Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Egermann und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Anton T*****, als Masseverwalter im Konkurs Walter G*****, wider die beklagte Partei Wolfgang G*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Anfechtung von Zahlungen und Leistung von 2,888.575,- S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25. Februar 1991, GZ 1 R 436/89-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 17. Oktober 1989, GZ 6 Cg 160/89-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen vierzehn Tagen die mit 25.518,35 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 4.253,06 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Revisionsverfahrens ist auf Grund der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen im wesentlichen von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Vater des Beklagten war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, die ein Baugeschäft betrieb. Der Beklagte war Angestellter dieser GmbH und erwarb ab Herbst 1986 Geschäftsanteile der GmbH. Auf deren Geschäftsführung hatte er keinen Einfluß. Mit den kaufmännischen Angelegenheiten hatte er nichts zu tun.

Bis etwa September 1986 spekulierte der Vater des Beklagten über das Lombardkreditkonto Nr 123 seiner Hausbank mit Wertpapieren und erlangte dadurch ein gewisses Vermögen. Bis zu 60 % des jeweiligen Wertpapierbestandes konnte er als Lombardkredit ausschöpfen; die notwendigen Eigenmittel entnahm er in Höhe von 1,3 Mill S der GmbH. Weiters übergab ihm der Beklagte 250.000 S, die er aus einer Versicherungsleistung erhalten hatte, zur Spekulation mit Wertpapieren. Im März 1986 errichtete der Vater des Beklagten auf dessen Namen das weitere Lombardkreditkonto Nr 116, wobei er dem Beklagten mitteilte, daß dies aus steuerlichen Gründen (Verhinderung der Besteuerung von Spekulationsgewinnen) geschehe. Alle nötigen Formulare oder Unterschriftenkarten wurden vom Beklagten blanko unterfertigt, ebenso vom Vater benötigte Abhebungs- oder Einzahlungsbelege. Die auf ein Bankschließfach gegebene Bankpost wurde ausschließlich vom Vater des Beklagten behoben, ohne daß der Beklagte hievon Kenntnis erlangt hätte. Alle Gespräche mit der Hausbank führte der Vater des Beklagten. Er hatte mit seiner Hausbank vereinbart, daß alle im Depot liegenden Wertpapiere wechselseitig für beide Konten haften sollten.

Am 3. 9. 1986 war das Konto 123 (= Vater) mit 1,627.000,- S und

das Konto 116 (= Beklagter) mit 7,211.217,- S Kreditausnützung

belastet. Insgesamt lagen aber bei der Hausbank Wertpapiere im Kurswert von 13,472.000,- S.

Zu diesem Zeitpunkt beschloß der Vater des Beklagten, über einen Frankfurter Anlageberater in weit riskanterer Weise als bisher zu spekulieren. Er erteilte seiner Hausbank am 4. 9. 1986 den Auftrag, alle bei ihr deponierten Wertpapiere zu verkaufen, wollte aber nicht den Verkauf abwarten und den Erlös nach Abdeckung der beiden Kreditsalden abheben, sondern wählte im Einvernehmen mit seiner Hausbank zum Zwecke der Verheimlichung seiner Spekulation folgende Vorgangsweise:

Das Lombardkreditkonto 116, also das auf den Namen des Beklagten lautende Konto, sollte trotz Verkaufs aller Wertpapiere und damit Erschöpfung der Möglichkeit, einen Lombardkredit in Anspruch zu nehmen, mit 2,5 Mill S überzogen werden. Als Sicherung sollte ein vom Vater des Beklagten gefertigter Blankowechsel und ein Blankoüberweisungsschein dienen, mit dem die Hausbank jederzeit den benötigten Betrag von einem Konto des Vaters des Beklagten auf das Konto 116 übertragen konnte. Vor allem handelte es sich dabei um das auf den Vater des Beklagten und die Gesellschaft mbH lautende Kreditkonto Nr 119, später Nr 141, für das ein durch eine Höchstbetragshypothek von 3,310.000,- S besicherter Kreditrahmen von 2,7 Mill S bestand. Dieser war am 4. 9. 1986 nur bis etwa 900.000,- S ausgenützt, sodaß der Vater des Beklagten die strittigen 2,5 Mill S großteils auch von diesem Konto beheben hätte können. Der Beklagte wurde von diesen Manipulationen nicht verständigt.

Insgesamt hatte der Vater des Beklagten etwa 5,5 Mill S zur Verfügung. Diese Summe verlor er in kürzester Zeit bis auf den Restbetrag von 23.400 Dollar. Spätestens ab 1. 12. 1986 war der Vater des Beklagten zahlungsunfähig, weil er Verbindlichkeiten von 1,3 Mill S gegenüber der GmbH und von 2,5 Mill S gegenüber der Hausbank trotz Ausschöpfung seiner letzten finanziellen Reserven nicht mehr abdecken konnte. Der Beklagte erlangte von der Zahlungsunfähigkeit erst ab Jänner 1987 Kenntnis.

Am 26. 1. 1987 verfaßte die Hausbank einen an den Beklagten gerichteten Brief, wonach sein Konto 116 mit etwa 2 Mill S überzogen sei und demnächst von seinem Vater abgedeckt werde. Mit Krediturkunde vom 26./27. 1. 1987 erhielt der Vater des Beklagten von der Hausbank einen auf Liegenschaften besicherten Kredit von 2 Mill S. Vom erwähnten Schreiben erlangte der Beklagte keine Kenntnis, weil es nur über das angeführte Bankschließfach zugestellt wurde.

Am 26. 3. 1987 füllte die Hausbank den anfangs September 1986 blanko unterfertigten Überweisungsschein mit der Summe von 2,801,575,- S aus und ließ diesen Betrag vom erwähnten Konto 141 auf das Lombardkonto 116 übertragen, womit dieses Konto ausgeglichen war, während der Debetstand am Konto 141 auf 3,721.471 S stieg.

Am 2. 6. 1987 wurde über das Vermögen des Vaters des Beklagten der Konkurs eröffnet. Der Kläger ist der Masseverwalter dieses Konkursverfahrens.

Mit einer am 1. 6. 1988 eingebrachten Klage ficht der Kläger die genannte Überweisung von 2,801.575,- S an. Eine Überweisung weiterer 87.000,- S aus einem indossierten Wechsel wurde ursprünglich ebenfalls angefochten, woraus sich ein Klagebegehren auf Unwirksamerklärung der Zahlung von 2,801.575,- S und aller sonstiger in der Zeit vom 2. 12. 1986 bis 2. 6. 1987 geleisteten Zahlungen des Gemeinschuldners an den Beklagten (Punkt A.) auf Unwirksamerklärung der Indossierung des Wechsels und der daraus eingegangenen Zahlung von 87.000,- S (Punkt B.) und auf Zahlung von 2,888.575,- S sA an die Masse (Punkt C.) ergab. In der Tagsatzung vom 21. 9. 1989 zog der Kläger das Klagebegehren zu Punkt B. zurück. Obschon das Klagebegehren auf Unwirksamerklärung sonstiger Zahlungen in der Zeit vom 2. 12. 1986 bis 2. 6. 1987 durch kein Vorbringen gedeckt war, beließ aber der Kläger bei Punkt A. des Klagebegehrens den Hinweis auf diese sonstigen Zahlungen und bei Punkt C. des Klagebegehrens die Einbeziehung des Betrages von 87.000 S in die zu leistende Gesamtsumme.

Die Zahlung von 2,801.575,- S sei nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit innerhalb von sechs Monaten vor Konkurseröffnung und in Benachteiligung der Konkursgläubiger geleistet worden. Der Beklagte habe Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt oder haben müssen. Sein Vater habe die Absicht gehabt, den Beklagten zu begünstigen und die anderen Gläubiger zu benachteiligen, was dem Beklagten zumindest bekannt sein hätte müssen. Der Beklagte habe keinen klagbaren Anspruch auf die erfolgte Zahlung gehabt.

Weiters machte die klagende Partei geltend, daß der Beklagte durch seine Rechtsakte, nämlich die Eröffnung des Kontos Nr 116, die Unterfertigung von Blankoüberweisungen usw, verhindert habe, daß die angefochtene Zahlung gegenüber der Hausbank des Gemeinschuldners angefochten werden konnte. Hätte der Beklagte nicht auf die festgestellte Weise mitgewirkt, hätte sein Vater ein Konto auf seinen eigenen Namen eröffnen oder sonst eigene Konten in Anspruch nehmen müssen, und dann wäre die Rückzahlung des Klagsbetrages gegenüber der Hausbank anfechtbar gewesen. Der Beklagte hafte daher für den Klagsbetrag auch aus dem Titel des Schadenersatzes.

Hilfsweise stützte die klagende Partei ihr Begehren auch darauf, daß der Vater des Beklagten durch seine Überweisung eine Schuld getilgt habe, für die sonst der Beklagte aufkommen hätte müssen, sodaß auch ein Aufwandersatz nach den §§ 1041, 1042 ABGB gebühre.Hilfsweise stützte die klagende Partei ihr Begehren auch darauf, daß der Vater des Beklagten durch seine Überweisung eine Schuld getilgt habe, für die sonst der Beklagte aufkommen hätte müssen, sodaß auch ein Aufwandersatz nach den Paragraphen 1041, 1042, ABGB gebühre.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs.1 ZPO "zugelassen" werde.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO "zugelassen" werde.

Das Erstgericht verneinte alle Anfechtungstatbestände, die eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit fordern, denn nur die Hausbank habe die Umbuchung von einem Konto des Gemeinschuldners auf das Konto des Beklagten vorgenommen. Im Zeitpunkt der Unterfertigung des Blankoüberweisungsformulars habe aber eine Benachteiligungsabsicht und auch eine Vorhersehbarkeit einer Benachteiligung gefehlt. Ebenso mangle es am Vorliegen eines Rechtsgeschäftes. Die Tatbestände, welche eine unentgeltliche Verfügung voraussetzten, seien nicht erfüllt, weil der Gemeinschuldner verpflichtet gewesen sei, das Konto des Beklagten auszugleichen. Verschiedene Begünstigungstatbestände lägen nicht vor, weil der Beklagte nicht Gläubiger des Gemeinschuldners gewesen sei. Da die Hausbank den Beklagten wegen ihrer Vorgangsweise nicht auf Grund einer persönlichen Haftung für den Gemeinschuldner in Anspruch nehmen konnte, habe auch daraus keine Gläubigerstellung entstehen können. Von einer Begünstigung habe der Beklagte im übrigen auch keine Kenntnis gehabt.

Das Berufungsgericht war zwar der Ansicht, daß der Beklagte der Hausbank gegenüber persönlich gehaftet habe; die Abdeckung dieser Verbindlichkeit durch den Gemeinschuldner sei aber in Erfüllung eines klagbaren Anspruches auf Entlastung des strittigen Kontos erfolgt. Überdies liege ein typisches Zug-um-Zug-Geschäft vor, weil die Hausbank in einem einheitlichen Vorgang einerseits das Konto des Gemeinschuldners belastet und andererseits dem Gemeinschuldner das von ihm gewünschte Spekulationserfordernis zur Verfügung gestellt habe. Insgesamt habe dadurch keine Verringerung des Massevermögens stattgefunden.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs.1 Z 2 ZPO liegt nicht vor:Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO liegt nicht vor:

Richtig ist zwar, daß gemäß Art X Abs.1 EVKO idF IRÄG (Art III Z 3) 1. Konkurse, Ausgleiche und Anträge auf Konkurseröffnung einerseits und 2. Rechtsstreitigkeiten, die vor das Konkurs-(Ausgleichs-)Gericht gehören oder vor dieses gemäß § 178 KO (§ 74 AO) gebracht werden können, andererseits in jeweils einer einzigen Abteilung zu vereinigen sind, und gemäß Abs.4 derselben Bestimmung die in Absatz 1 genannten Geschäfte bei den Oberlandesgerichten nach denselben Grundsätzen wie bei den Gerichtshöfen erster Instanz zu verteilen sind.Richtig ist zwar, daß gemäß Artikel römisch zehn, Absatz eins, EVKO in der Fassung IRÄG (Artikel römisch drei, Ziffer 3,) 1. Konkurse, Ausgleiche und Anträge auf Konkurseröffnung einerseits und 2. Rechtsstreitigkeiten, die vor das Konkurs-(Ausgleichs-)Gericht gehören oder vor dieses gemäß Paragraph 178, KO (Paragraph 74, AO) gebracht werden können, andererseits in jeweils einer einzigen Abteilung zu vereinigen sind, und gemäß Absatz 4, derselben Bestimmung die in Absatz 1 genannten Geschäfte bei den Oberlandesgerichten nach denselben Grundsätzen wie bei den Gerichtshöfen erster Instanz zu verteilen sind.

In den Fällen eines überbesetzten Rechtsmittelsenates hat der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 46/89 (= JUS EXTRA 1990/410) und 6 Ob 623/90 ausgesprochen, daß der Nichtigkeitsgrund der unrichtigen Besetzung eines Senates nicht nur vorliegt, wenn im Sinne des § 260 Abs.4 ZPO am Verfahren ein nach der tatsächlichen Geschäftsverteilung nicht dazu berufener Richter beteiligt ist, sondern auch, wenn die Geschäftsverteilung selbst einer generellen Verfassungsnorm widerspricht.In den Fällen eines überbesetzten Rechtsmittelsenates hat der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 46/89 (= JUS EXTRA 1990/410) und 6 Ob 623/90 ausgesprochen, daß der Nichtigkeitsgrund der unrichtigen Besetzung eines Senates nicht nur vorliegt, wenn im Sinne des Paragraph 260, Absatz 4, ZPO am Verfahren ein nach der tatsächlichen Geschäftsverteilung nicht dazu berufener Richter beteiligt ist, sondern auch, wenn die Geschäftsverteilung selbst einer generellen Verfassungsnorm widerspricht.

Ob der Zweck der Bestimmung des Art X Abs.1 EVKO nur in der Schaffung spezialisierter Abteilungen liegt (JA 1147 Beil NR 15.GP 27) oder in der Vermeidung eines Interessenkonfliktes zwischen der Erledigung eigentlicher Insolvenzsachen und der durch solche Sachen veranlaßten Prozesse (vgl König, Anfechtung Rz 433), kann aber unerörtert bleiben;Ob der Zweck der Bestimmung des Artikel römisch zehn, Absatz eins, EVKO nur in der Schaffung spezialisierter Abteilungen liegt (JA 1147 Beil NR 15.Gesetzgebungsperiode 27) oder in der Vermeidung eines Interessenkonfliktes zwischen der Erledigung eigentlicher Insolvenzsachen und der durch solche Sachen veranlaßten Prozesse vergleiche König, Anfechtung Rz 433), kann aber unerörtert bleiben;

denn die klagende Partei hat den jetzt geltend gemachten Verstoß

nicht gerügt, sodaß eine Heilung einer allenfalls gegebenen

Nichtigkeit nach Analogie des § 260 Abs.4 ZPO eingetreten ist. In

den beiden angeführten Fällen war es zu einer solchen Heilung

nicht gekommen, weil es einmal um einen Rekurs ging (1 Ob 46/89)

und einmal eine rechtzeitige Rüge vorlag (6 Ob 623/90). Im

vorliegenden Fall fand aber eine mündliche Berufungsverhandlung

statt, in die sich beide Parteien eingelassen haben, ohne den Umstand der unrichtigen Geschäftsverteilung geltend zu machen.

In der Sache selbst ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen, daß die Errichtung des strittigen Kontos auf den Namen des Beklagten ein Scheingeschäft war, das ausschließlich zum Zwecke der Steuerhinterziehung abgeschlossen wurde. Durch das Scheingeschäft sollte in Wirklichkeit nur ein weiteres Konto des Gemeinschuldners geschaffen werden. Alle Einzahlungen und Abbuchungen betrafen daher auf Grund des verdeckten Geschäftes den Gemeinschuldner selbst. Die Parteien haben nicht etwa aus dem gleichen Motiv nur ein wirklich gewolltes Umgehungsgeschäft geschlossen. Der Beklagte sollte vielmehr nicht wirklich Schuldner oder Gläubiger der Bank werden. Ihm sollten weder die Vorteile aus dem strittigen Konto zufließen, noch sollte er mit den Nachteilen belastet sein. Mit Wissen auch der Bank beteiligte er sich an keinerlei Dispositionen. Durch die wiederholte Erteilung von Blankounterschriften hat er nur am Zustandekommen und an der Aufrechterhaltung des zur Täuschung der Steuerbehörde erzeugten falschen Scheins beigetragen, aber nicht ein wirkliches Geschäft abgeschlossen. Da auch die Bank von der bloßen Strohmann-Stellung des Beklagten Kenntnis hatte, ist auch ihr gegenüber die Absicht, ein Scheingeschäft abzuschließen, nachgewiesen. Dem in der Revision angeführten Schreiben der Hausbank des Gemeinschuldners vom 26. 1. 1987 kommt in diesem Zusammenhang nur die Bedeutung einer Fortsetzung der Täuschungshandlungen zu. Auch die vom Beklagten blanko unterfertigten Sicherheiten dienten nur der Bekräftigung des unrichtigen Scheines.

Gemäß § 916 Abs.1 ABGB ist das Scheingeschäft nichtig und nur das verdeckte Geschäft wirksam. Gemäß § 916 Abs.2 ABGB kann einem Dritten, der im Vertrauen auf die nur zum Schein abgegebenen Erklärungen Rechte erworben hat, die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden.Gemäß Paragraph 916, Absatz eins, ABGB ist das Scheingeschäft nichtig und nur das verdeckte Geschäft wirksam. Gemäß Paragraph 916, Absatz 2, ABGB kann einem Dritten, der im Vertrauen auf die nur zum Schein abgegebenen Erklärungen Rechte erworben hat, die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden.

Für das Anfechtungsrecht wurde manchmal der Standpunkt vertreten, dem anfechtungsberechtigten Masseverwalter stehe das Wahlrecht zu, entweder das Scheingeschäft als gültig anzuerkennen und hieraus Anfechtungsansprüche abzuleiten, oder aber die Nichtigkeit des Scheingeschäftes geltend zu machen und die mit dem verdeckten Geschäft zusammenhängenden Rechtshandlungen anzufechten (siehe die Nachweise etwa bei König, Anfechtung, Rz 448).

In der Entscheidung SZ 56/41 = JBl 1984, 318 hat aber der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß ein Anfechtungsberechtigter nicht zu den in ihrem Vertrauen zu schützenden Dritten gehört, denen die Einrede des Scheingeschäftes gemäß § 916 Abs.2 ABGB nicht entgegengesetzt werden könnte. Diese Regelung sei keine Strafsanktion für eine das Rechtsleben störende Unwahrhaftigkeit, sondern es gehe hier ausschließlich um den Schutz eines Dritten in seinem Vertrauen auf den Inhalt der Erklärung.In der Entscheidung SZ 56/41 = JBl 1984, 318 hat aber der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß ein Anfechtungsberechtigter nicht zu den in ihrem Vertrauen zu schützenden Dritten gehört, denen die Einrede des Scheingeschäftes gemäß Paragraph 916, Absatz 2, ABGB nicht entgegengesetzt werden könnte. Diese Regelung sei keine Strafsanktion für eine das Rechtsleben störende Unwahrhaftigkeit, sondern es gehe hier ausschließlich um den Schutz eines Dritten in seinem Vertrauen auf den Inhalt der Erklärung.

Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei. Die Konkursmasse wurde durch die unrichtige Bezeichnung des strittigen Lombardkreditkontos nicht geschädigt. Hätte der Gemeinschuldner das Konto gemäß dem wirklich beabsichtigten Geschäft von vorneherein auf seinen Namen laufen lassen, so wären augenscheinlich alle entsprechenden Vorgänge unmittelbar im Vermögen des Gemeinschuldners verwirklicht worden. Wenn er dann kurz vor der Konkurseröffnung noch eine Umbuchung von einem seiner Konten auf dieses strittige, in Wahrheit gleichfalls zu seinen Konten zählende Lombardkreditkonto vornahm, so wurde dadurch der Vermögensstand der Konkursmasse nicht beeinflußt. Es käme vielmehr zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Konkursmasse, wenn man zwar die Entstehung des Debetsaldos dem Beklagten anlasten, die Gutbuchung jedoch der Anfechtung unterwerfen würde.

Damit scheidet aber auch der hilfsweise geltend gemachte Schadenersatzanspruch des Masseverwalters aus. Er hätte gegenüber der Hausbank nicht geltend machen können, daß zu Lasten des Gemeinschuldners ein Konto belastet und gleichzeitig zu Gunsten des Gemeinschuldners ein anderes Konto entlastet wurde, weil sich aus einer solchen Umbuchung kein Gewinn für die Masse ergeben hätte. Damit liegt aber auch nicht der bei König (aaO Rz 448) behandelte Fall vor, daß der Anfechtungsgläubiger nur im Vertrauen auf die Gültigkeit des Scheingeschäftes statt der Hausbank den Beklagten in Anspruch nahm. Es stand ihm vielmehr überhaupt kein Anfechtungsanspruch zu. In dieser Sicht hat der Gemeinschuldner auch nicht eine vom Beklagten zu erfüllende Schuld getilgt, die einen entsprechenden Ersatzanspruch der Konkursmasse begründen könnte.

Bei dieser Sachlage erübrigt sich ein Eingehen auf die einzelnen Anfechtungstatbestände.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.