richtwerte gelten (siehe dazu Schwarzer-Czoklich-List, Das österreichische Währungs- und Devisenrecht4, 409 Anm 11 zu § 2 DevG und S 541). Als "Briefkurs der Ö*** N***" gilt daher derzeit derDevisenkurse mehr. Durch Punkt römisch drei der Kdm. DE 4/87 ist aber klargestellt, daß für Fremdwährungen, die zum Handel an der WIENER BÖRSE und zur Devisennotierung in deren amtlichem Kursblatt zugelassen sind, die Kurse der WIENER BÖRSE als Richtwerte gelten (siehe dazu Schwarzer-Czoklich-List, Das österreichische Währungs- und Devisenrecht4, 409 Anmerkung 11 zu Paragraph 2, DevG und S 541). Als "Briefkurs der Ö*** N***" gilt daher derzeit der

im Kursblatt der WIENER BÖRSE verlautbarte Kurs. Nur durch die veränderte Umrechnungsklausel ist daher der Vergleich nicht unbestimmt oder nichtig.

Es muß demnach nicht untersucht werden, inwieweit das Exekutionsgericht verpflichtet ist, Urkunden aus der Urkundensammlung oder aus anderen Akten heranzuziehen, wenn ein Widerspruch erhoben wird. Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang angeführt, daß die im Revisionsrekurs zitierten Entscheidungen SZ 16/30 und SZ 19/121 mit dem Problem der Heranziehung der Urkunden der Urkundensammlung des Grundbuchs nichts zu tun haben, weil im einen Fall die strittige Urkunden einem Exekutionsakt angeschlossen ar und es im anderen Fall um die Berücksichtigung von Exekutionsakten ging. Ob hingegen der Inhalt des strittigen Vergleichs richtig ist (Scheingeschäft) oder ausnahmsweise ohne Vorliegen eines Scheingeschäfts nach dem vielleicht durch andere Umstände zu erschließenden Parteiwillen nur ein ganz bestimmter Umrechnungsmodus, für den Fall der Unmöglichkeit desselben aber die Nichtigkeit des ganzen Vergleiches vereinbart war, darf selbst dann nur in einem Rechtsstreit geprüft werden, wenn die Mittel des Exekutionsverfahrens ausreichten, um Feststellungen über die streitigen Tatumstände zu treffen (JBl 1988, 796). Die Umstellung des Grundbuchs auf automationsunterstützte Datenverarbeitung hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Weshalb nach dem eingangs wiedergegebenen Wortlaut der Eintragung im auf ADV umgestellten Grundbuch nicht entnommen werden könnte, auf welchen Urkunden die Eintragung beruht, ist nicht ersichtlich. Bei einem exekutiven Pfandrecht wurde auch schon früher nur der Exekutionsakt angeführt, und aus dem Exekutionsakt konnte der Exekutionstitel erschlossen werden. Aber wie schon gesagt spielt das Problem der Beischaffung von Urkunden aus der Urkundensammlung hier ohnedies keine Rolle.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78 EO, 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 78, EO, 40 und 50 ZPO.