Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofman als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Romana B*****, vertreten durch Dr.Alfred Boran, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Rudolf Tobler ua, Rechtsanwälte in Neusiedl am See, wegen S 227.666,67,-- sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1. September 1993, GZ 13 R 115/93-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 23. April 1993, GZ 3 Cg 205/92-13, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 42.037,20 (darin S 5.006,20 Umsatzsteuer und S 12.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei, ein Bauunternehmen, beantragte am 30.8.1989 bei der zuständigen Baubehörde die Bewilligung zur Errichtung von 34 Einfamilienhäusern bestimmter Typen auf im Eigentum eines Dritten stehenden Grundstücken. In der Niederschrift über die Bauverhandlung vom 4.9.1989 ist festgehalten, daß die beklagte Partei beabsichtige, auf den Grundstücken Einfamilienhäuser in gekoppelter Bauweise zu errichten. In der Folge wurde dieses Bauvorhaben in Zeitschriften angekündigt, wobei Interessenten erklärt wurde, daß durch die beabsichtigte Vertragskonstruktion möglicherweise die Grunderwerbssteuer umgangen werden könne. Wesentlich für die Interessenten und damit auch für die Klägerin war aber, daß für die Errichtung der Einfamilienhäuser ein Fixpreis angegeben wurde.

Die Klägerin schloß in der Folge einen Kaufvertrag über den Kauf eines der Grundstücke, auf denen die Errichtung eines Einfamilienhauses geplant war. Sie erteilte der beklagten Partei noch am selben Tag den Auftrag zur Errichtung des Einfamilienhauses, wobei als Entgelt S 1,366.000,-- einschließlich der - in einer der Klägerin ausgestellten Rechnung gesondert ausgewiesenen - Umsatzsteuer von S 227.666,67 vereinbart wurde. Der - von der beklagten Partei angenommene - Auftrag enthielt hiezu im Punkt IV folgende Regelung:Die Klägerin schloß in der Folge einen Kaufvertrag über den Kauf eines der Grundstücke, auf denen die Errichtung eines Einfamilienhauses geplant war. Sie erteilte der beklagten Partei noch am selben Tag den Auftrag zur Errichtung des Einfamilienhauses, wobei als Entgelt S 1,366.000,-- einschließlich der - in einer der Klägerin ausgestellten Rechnung gesondert ausgewiesenen - Umsatzsteuer von S 227.666,67 vereinbart wurde. Der - von der beklagten Partei angenommene - Auftrag enthielt hiezu im Punkt römisch vier folgende Regelung:

"Dieses Werkentgelt wird als Fixpreis vereinbart. Die derzeit gesetzlich vorgeschriebene Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag enthalten, sollte infolge einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften zum Zeitpunkt der Fälligkeit der zu entrichtenden Mehrwertsteuer ein höherer oder niedriger Mehrwertsteuersatz zur Anwendung kommen, so verändert sich der vereinbarte Preis in dem gleichen Ausmaß, in dem sich der zu entrichtende Mehrwertsteuerbetrag verändert. Das vereinbarte Nettowerkentgelt bleibt jedenfalls unverändert."

Im Punkt III des Auftrages wird darauf hingewiesen, daß Grundlage für Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers, insbesondere betreffend Grundriß, Ausstattung und Ausführung des zu errichtenden Einfamilienhauses, unter anderem die Bau- bzw Einreichpläne des Auftragnehmers sind. Gemäß Punkt IX. des Auftrages ist der Bauherr berechtigt, in Abweichung von den unter Punkt III bezeichneten Unterlagen Änderungswünsche zu begehren, soweit diese den behördlichen (insbesondere baupolizeilichen) Vorschriften nicht widersprechen, das vereinbarte Bauvolumen nicht überschreiten und das Einvernehmen mit dem Auftragnehmer hergestellt wird. Solche Änderungswünsche seien im Planungsstadium vorzubringen. Nachträgliche Änderungswünsche seien durch gesonderten Werkvertrag schriftlich zu beauftragen und, da sie mit dem gegenständlichen Werkvertrag in keinem Zusammenhang stehen, gesondert zu entlohnen.Im Punkt römisch drei des Auftrages wird darauf hingewiesen, daß Grundlage für Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers, insbesondere betreffend Grundriß, Ausstattung und Ausführung des zu errichtenden Einfamilienhauses, unter anderem die Bau- bzw Einreichpläne des Auftragnehmers sind. Gemäß Punkt römisch neun. des Auftrages ist der Bauherr berechtigt, in Abweichung von den unter Punkt römisch drei bezeichneten Unterlagen Änderungswünsche zu begehren, soweit diese den behördlichen (insbesondere baupolizeilichen) Vorschriften nicht widersprechen, das vereinbarte Bauvolumen nicht überschreiten und das Einvernehmen mit dem Auftragnehmer hergestellt wird. Solche Änderungswünsche seien im Planungsstadium vorzubringen. Nachträgliche Änderungswünsche seien durch gesonderten Werkvertrag schriftlich zu beauftragen und, da sie mit dem gegenständlichen Werkvertrag in keinem Zusammenhang stehen, gesondert zu entlohnen.

Die Parteien beabsichtigten bei der Auftragserteilung für die Umsatzsteuer keine über den Wortlaut der Vertragsurkunde hinausgehende Regelung.

Das zuständige Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern berechnete die von der Klägerin zu zahlende Grunderwerbssteuer nicht bloß auf der Grundlage des Kaufpreises, sondern - entgegen der Annahme der Klägerin - unter Berücksichtigung auch des mit der beklagten Partei vereinbarten Entgeltes. Der Berufung, die die Klägerin gegen den Bescheid des Finanzamtes erhob, wurde mit einer rechtskräftig gewordenen Berufungsvorentscheidung mit der Begründung nicht Folge gegeben, daß die Klägerin nicht Bauherrin sei, weil sie an ein bestimmtes Gebäude das durch die Planung eines mit dem Verkäufer zusammenarbeitenden Organisators vorgesehen wurde, gebunden gewesen und deshalb der Kauf eines Grundstückes mit einem herzustellenden Gebäude anzunehmen sei, selbst wenn über dessen Herstellung ein gesonderter Werkvertrag abgeschlossen worden sei.

Die Klägerin begehrte von der beklagten Partei die Bezahlung von S 227.666,67 sA. Sie habe die Umsatzsteuer an die beklagte Partei im Vertrauen auf die Versicherung von deren Vertreter, daß sie Bauherrin sei, übernommen und bezahlt. Im Verfahren über die Festsetzung der Grunderwerbssteuer habe sich jedoch herausgestellt, daß die beklagte Partei Bauherrin gewesen sei. Sie habe deshalb mit der beklagten Partei ein umsatzsteuerfreies Geschäft abgeschlossen, weshalb ihr die Umsatzsteuer zu Unrecht in Rechnung gestellt worden sei. Die Klage werde auch darauf gestützt, daß der "käufliche Erwerb eines Hauses" umsatzsteuerbefreit wäre.

Die beklagte Partei wendete ein, daß die Klägerin Bauherrin gewesen sei, weil sie insbesondere im Inneren des Hauses auf die bauliche Gestaltung Einfluß nehmen habe können. Der Fixpreis für das Einfamilienhaus sei ohne Zusammenhang damit vereinbart worden, in welcher Höhe die Klägerin Grunderwerbssteuer zu zahlen habe. Nach Legung der Rechnung sei sie (beklagte Partei) verpflichtet gewesen, die Umsatzsteuer für die von ihr und - zu einem geringeren Teil - von Subunternehmern erbrachten Leistungen zu bezahlen, und habe dies auch getan. Selbst wenn die Klagsforderung zu Recht bestünde, wäre sie noch nicht fällig, weil das Finanzamt die Umsatzsteuer noch nicht zurückbezahlt habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die Vermittlung des Grundverkaufes sei durch die Firma P***** GmbH erfolgt. Den Interessenten gegenüber, mit denen es zum Vertragsabschluß gekommen sei, sei erklärt worden, mit der gewählten Vertragskonstruktion könne möglicherweise die Grunderwerbsteuer umgangen werden, wenn der Interessent als Bauherr angesehen werden sollte. Wesentlich für die Interessenten und somit auch für die Klägerin sei allerdings gewesen, daß für die Errichtung der geplanten Einfamilienhäuser ein Fixpreis angegeben worden sei. Es war rechtlich der Meinung, daß für den von der Klägerin dem Wesen nach geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch entscheidend sei, ob die beklagte Partei Anspruch auf Rückzahlung von Umsatzsteuer habe. Durch die Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern sei bindend festgestellt worden, daß die Klägerin nicht Bauherrin gewesen sei. Dies entspreche auch der Sachlage. Als Bauherrin sei daher die beklagte Partei anzusehen. Diese sei gemäß § 6 Z 9 lit a UStG nicht verpflichtet gewesen, für die erbrachte Leistung Umsatzsteuer zu bezahlen. Der Bauherr sei als Lieferer des Werkes gemäß § 12 Abs 14 UStG nur verpflichtet, dem Erwerber eine entsprechend aufgeschlüsselte Rechnung auszustellen, damit eine doppelte Belastung mit Grunderwerbssteuer und Umsatzsteuer vermieden werde. Da das Klagebegehren nicht auf Ausstellung einer solchen Rechnung gerichtet sei, sei es schon aus diesem Grund abzuweisen. Der Klägerin stehe auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil sie nicht Unternehmer und daher zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt sei. Sie habe deshalb keinen Schaden dadurch erlitten, daß die beklagte Partei noch keine Rechnung im Sinn des § 12 Abs 14 UStG gelegt habe.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die Vermittlung des Grundverkaufes sei durch die Firma P***** GmbH erfolgt. Den Interessenten gegenüber, mit denen es zum Vertragsabschluß gekommen sei, sei erklärt worden, mit der gewählten Vertragskonstruktion könne möglicherweise die Grunderwerbsteuer umgangen werden, wenn der Interessent als Bauherr angesehen werden sollte. Wesentlich für die Interessenten und somit auch für die Klägerin sei allerdings gewesen, daß für die Errichtung der geplanten Einfamilienhäuser ein Fixpreis angegeben worden sei. Es war rechtlich der Meinung, daß für den von der Klägerin dem Wesen nach geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch entscheidend sei, ob die beklagte Partei Anspruch auf Rückzahlung von Umsatzsteuer habe. Durch die Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern sei bindend festgestellt worden, daß die Klägerin nicht Bauherrin gewesen sei. Dies entspreche auch der Sachlage. Als Bauherrin sei daher die beklagte Partei anzusehen. Diese sei gemäß Paragraph 6, Ziffer 9, Litera a, UStG nicht verpflichtet gewesen, für die erbrachte Leistung Umsatzsteuer zu bezahlen. Der Bauherr sei als Lieferer des Werkes gemäß Paragraph 12, Absatz 14, UStG nur verpflichtet, dem Erwerber eine entsprechend aufgeschlüsselte Rechnung auszustellen, damit eine doppelte Belastung mit Grunderwerbssteuer und Umsatzsteuer vermieden werde. Da das Klagebegehren nicht auf Ausstellung einer solchen Rechnung gerichtet sei, sei es schon aus diesem Grund abzuweisen. Der Klägerin stehe auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil sie nicht Unternehmer und daher zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt sei. Sie habe deshalb keinen Schaden dadurch erlitten, daß die beklagte Partei noch keine Rechnung im Sinn des Paragraph 12, Absatz 14, UStG gelegt habe.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil des Erstgerichtes infolge Berufung der Klägerin, die die Feststellungen des Erstgerichtes nicht bekämpfte, auf und sprach aus, daß der Rekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei. Dem Erstgericht sei zwar darin beizupflichten, daß die Klägerin gegen die beklagte Partei keinen bereicherungs- oder schadenersatzrechtlichen Anspruch habe. Es habe jedoch eine Prüfung der Geschäftsgrundlage der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung unterlassen. Hiezu sei es notwendig, Feststellungen über die Einbeziehung der beklagten Partei in das "Vertragsgeflecht" zu treffen. Nur wenn der Auftrag zur Errichtung des Einfamilienhauses völlig unabhängig vom Kauf des Grundstückes erteilt worden wäre, könnte man davon ausgehen, daß das Problem der Versteuerung allein die Sphäre der Klägerin, betreffe. Wäre die beklagte Partei hingegen in das Projekt sozusagen als "Teilhaber" eingebunden gewesen, so wäre davon auszugehen, daß die Frage der steuerrechtlichen Bauherrneigenschaft gemeinsame Geschäftsgrundlage der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung gewesen sei, basiere doch das gesamte Vertragsgeflecht darauf, daß die Klägerin lediglich die Liegenschaft umsatzsteuerfrei erwerbe, jedoch als Bauherrin für die Errichtung des Einfamilienhauses Umsatzsteuer zu entrichten habe. Für den hier eingetretenen Fall, daß die Steuerbehörde die Bauherrneigenschaft der Klägerin verneint und deshalb auch der entrichtete Umsatzsteuerbetrag (grunderwerbs-)versteuert wird, hätten die Parteien keine Vereinbarung getroffen, sodaß hier von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrages gesprochen werden könne. Die Vereinbarung über die Bauherrschaft der Klägerin sei durch die Entscheidung der Steuerbehörden, an welche die Gerichte gebunden seien, ihres Sinnes beraubt worden. Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage, wenn also eine Voraussetzung nicht zutreffe, die stets einem Geschäft von der Art des geschlossenen zugrundegelegt wird, oder von der man gemeinsam ausging, könnten aber die Parteien - analog § 872 ABGB - die Vertragsanpassung begehren. Es sei dann zu fragen, was redlich denkende Parteien für den nun eingetretenen Fall vereinbart hätten. Hier sei diese Frage dahin zu beantworten, daß ein Kaufpreis ohne Mehrwertsteuer, allerdings unter Berücksichtigung der von der beklagten Partei für Fremdleistungen und Materialkosten entrichteten Umsatzsteuer, vereinbart worden wäre. Die beklagte Partei könne noch erreichen, daß ihr die zu Unrecht bezahlte Umsatzsteuer von der Steuerbehörde gutgeschrieben werde. Wenn sich eine Handlungspflicht der beklagten Partei herausstellen sollte, seien noch Feststellungen darüber notwendig, in welchem Umfang eine Antragstellung bei der Finanzbehörde zugunsten der beklagten Partei zu einer Ersparnis oder Refundierung der Umsatzsteuer geführt hätte. Redlich denkende Parteien hätten in diesem Fall nur die Überwälzung der für Fremdleistungen und Materialkosten von der beklagten Partei entrichteten Steuer vereinbart.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil des Erstgerichtes infolge Berufung der Klägerin, die die Feststellungen des Erstgerichtes nicht bekämpfte, auf und sprach aus, daß der Rekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei. Dem Erstgericht sei zwar darin beizupflichten, daß die Klägerin gegen die beklagte Partei keinen bereicherungs- oder schadenersatzrechtlichen Anspruch habe. Es habe jedoch eine Prüfung der Geschäftsgrundlage der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung unterlassen. Hiezu sei es notwendig, Feststellungen über die Einbeziehung der beklagten Partei in das "Vertragsgeflecht" zu treffen. Nur wenn der Auftrag zur Errichtung des Einfamilienhauses völlig unabhängig vom Kauf des Grundstückes erteilt worden wäre, könnte man davon ausgehen, daß das Problem der Versteuerung allein die Sphäre der Klägerin, betreffe. Wäre die beklagte Partei hingegen in das Projekt sozusagen als "Teilhaber" eingebunden gewesen, so wäre davon auszugehen, daß die Frage der steuerrechtlichen Bauherrneigenschaft gemeinsame Geschäftsgrundlage der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung gewesen sei, basiere doch das gesamte Vertragsgeflecht darauf, daß die Klägerin lediglich die Liegenschaft umsatzsteuerfrei erwerbe, jedoch als Bauherrin für die Errichtung des Einfamilienhauses Umsatzsteuer zu entrichten habe. Für den hier eingetretenen Fall, daß die Steuerbehörde die Bauherrneigenschaft der Klägerin verneint und deshalb auch der entrichtete Umsatzsteuerbetrag (grunderwerbs-)versteuert wird, hätten die Parteien keine Vereinbarung getroffen, sodaß hier von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrages gesprochen werden könne. Die Vereinbarung über die Bauherrschaft der Klägerin sei durch die Entscheidung der Steuerbehörden, an welche die Gerichte gebunden seien, ihres Sinnes beraubt worden. Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage, wenn also eine Voraussetzung nicht zutreffe, die stets einem Geschäft von der Art des geschlossenen zugrundegelegt wird, oder von der man gemeinsam ausging, könnten aber die Parteien - analog Paragraph 872, ABGB - die Vertragsanpassung begehren. Es sei dann zu fragen, was redlich denkende Parteien für den nun eingetretenen Fall vereinbart hätten. Hier sei diese Frage dahin zu beantworten, daß ein Kaufpreis ohne Mehrwertsteuer, allerdings unter Berücksichtigung der von der beklagten Partei für Fremdleistungen und Materialkosten entrichteten Umsatzsteuer, vereinbart worden wäre. Die beklagte Partei könne noch erreichen, daß ihr die zu Unrecht bezahlte Umsatzsteuer von der Steuerbehörde gutgeschrieben werde. Wenn sich eine Handlungspflicht der beklagten Partei herausstellen sollte, seien noch Feststellungen darüber notwendig, in welchem Umfang eine Antragstellung bei der Finanzbehörde zugunsten der beklagten Partei zu einer Ersparnis oder Refundierung der Umsatzsteuer geführt hätte. Redlich denkende Parteien hätten in diesem Fall nur die Überwälzung der für Fremdleistungen und Materialkosten von der beklagten Partei entrichteten Steuer vereinbart.

Der von der beklagten Partei gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes erhobene Rekurs ist berechtigt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Käufer eines Grundstückes nur dann als "Bauherr" anzusehen, wenn er

a) auf die bauliche Gestaltung des Hauses Einfluß nehmen kann,

b) das Baurisiko zu tragen hat, dh den bauausführenden Unternehmungen gegenüber unmittelbar berechtigt und verpflichtet ist, und

c) das finanzielle Risiko tragen muß, dh daß er nicht bloß einen Fixpreis zu zahlen hat, sondern alle Kostensteigerungen übernehmen muß, aber auch berechtigt ist, von den Bauausführenden Rechnungslegung zu verlangen (AnwBl 1991, 730 = NZ 1992, 224 und AnwBl 1991, 568 je mwN vgl Kolacny/Mayer UStG (1992) Anm 22 zu § 6). Diese Voraussetzungen waren hier bei der Klägerin aber nicht erfüllt, weil sie auf die bauliche Gestaltung des Hauses keinen (wesentlichen) Einfluß nehmen konnte und auch nicht das finanzielle Risiko zu tragen hatte, weil ein Fixpreis vereinbart war. Grundlage des Auftrages zur Herstellung des Hauses bildeten in erster Linie die von der beklagten Partei erstellten Bau- und Einreichpläne, auf welche die Klägerin nicht Einfluß nehmen konnte. In der Revision geht die beklagte Partei im übrigen nunmehr selbst davon aus, daß die Klägerin nicht Bauherrin gewesen sei. Die Vorgangsweise des zuständigen Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern, das in die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer nicht nur den für den Erwerb des Grundstückes vereinbarten Kaufpreis, sondern auch das der beklagten Partei zu bezahlende Entgelt einbezogen hat, entspricht daher der bezogenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.c) das finanzielle Risiko tragen muß, dh daß er nicht bloß einen Fixpreis zu zahlen hat, sondern alle Kostensteigerungen übernehmen muß, aber auch berechtigt ist, von den Bauausführenden Rechnungslegung zu verlangen (AnwBl 1991, 730 = NZ 1992, 224 und AnwBl 1991, 568 je mwN vergleiche Kolacny/Mayer UStG (1992) Anmerkung 22 zu Paragraph 6,). Diese Voraussetzungen waren hier bei der Klägerin aber nicht erfüllt, weil sie auf die bauliche Gestaltung des Hauses keinen (wesentlichen) Einfluß nehmen konnte und auch nicht das finanzielle Risiko zu tragen hatte, weil ein Fixpreis vereinbart war. Grundlage des Auftrages zur Herstellung des Hauses bildeten in erster Linie die von der beklagten Partei erstellten Bau- und Einreichpläne, auf welche die Klägerin nicht Einfluß nehmen konnte. In der Revision geht die beklagte Partei im übrigen nunmehr selbst davon aus, daß die Klägerin nicht Bauherrin gewesen sei. Die Vorgangsweise des zuständigen Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern, das in die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer nicht nur den für den Erwerb des Grundstückes vereinbarten Kaufpreis, sondern auch das der beklagten Partei zu bezahlende Entgelt einbezogen hat, entspricht daher der bezogenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Da der Begriff des Bauherrn für die Grunderwerbs- und Umsatzsteuer einheitlich auszulegen ist (VwGH AnwBl 1991, 730 = NZ 1992, 224 und AnwBl 1991, 568 je mwN), ist die beklagte Partei für den Bereich der Umsatzsteuer als Bauherr anzusehen. Sie hat dann ein Gebäude auf fremdem Grund geliefert, das gemäß § 2 Abs 2 Z 2 GrEStG einem Grundstück gleichsteht; ein solcher Umsatz ist jedoch gemäß § 6 Z 9 lit a UStG steuerfrei (vgl Kolacny/Mayer, UStG (1992) aaO). Daraus ist jedoch für die Klägerin nichts zu gewinnen.Da der Begriff des Bauherrn für die Grunderwerbs- und Umsatzsteuer einheitlich auszulegen ist (VwGH AnwBl 1991, 730 = NZ 1992, 224 und AnwBl 1991, 568 je mwN), ist die beklagte Partei für den Bereich der Umsatzsteuer als Bauherr anzusehen. Sie hat dann ein Gebäude auf fremdem Grund geliefert, das gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, GrEStG einem Grundstück gleichsteht; ein solcher Umsatz ist jedoch gemäß Paragraph 6, Ziffer 9, Litera a, UStG steuerfrei vergleiche Kolacny/Mayer, UStG (1992) aaO). Daraus ist jedoch für die Klägerin nichts zu gewinnen.

Das Berufungsgericht hat die Notwendigkeit ergänzender Feststellungen mit dem möglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage begründet, es hat seine Entscheidung dem Inhalt nach aber auf die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung gestützt. Diese gehen den Rechtsfolgen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage vor, weil das Institut der Geschäftsgrundlage, wenn überhaupt (vgl Rummel in Rummel2, Rz 6 und 6 a zu § 901), nur als letztes Mittel zur Lösung von Konfliktsfällen zwischen Vertragsparteien herangezogen werden darf (SZ 55/51; 3 Ob 502/94; Koziol-Welser I9 136).Das Berufungsgericht hat die Notwendigkeit ergänzender Feststellungen mit dem möglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage begründet, es hat seine Entscheidung dem Inhalt nach aber auf die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung gestützt. Diese gehen den Rechtsfolgen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage vor, weil das Institut der Geschäftsgrundlage, wenn überhaupt vergleiche Rummel in Rummel2, Rz 6 und 6 a zu Paragraph 901,), nur als letztes Mittel zur Lösung von Konfliktsfällen zwischen Vertragsparteien herangezogen werden darf (SZ 55/51; 3 Ob 502/94; Koziol-Welser I9 136).

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das Vorliegen einer Regelungslücke (Vertragslücke), der Vertrag muß planwidrig unvollständig geblieben sein (SZ 62/4 mwN; 8 Ob 641/92; Rummel in Rummel2, Rz 9 zu § 914 ABGB; Binder in Schwimann, ABGB, Rz 106 zu § 914; Heinrichs in Palandt53 150; Mayer-Maly in Münchener Komm3 Rz 29 zu § 157 BGB; Soergel-Wolf12 Rz 103 f zu § 157 BGB). Meist tritt bei der Vertragabwicklung ein Fall ein, den die Parteien bei Abschluß des Vertrages nicht vorhergesehen und daher auch nicht bedacht haben (JBl 1986, 721 mwN; Heinrichs aaO), mag diese Lücke auch erst durch die spätere Entwicklung entstanden sein (Heinrichs aaO; Mayer-Maly aaO Rz 32; Soergel-Wolf aaO Rz 123).Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das Vorliegen einer Regelungslücke (Vertragslücke), der Vertrag muß planwidrig unvollständig geblieben sein (SZ 62/4 mwN; 8 Ob 641/92; Rummel in Rummel2, Rz 9 zu Paragraph 914, ABGB; Binder in Schwimann, ABGB, Rz 106 zu Paragraph 914,; Heinrichs in Palandt53 150; Mayer-Maly in Münchener Komm3 Rz 29 zu Paragraph 157, BGB; Soergel-Wolf12 Rz 103 f zu Paragraph 157, BGB). Meist tritt bei der Vertragabwicklung ein Fall ein, den die Parteien bei Abschluß des Vertrages nicht vorhergesehen und daher auch nicht bedacht haben (JBl 1986, 721 mwN; Heinrichs aaO), mag diese Lücke auch erst durch die spätere Entwicklung entstanden sein (Heinrichs aaO; Mayer-Maly aaO Rz 32; Soergel-Wolf aaO Rz 123).

Der Vertrag ist dann, sofern nicht dessen Auflösung begehrt wird und gerechtfertigt ist, nach der nunmehr herrschenden Auffassung anzupassen (RdW 1986, 377; EF 48.578; 3 Ob 502/94; Apathy in Schwimann, Rz 4 zu § 901; Rummel in Rummel2, Rz 6 a zu § 901; aM noch Miet 29.103). Dabei ist unter Berücksichtigung sämtlicher Vertragsbestimmungen und des Vertragszweckes zu fragen, was redliche und vernünftige Parteien für den von ihnen nicht bedachten Fall vereinbarten hätten (SZ 62/4; SZ 60/42; JBl 1986, 721; JBl 1986, 197;Der Vertrag ist dann, sofern nicht dessen Auflösung begehrt wird und gerechtfertigt ist, nach der nunmehr herrschenden Auffassung anzupassen (RdW 1986, 377; EF 48.578; 3 Ob 502/94; Apathy in Schwimann, Rz 4 zu Paragraph 901,; Rummel in Rummel2, Rz 6 a zu Paragraph 901,; aM noch Miet 29.103). Dabei ist unter Berücksichtigung sämtlicher Vertragsbestimmungen und des Vertragszweckes zu fragen, was redliche und vernünftige Parteien für den von ihnen nicht bedachten Fall vereinbarten hätten (SZ 62/4; SZ 60/42; JBl 1986, 721; JBl 1986, 197;

JBL 1983, 592; 3 Ob 502/94 ua; Binder in Schwimann, Rz 108 zu § 914;JBL 1983, 592; 3 Ob 502/94 ua; Binder in Schwimann, Rz 108 zu Paragraph 914,;

Rummel in Rummel2, Rz 6 zu § 901; vgl auch aaO Rz 11 ff zu § 914;Rummel in Rummel2, Rz 6 zu Paragraph 901,; vergleiche auch aaO Rz 11 ff zu Paragraph 914,;

Koziol/Welser I9 92 mwN in FN 33).

Eine Regelungslücke liegt aber nicht vor. Nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes, die von der Klägerin nicht bekämpft wurden, sind die Parteien bei Abschluß der Verträge davon ausgegangen, daß die Grunderwerbssteuer (richtig: die Bezahlung einer nicht bloß vom Kaufpreis berechneten Grunderwerbssteuer) "möglicherweise" umgangen werden könne. Sie haben also auch mit der Möglichkeit gerechnet, daß dies nicht der Fall sein wird. Die Klägerin hat sich trotzdem verpflichtet, der beklagten Partei ein Entgelt zu bezahlen, das auf der Grundlage ermittelt wurde, daß die beklagte Partei eine steuerpflichtige Lieferung oder Leistung erbringt. Für sie war nach den Tatsachenfeststellungen aber nicht dies, sondern nur wesentlich, daß ein Fixpreis vereinbart wurde, daß sie also nicht mehr als den im Vertrag genannten Betrag zu zahlen hatte. Die Unsicherheit für sie bestand nur darin, ob es gelingen werde, die Bemessung der Grunderwerbssteuer bloß auf der Grundlage des für das Grundstück zu entrichtenden Kaufpreises zu erreichen. Da aber auch mit dem - in der Folge tatsächlich eingetretenen - Fall gerechnet wurde, daß eine höhere Grunderwerbssteuer festgesetzt wird, und da die Klägerin trotzdem die nunmehr bekämpfte Vereinbarung mit der beklagten Partei schloß, kann nicht gesagt werden, daß die Parteien den in der Folge eingetretenen Fall nicht bedacht haben und deshalb eine Vertragslücke vorliegt.

Damit fehlt es aber auch an der Möglichkeit einer Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Ganz abgesehen davon, daß die Klägerin in erster Instanz ein in diese Richtung zu beurteilendes Sachvorbringen nicht erstattete, zeigt die beklagte Partei in ihrem Rekurs zutreffend auf, daß die Änderung der Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Klägerin vorhersehbar war; in diesem Fall ist aber der Rückgriff auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen (SZ 59/17 mwN; Rummel aaO Rz 4, 6 zu § 910; Koziol-Welser9 I 135; Apathy aaO Rz 5). Nach den getroffenen Feststellungen war sich die Klägerin entgegen den Behauptungen in der Klage durchaus bewußt, daß eine höhere Grunderwerbsteuer nur möglicherweise umgangen werden könne. Schloß sie ungeachtet der Möglichkeit der Vorschreibung der Grunderwerbsteuer auch nach dem Kaufpreis für das Gebäude vorbehaltlos den Vertrag mit der beklagten Partei auf der Grundlage eines Fixpreises ab, nahm sie das Fehlschlagen der steuerlichen Erwartungen in ihre Risikosphäre. Damit ist aber, weil eine vertragliche Regelung vorlag, die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen (SZ 62/4; SZ 60/218).Damit fehlt es aber auch an der Möglichkeit einer Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Ganz abgesehen davon, daß die Klägerin in erster Instanz ein in diese Richtung zu beurteilendes Sachvorbringen nicht erstattete, zeigt die beklagte Partei in ihrem Rekurs zutreffend auf, daß die Änderung der Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Klägerin vorhersehbar war; in diesem Fall ist aber der Rückgriff auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen (SZ 59/17 mwN; Rummel aaO Rz 4, 6 zu Paragraph 910,; Koziol-Welser9 römisch eins 135; Apathy aaO Rz 5). Nach den getroffenen Feststellungen war sich die Klägerin entgegen den Behauptungen in der Klage durchaus bewußt, daß eine höhere Grunderwerbsteuer nur möglicherweise umgangen werden könne. Schloß sie ungeachtet der Möglichkeit der Vorschreibung der Grunderwerbsteuer auch nach dem Kaufpreis für das Gebäude vorbehaltlos den Vertrag mit der beklagten Partei auf der Grundlage eines Fixpreises ab, nahm sie das Fehlschlagen der steuerlichen Erwartungen in ihre Risikosphäre. Damit ist aber, weil eine vertragliche Regelung vorlag, die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen (SZ 62/4; SZ 60/218).

Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung durch ergänzende Vertragsauslegung oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind daher nicht erfüllt und es bedarf deshalb nicht der dem Erstgericht vom Berufungsgericht hiezu aufgetragenen zusätzlichen Feststellungen. Die Streitsache ist vielmehr zur Entscheidung reif, weshalb der Oberste Gerichtshof gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache selbst erkennen kann.Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung durch ergänzende Vertragsauslegung oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind daher nicht erfüllt und es bedarf deshalb nicht der dem Erstgericht vom Berufungsgericht hiezu aufgetragenen zusätzlichen Feststellungen. Die Streitsache ist vielmehr zur Entscheidung reif, weshalb der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO in der Sache selbst erkennen kann.

Sind die Voraussetzungen für eine solche Vertragsanpassung nicht erfüllt, so ist das Klagebegehren abzuweisen, weil sich dafür auch kein anderer Rechtsgrund finden läßt. Ein Bereicherungsanspruch würde voraussetzen, daß die Klägerin die zurückgeforderte Leistung ohne Rechtsgrund erbracht hat (Koziol/Welser I9 421; Rummel in Rummel2, Rz 20 vor § 1431). Dieser Fall liegt hier aber nicht vor, weil die Zahlung aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages erfolgte. Den Anspruch auf Schadenersatz leitet die Klägerin aus dem Verhalten des Vertreters der beklagten Partei ab, das sich diese zurechnen lassen müsse.Sind die Voraussetzungen für eine solche Vertragsanpassung nicht erfüllt, so ist das Klagebegehren abzuweisen, weil sich dafür auch kein anderer Rechtsgrund finden läßt. Ein Bereicherungsanspruch würde voraussetzen, daß die Klägerin die zurückgeforderte Leistung ohne Rechtsgrund erbracht hat (Koziol/Welser I9 421; Rummel in Rummel2, Rz 20 vor Paragraph 1431,). Dieser Fall liegt hier aber nicht vor, weil die Zahlung aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages erfolgte. Den Anspruch auf Schadenersatz leitet die Klägerin aus dem Verhalten des Vertreters der beklagten Partei ab, das sich diese zurechnen lassen müsse.

Da sich aber, wie schon erwähnt, aus den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes ergibt, daß die Klägerin auch die Möglichkeit in Betracht zog, von den Finanzbehörden nicht als Bauherrin behandelt zu werden, wäre ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Vertreters der beklagten Partei für einen allfälligen Schaden der Klägerin nicht kausal gewesen. Ein solcher Schaden könnte überdies nur darin bestehen, daß sie eine höhere als die von ihr angenommene Grunderwerbssteuer bezahlen mußte. Dieser Betrag wurde jedoch nicht eingeklagt. Soweit sich schließlich die Klägerin in ihrer Berufung auf einen Irrtum berief, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie diesen Rechtsgrund im Verfahren erster Instanz nicht geltend machte, weshalb hierauf nicht Bedacht genommen werden darf (vgl SZ 46/84; Miet 26.061; SZ 43/123 ua). Das Urteil des Erstgerichtes war somit wiederherzustellen.Da sich aber, wie schon erwähnt, aus den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes ergibt, daß die Klägerin auch die Möglichkeit in Betracht zog, von den Finanzbehörden nicht als Bauherrin behandelt zu werden, wäre ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Vertreters der beklagten Partei für einen allfälligen Schaden der Klägerin nicht kausal gewesen. Ein solcher Schaden könnte überdies nur darin bestehen, daß sie eine höhere als die von ihr angenommene Grunderwerbssteuer bezahlen mußte. Dieser Betrag wurde jedoch nicht eingeklagt. Soweit sich schließlich die Klägerin in ihrer Berufung auf einen Irrtum berief, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie diesen Rechtsgrund im Verfahren erster Instanz nicht geltend machte, weshalb hierauf nicht Bedacht genommen werden darf vergleiche SZ 46/84; Miet 26.061; SZ 43/123 ua). Das Urteil des Erstgerichtes war somit wiederherzustellen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.