Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1) N* G*, und 2) B* B*, beide vertreten durch Ing. DDr. Hermann Wenusch, Rechtsanwalt in Rekawinkel, gegen die verpflichte Partei S* GmbH, *, vertreten durch Dr. Andreas Ladstätter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Exekution gemäß § 354 EO, über den Revisionsrekurs der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2023, GZ 47 R 274/22z-124, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 6. Oktober 2022, GZ 71 E 3688/22t-113, abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1) N* G*, und 2) B* B*, beide vertreten durch Ing. DDr. Hermann Wenusch, Rechtsanwalt in Rekawinkel, gegen die verpflichte Partei S* GmbH, *, vertreten durch Dr. Andreas Ladstätter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Exekution gemäß Paragraph 354, EO, über den Revisionsrekurs der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2023, GZ 47 R 274/22z-124, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 6. Oktober 2022, GZ 71 E 3688/22t-113, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts in den Spruchpunkten 1 und 2 (Abweisung des Einstellungsantrags und Kostenentscheidung) zur Gänze sowie der Strafbeschluss im Spruchpunkt 3 mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass für den Fall des weiteren Zuwiderhandelns der verpflichteten Partei eine Geldstrafe von 85.000 EUR angedroht wird und die Kostenentscheidung dazu lautet:

„Die Kosten der betreibenden Partei für den Strafantrag vom 22. 9. 2022 werden mit 761,26 EUR (darin enthalten 126,88 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.“

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses gegen den erstinstanzlichen Beschluss selbst zu tragen.

Die Kosten der betreibenden Partei für das Rekursverfahren werden mit 2.493,93 EUR (darin enthalten 415,65 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Die Kosten der betreibenden Partei für den Revisionsrekurs werden mit 2.684,28 EUR (darin enthalten 374,05 EUR USt und 440 EUR Pauschalgebühren) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

[1]           Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 2. 5. 2018, AZ 2 R 25/18p, wurde die Verpflichtete schuldig erkannt, zu Gunsten der Liegenschaft im Eigentum der beiden Betreibenden die Verbücherung des Wegerechts ob der belasteten Liegenschaft binnen vier Monaten vorzunehmen. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 14. 7. 2020 zu (nunmehr) 70 E 3352/21x wurde den Betreibenden gegen die Verpflichtete die Exekution gemäß § 354 EO bewilligt. Zuletzt wurde mit Beschluss vom 14. 7. 2022 über die Verpflichtete rechtskräftig eine Geldstrafe von 60.000 EUR verhängt und für den Fall weiterer Zuwiderhandlung eine weitere Geldstrafe von 70.000 EUR angedroht. [1] Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 2. 5. 2018, AZ 2 R 25/18p, wurde die Verpflichtete schuldig erkannt, zu Gunsten der Liegenschaft im Eigentum der beiden Betreibenden die Verbücherung des Wegerechts ob der belasteten Liegenschaft binnen vier Monaten vorzunehmen. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 14. 7. 2020 zu (nunmehr) 70 E 3352/21x wurde den Betreibenden gegen die Verpflichtete die Exekution gemäß Paragraph 354, EO bewilligt. Zuletzt wurde mit Beschluss vom 14. 7. 2022 über die Verpflichtete rechtskräftig eine Geldstrafe von 60.000 EUR verhängt und für den Fall weiterer Zuwiderhandlung eine weitere Geldstrafe von 70.000 EUR angedroht.

[2]           In der Folge beantragte die Verpflichtete (gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern der Liegenschaft) in dem der Entscheidung zu 5 Ob 186/22x zugrunde liegenden Grundbuchsverfahren die Einverleibung der in Rede stehenden Dienstbarkeit und legte dazu das Urteil des Oberlandesgerichts Wien sowie die Zustimmungserklärungen der übrigen Miteigentümer vor. Dieses Grundbuchsgesuch wurde rechtskräftig abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung im Wesentlichen aus, dass ein gerichtlich vollziehbarer Anspruch auf Einverleibung gegenüber allen Mit- und Wohnungseigentümern aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Wien nicht abzuleiten sei und gemäß § 26 Abs 2 GBG Urkunden als Grundlage für die Einverleibung und Vormerkung hinsichtlich der Erwerbung oder Umänderung eines dinglichen Rechts einen gültigen Rechtsgrund enthalten müssten, woran es den Zustimmungserklärungen aber fehle. Es liege daher keine taugliche Eintragungsgrundlage vor. [2] In der Folge beantragte die Verpflichtete (gemeinsam mit den übrigen Miteigentümern der Liegenschaft) in dem der Entscheidung zu 5 Ob 186/22x zugrunde liegenden Grundbuchsverfahren die Einverleibung der in Rede stehenden Dienstbarkeit und legte dazu das Urteil des Oberlandesgerichts Wien sowie die Zustimmungserklärungen der übrigen Miteigentümer vor. Dieses Grundbuchsgesuch wurde rechtskräftig abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung im Wesentlichen aus, dass ein gerichtlich vollziehbarer Anspruch auf Einverleibung gegenüber allen Mit- und Wohnungseigentümern aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Wien nicht abzuleiten sei und gemäß Paragraph 26, Absatz 2, GBG Urkunden als Grundlage für die Einverleibung und Vormerkung hinsichtlich der Erwerbung oder Umänderung eines dinglichen Rechts einen gültigen Rechtsgrund enthalten müssten, woran es den Zustimmungserklärungen aber fehle. Es liege daher keine taugliche Eintragungsgrundlage vor.

[3]           Mit Strafantrag vom 22. 9. 2022 beantragten die Betreibenden die Verhängung der zuletzt angedrohten Geldstrafe und die Androhung einer Haftstrafe gegen den Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Verpflichteten.

[4]                  Die Verpflichtete beantragte ihrerseits die Einstellung des Exekutionsverfahrens, weil ihr Grundbuchsgesuch abgewiesen worden und die zu erwirkende Handlung daher unmöglich sei.

[5]           Das Erstgericht wies den Einstellungsantrag ab und bewilligte den Strafantrag der Betreibenden, verhängte die Geldstrafe von 70.000 EUR und drohte eine weitere Geldstrafe von 20.000 EUR an, falls die Verpflichtete der geschuldeten Handlung aus dem Exekutionstitel nicht binnen drei Monaten nachkomme.

[6]           Das Rekursgericht änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es das Exekutionsverfahren einstellte und den Strafantrag vom 22. 9. 2022 abwies. Dazu sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei.

[7]           Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Betreibenden, der im Wesentlichen auf eine Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt.

[8]           Mit ihrer – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Verpflichtete, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

[9]           Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch – zulässig und teilweise auch berechtigt.

Zum Einstellungsantrag:

[10]                1.1 Nach der Rechtsprechung ist eine unvertretbare Handlung, deren Erbringung dem Verpflichteten dauernd unmöglich ist, nicht erzwingbar (RS0106431). In einem solchen Fall kommt es über Antrag oder von Amts wegen zur Einstellung des Exekutionsverfahrens (RS0106431).

[11]                Die Behauptung einer bloß vorübergehenden oder derzeitigen Unmöglichkeit bietet hingegen keinen Anlass für eine Einstellung des Exekutionsverfahrens (vgl 3 Ob 35/12m; vgl auch RS0001233 [T6]). Auch dann, wenn die Zuwiderhandlung gegen die titelmäßige Verpflichtung weiterhin ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, ist eine dauernde Unmöglichkeit der Leistung zu verneinen (vgl 3 Ob 94/10k). Zudem kommt eine Exekution nach § 354 EO solange in Betracht, als der Verpflichtete die Möglichkeit hat, sich der nötigen Mithilfe eines Dritten bei der Erfüllung zu versichern, oder er auf die Mitwirkung des Dritten einen Anspruch hat, den er nötigenfalls im Prozessweg oder in einem sonstigen behördlichen Verfahren durchsetzen kann. Beugemaßnahmen werden in einem solchen Fall grundsätzlich erst dann unzulässig, wenn sich herausstellt, dass es dem Verpflichteten ohne sein Verschulden endgültig nicht gelingt, die Mitwirkung des Dritten zu erlangen (vgl Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 354 Rz 15 ff). [11] Die Behauptung einer bloß vorübergehenden oder derzeitigen Unmöglichkeit bietet hingegen keinen Anlass für eine Einstellung des Exekutionsverfahrens vergleiche 3 Ob 35/12m; vergleiche auch RS0001233 [T6]). Auch dann, wenn die Zuwiderhandlung gegen die titelmäßige Verpflichtung weiterhin ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, ist eine dauernde Unmöglichkeit der Leistung zu verneinen vergleiche 3 Ob 94/10k). Zudem kommt eine Exekution nach Paragraph 354, EO solange in Betracht, als der Verpflichtete die Möglichkeit hat, sich der nötigen Mithilfe eines Dritten bei der Erfüllung zu versichern, oder er auf die Mitwirkung des Dritten einen Anspruch hat, den er nötigenfalls im Prozessweg oder in einem sonstigen behördlichen Verfahren durchsetzen kann. Beugemaßnahmen werden in einem solchen Fall grundsätzlich erst dann unzulässig, wenn sich herausstellt, dass es dem Verpflichteten ohne sein Verschulden endgültig nicht gelingt, die Mitwirkung des Dritten zu erlangen vergleiche Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 354, Rz 15 ff).

[12]                Zu einer Einstellung eines Exekutionsverfahrens kommt es überdies nur dann, wenn die einer dauernden Unmöglichkeit der Titelerfüllung zugrunde liegenden Tatumstände offenkundig oder zwischen den Parteien des Exekutionsverfahrens unstrittig sind. Hängt die materiell-rechtliche Beurteilung der dauernden Unmöglichkeit hingegen von strittigen Tatumständen ab, so kann der Verpflichtete nach Rechtsprechung und Lehre nur eine Oppositionsklage erheben (RS0001233; RS0001177; 3 Ob 35/12m; Jakusch in Angst/Oberhammer3 § 35 EO Rz 41). Solange ein Sachverhalt, aus dem sich unzweifelhaft das dauernde Scheitern der Erfüllung der titelmäßigen Verpflichtung ergibt, nicht offenkundig ist oder nicht unstrittig feststeht, ist daher eine Beugestrafe zu verhängen (RS0010057 [T7]). [12] Zu einer Einstellung eines Exekutionsverfahrens kommt es überdies nur dann, wenn die einer dauernden Unmöglichkeit der Titelerfüllung zugrunde liegenden Tatumstände offenkundig oder zwischen den Parteien des Exekutionsverfahrens unstrittig sind. Hängt die materiell-rechtliche Beurteilung der dauernden Unmöglichkeit hingegen von strittigen Tatumständen ab, so kann der Verpflichtete nach Rechtsprechung und Lehre nur eine Oppositionsklage erheben (RS0001233; RS0001177; 3 Ob 35/12m; Jakusch in Angst/Oberhammer3 Paragraph 35, EO Rz 41). Solange ein Sachverhalt, aus dem sich unzweifelhaft das dauernde Scheitern der Erfüllung der titelmäßigen Verpflichtung ergibt, nicht offenkundig ist oder nicht unstrittig feststeht, ist daher eine Beugestrafe zu verhängen (RS0010057 [T7]).

[13]                  1.2 Ein solcher unstrittiger oder offenkundiger Sachverhalt liegt hier nicht vor. In der schon zitierten, die vorliegende Rechtssache betreffenden Entscheidung zu 5 Ob 186/22x (Rz 16) wurde festgehalten, dass als Urkunde iSd § 26 Abs 1 GBG eine Aufsandungserklärung mit Hinweis auf den Rechtsgrund – etwa den zuvor zwischen den Parteien wirksam abgeschlossenen Vertrag oder die Ersitzung des dinglichen Rechts – versehen mit einer dem § 31 Abs 1 GBG entsprechenden Beglaubigung ausreichen könnte, um die angestrebte Einverleibung im Grundbuch zu erreichen. Daraus ergibt sich, dass die hier fragliche Einverleibung des Wegerechts im Grundbuch nicht – und schon gar nicht offenkundig oder unstrittig – dauernd unmöglich ist. Eine Einstellung des Exekutionsverfahrens kommt damit nicht in Betracht. [13] 1.2 Ein solcher unstrittiger oder offenkundiger Sachverhalt liegt hier nicht vor. In der schon zitierten, die vorliegende Rechtssache betreffenden Entscheidung zu 5 Ob 186/22x (Rz 16) wurde festgehalten, dass als Urkunde iSd Paragraph 26, Absatz eins, GBG eine Aufsandungserklärung mit Hinweis auf den Rechtsgrund – etwa den zuvor zwischen den Parteien wirksam abgeschlossenen Vertrag oder die Ersitzung des dinglichen Rechts – versehen mit einer dem Paragraph 31, Absatz eins, GBG entsprechenden Beglaubigung ausreichen könnte, um die angestrebte Einverleibung im Grundbuch zu erreichen. Daraus ergibt sich, dass die hier fragliche Einverleibung des Wegerechts im Grundbuch nicht – und schon gar nicht offenkundig oder unstrittig – dauernd unmöglich ist. Eine Einstellung des Exekutionsverfahrens kommt damit nicht in Betracht.

[14]       Die Entscheidung des Rekursgerichts hält damit der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Zum Einstellungsantrag der Verpflichteten war daher die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Zur Beugestrafe:

[15]                2.1 Die Betreibenden beantragen in ihrem Rechtsmittel für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen die Androhung einer Beugehaft im Ausmaß von einem Monat, eventualiter die Androhung einer Geldstrafe von 85.000 EUR, falls die Verpflichtete den Exekutionstitel nicht binnen drei Wochen erfüllt.

[16]                  2.2 Gemäß § 354 Abs 2 EO ist nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der geschuldeten Handlung gewährten Frist das angedrohte Zwangsmittel auf Antrag des Gläubigers zu vollziehen und zugleich unter jeweiliger Bestimmung einer neuerlichen Frist für die geschuldete Leistung ein „stets schärferes Zwangsmittel“ anzudrohen. Anders als bei der Unterlassungsexekution nach § 355 Abs 1 EO – der ebenfalls mit der UWG-Novelle 1980, BGBl 1980/120, eingeführt wurde – muss bei der Exekution nach § 354 EO nach dessen eindeutigem Wortlaut jeweils eine strengere Beugemaßnahme (Geldstrafe oder Beugehaft) verhängt werden (vgl 3 Ob 126/21g Rz 6). Ob im konkreten Fall eine Geldstrafe oder Beugehaft verhängt wird, ist aber eine Ermessensfrage im Einzelfall. Auch die Frage, in welcher Höhe eine Geldstrafe zu verhängen und welche Leistungsfrist vorzusehen ist, hängt von den konkreten Umständen ab (vgl RS0012388 [T3]). [16] 2.2 Gemäß Paragraph 354, Absatz 2, EO ist nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der geschuldeten Handlung gewährten Frist das angedrohte Zwangsmittel auf Antrag des Gläubigers zu vollziehen und zugleich unter jeweiliger Bestimmung einer neuerlichen Frist für die geschuldete Leistung ein „stets schärferes Zwangsmittel“ anzudrohen. Anders als bei der Unterlassungsexekution nach Paragraph 355, Absatz eins, EO – der ebenfalls mit der UWG-Novelle 1980, BGBl 1980/120, eingeführt wurde – muss bei der Exekution nach Paragraph 354, EO nach dessen eindeutigem Wortlaut jeweils eine strengere Beugemaßnahme (Geldstrafe oder Beugehaft) verhängt werden vergleiche 3 Ob 126/21g Rz 6). Ob im konkreten Fall eine Geldstrafe oder Beugehaft verhängt wird, ist aber eine Ermessensfrage im Einzelfall. Auch die Frage, in welcher Höhe eine Geldstrafe zu verhängen und welche Leistungsfrist vorzusehen ist, hängt von den konkreten Umständen ab vergleiche RS0012388 [T3]).

[17]                2.3 Im Anlassfall ist – unter Heranziehung der vom Erstgericht für die Strafbemessung angeführten Umstände (ernstliches Bemühen der Verpflichteten, sich titelkonform zu verhalten; fehlender wirtschaftlicher Nutzen aus der Nichterfüllung) – für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen die Androhung einer Geldstrafe sachgerecht, wobei die von den Betreibenden eventualiter beantragte Höhe der Geldstrafe von 85.000 EUR mit der vom Erstgericht festgesetzten Leistungsfrist von drei Monaten angemessen erscheint. Mit der dargelegten Modifikation (Androhung einer höheren Geldstrafe) war somit auch der Strafbeschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.

Kostenentscheidung:

[18]                  3. Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf §§ 41, 43 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO, des Rekursverfahrens auf §§ 41, 43 Abs 1 ZPO und 50 ZPO iVm § 78 EO und des Revisionsrekursverfahrens auf §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO iVm § 78 EO. Grundsätzlich ist das Rechtsmittelverfahren im Exekutionsverfahren einseitig; dies gilt allerdings nicht für die in § 65 Abs 3 EO vorgesehenen Ausnahmen und im Anlassfall daher für das Verfahren über den Einstellungsantrag der Verpflichteten. Da die Betreibenden den Einstellungsantrag erfolgreich abgewehrt haben, gebühren ihnen die Kosten ihrer Rekursbeantwortung. Hinsichtlich des Strafantrags waren sie mit ihrem Rekurs nur teilweise erfolgreich. Mit ihrem Revisionsrekurs, der sich sowohl auf die Einstellung des Exekutionsverfahrens als auch auf die Beugestrafe bezieht, sind die Betreibenden insgesamt nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil unterlegen. [18] 3. Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf Paragraphen 41, 43, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO, des Rekursverfahrens auf Paragraphen 41, 43, Absatz eins, ZPO und 50 ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO und des Revisionsrekursverfahrens auf Paragraphen 43, Absatz 2 und 50 ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO. Grundsätzlich ist das Rechtsmittelverfahren im Exekutionsverfahren einseitig; dies gilt allerdings nicht für die in Paragraph 65, Absatz 3, EO vorgesehenen Ausnahmen und im Anlassfall daher für das Verfahren über den Einstellungsantrag der Verpflichteten. Da die Betreibenden den Einstellungsantrag erfolgreich abgewehrt haben, gebühren ihnen die Kosten ihrer Rekursbeantwortung. Hinsichtlich des Strafantrags waren sie mit ihrem Rekurs nur teilweise erfolgreich. Mit ihrem Revisionsrekurs, der sich sowohl auf die Einstellung des Exekutionsverfahrens als auch auf die Beugestrafe bezieht, sind die Betreibenden insgesamt nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil unterlegen.