Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** Ö*** Gesellschaft mbH, Mittersill, vertreten durch Dr. Otto Wendling, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Peter R***, Geschäftsführer, Scheffau Nr. 211, vertreten durch Dr. Martin Nagiller, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen 86.110,56 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 11. März 1987, GZ 32 R 55/87-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Mittersill vom 18. Dezember 1986, GZ C 29/86-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.243,80 S (darin 385,80 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte in der Klage vom Beklagten und der am Verfahren nicht mehr beteiligten, zunächst als erstbeklagte Partei in Anspruch genommenen S*** UND T*** Scheffau Gesellschaft mbH, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, zur ungeteilten Hand den der Höhe nach außer Streit stehenden Betrag von 86.110,56 S sA. Zur Begründung brachte sie vor, daß sie an die beklagten Parteien Waren um diesen Preis verkauft habe. Gegen die als erstbeklagte Partei in Anspruch genommene Gesellschaft erging ein rechtskräftig gewordenes Versäumungsurteil im Sinne des Klagebegehrens.

Der Beklagte wendete den Mangel der passiven Klagelegitimation ein, weil er ausschließlich für die früher als erstbeklagte Partei in Anspruch genommene Gesellschaft tätig gewesen sei. Die in den Verkaufsbedingungen enthaltene Bestimmung, wonach der Geschäftsführer des Käufers zur ungeteilten Hand mit dem Käufer hafte, sei nicht Vertragsinhalt geworden, weil er sie nicht gekannt habe. Sie sei überdies sittenwidrig und er habe sich über diese Bestimmung jedenfalls in einem von der klagenden Partei veranlaßten Irrtum befunden, weshalb er die Aufhebung des Vertrages begehre. Nachdem das Versäumungsurteil gegen die frühere erstbeklagte Partei ergangen war, brachte die klagende Partei noch vor, daß der Beklagte selbst den Auftrag zur Lieferung der Waren erteilt habe. Er hafte als "Auftraggeber" für die von ihm in Auftrag gegebenen Warenlieferungen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhaltes in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, daß der Beklagte für die zunächst als erstbeklagte Partei in Anspruch genommene Gesellschaft gehandelt habe. Die in den Verkaufsbedingungen enthaltene Bestimmung über die Haftung des Geschäftsführers des Käufers sei sittenwidrig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, änderte das Urteil des Erstgerichtes im Sinne des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es stellte nach Beweiswiederholung im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Am 1. April 1985 besuchte ein Angestellter der klagenden Partei den Beklagten, der sich ihm gegenüber als Alleininhaber der nicht existierenden Firma S*** R*** Gesellschaft mbH ausgab. Der Beklagte erteilte sechs Aufträge (zur Lieferung von Waren). Der "Auftraggeber" wird in zwei der verwendeten Auftagsformulare als "S*** R*** Gesellschaft mbH" und in den verbleibenden vier Formularen als "S*** R***" bezeichnet. Die Auftragsformulare wurden vom Angestellten der klagenden Partei ausgefüllt und vom Beklagten unterschrieben, wobei er keine Firmenstampiglie verwendete und auch nicht darauf hinwies, daß er vertretungsbefugtes Organ einer Gesellschaft sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dem Verhalten des Beklagten sei nicht zu entnehmen gewesen, daß er für die früher als Erstbeklagte in Anspruch genommene Gesellschaft habe handeln wollen. Der Vertreter der klagenden Partei und diese hätten daher davon ausgehen dürfen, daß die Waren namens der "S*** R*** Gesellschaft mbH" bestellt würden. Da ihnen weder bekannt gewesen sei noch bekannt habe sein müssen, daß diese Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen war, hafte der Beklagte gemäß § 2 Abs 2 GmbHG persönlich. Die Revision sei für zulässig zu erklären, weil die Lösung der Frage, wie der Wille, im Namen eines Dritten zu handeln, erklärt werden müsse, über den hier zu entscheidenden Rechtsstreit hinaus Bedeutung zukomme. Sollte die Haftung des Beklagten unter diesem Gesichtspunkt verneint werden, gelte dasselbe für die dann zu lösende Frage, ob die in den Verkaufsbedingungen vorgesehene Haftung des Geschäftsführers des Käufers wirksam sei.In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dem Verhalten des Beklagten sei nicht zu entnehmen gewesen, daß er für die früher als Erstbeklagte in Anspruch genommene Gesellschaft habe handeln wollen. Der Vertreter der klagenden Partei und diese hätten daher davon ausgehen dürfen, daß die Waren namens der "S*** R*** Gesellschaft mbH" bestellt würden. Da ihnen weder bekannt gewesen sei noch bekannt habe sein müssen, daß diese Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen war, hafte der Beklagte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GmbHG persönlich. Die Revision sei für zulässig zu erklären, weil die Lösung der Frage, wie der Wille, im Namen eines Dritten zu handeln, erklärt werden müsse, über den hier zu entscheidenden Rechtsstreit hinaus Bedeutung zukomme. Sollte die Haftung des Beklagten unter diesem Gesichtspunkt verneint werden, gelte dasselbe für die dann zu lösende Frage, ob die in den Verkaufsbedingungen vorgesehene Haftung des Geschäftsführers des Käufers wirksam sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es allenfalls aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit hilfsweise auch als Nichtigkeit, macht der Beklagte geltend, daß er vor dem Berufungsgericht nicht vernommen wurde. Soweit der Beklagte darin eine Nichtigkeit erblickt, übersieht er, daß sie nach dem allein in Betracht kommenden Grund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nur gegeben sein könnte, wenn ihm die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang entzogen worden wäre. Unter "Verhandeln" ist aber die Beteiligung an der mündlichen Verhandlung (vgl. § 176 ff ZPO), nicht aber die Ablegung einer Aussage als Partei zu verstehen. Das Unterbleiben der Vernehmung als Partei kann daher eine Nichtigkeit nicht begründen (4 Ob 547/72; 6 Ob 556/79).Als Mangelhaftigkeit hilfsweise auch als Nichtigkeit, macht der Beklagte geltend, daß er vor dem Berufungsgericht nicht vernommen wurde. Soweit der Beklagte darin eine Nichtigkeit erblickt, übersieht er, daß sie nach dem allein in Betracht kommenden Grund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO nur gegeben sein könnte, wenn ihm die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang entzogen worden wäre. Unter "Verhandeln" ist aber die Beteiligung an der mündlichen Verhandlung vergleiche Paragraph 176, ff ZPO), nicht aber die Ablegung einer Aussage als Partei zu verstehen. Das Unterbleiben der Vernehmung als Partei kann daher eine Nichtigkeit nicht begründen (4 Ob 547/72; 6 Ob 556/79).

Durch den vom Beklagten geltend gemachten Umstand wird aber auch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht dargestellt. Das Berufungsgericht legte der für die Entscheidung wesentlichen Feststellung über die Art, wie es zur Bestellung der Waren kam, den Inhalt von Urkunden und die Aussagen zweier Zeugen, die in der Berufungsverhandlung gemäß § 281 a Z 1 ZPO verlesen worden waren, zugrunde. Wenn das Berufungsgericht in einem solchen Fall die Aufnahme weiterer Beweise ablehnt, so handelt es sich dabei um einen Akt der Beweiswürdigung, der mit Revision nicht bekämpft werden kann (EFSlg. 39.256, 44.107, 44.108 uva).Durch den vom Beklagten geltend gemachten Umstand wird aber auch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht dargestellt. Das Berufungsgericht legte der für die Entscheidung wesentlichen Feststellung über die Art, wie es zur Bestellung der Waren kam, den Inhalt von Urkunden und die Aussagen zweier Zeugen, die in der Berufungsverhandlung gemäß Paragraph 281, a Ziffer eins, ZPO verlesen worden waren, zugrunde. Wenn das Berufungsgericht in einem solchen Fall die Aufnahme weiterer Beweise ablehnt, so handelt es sich dabei um einen Akt der Beweiswürdigung, der mit Revision nicht bekämpft werden kann (EFSlg. 39.256, 44.107, 44.108 uva).

In der Revision wird schließlich auch der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nach § 503 Abs 1 Z 3 ZPO nicht ausgeführt, weil die entsprechenden Ausführungen in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fallen. Es muß daher hiezu ebenso wie bei den unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemachten Ausführungen nicht darauf eingegangen werden, inwieweit unter diese Revisionsgründe fallende Umstände im Rahmen einer nur nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässigen Revision geltend gemacht werden können. In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß nach dem im Schrifttum und in der Rechtsprechung entwickelten Offenlegungsgrundsatz derjenige, der nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter eines anderen oder als Organ einer juristischen Person rechtsgeschäftlich handeln will, dies eindeutig zum Ausdruck zu bringen hat. Geschieht dies nicht, gilt das Geschäft als im eigenen Namen geschlossen (SZ 53/138 und SZ 57/198 je mwN), es sei denn, daß dem anderen Teil ohne weiteres oder aus den Umständen erkennbar ist, daß nicht im eigenen Namen gehandelt wird, oder der andere Teil erkennbar auf eine Offenlegung verzichtet (SZ 57/198 mwN). Wer sich darauf beruft, daß er im Namen eines anderen handelt, muß dies beweisen (RdW 1985, 337 ua).In der Revision wird schließlich auch der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO nicht ausgeführt, weil die entsprechenden Ausführungen in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fallen. Es muß daher hiezu ebenso wie bei den unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemachten Ausführungen nicht darauf eingegangen werden, inwieweit unter diese Revisionsgründe fallende Umstände im Rahmen einer nur nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässigen Revision geltend gemacht werden können. In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß nach dem im Schrifttum und in der Rechtsprechung entwickelten Offenlegungsgrundsatz derjenige, der nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter eines anderen oder als Organ einer juristischen Person rechtsgeschäftlich handeln will, dies eindeutig zum Ausdruck zu bringen hat. Geschieht dies nicht, gilt das Geschäft als im eigenen Namen geschlossen (SZ 53/138 und SZ 57/198 je mwN), es sei denn, daß dem anderen Teil ohne weiteres oder aus den Umständen erkennbar ist, daß nicht im eigenen Namen gehandelt wird, oder der andere Teil erkennbar auf eine Offenlegung verzichtet (SZ 57/198 mwN). Wer sich darauf beruft, daß er im Namen eines anderen handelt, muß dies beweisen (RdW 1985, 337 ua).

Geht man von den Feststellungen des Berufungsgerichtes aus, so legte der Beklagte der klagenden Partei gegenüber weder dar, daß er im Namen der früheren erstbeklagten Partei handeln wolle, noch war dies für die klagende Partei erkennbar noch verzichtete die klagende Partei auf die Offenlegung. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung konnte der Angestellte der klagenden Partei bei Abschluß der Kaufverträge aus der Tatsache, daß als Käufer die "S*** R*** Gesellschaft mbH" bezeichnet wurde, nicht erkennen, daß der Beklagte für die zunächst als erstbeklagte Partei in Anspruch genommene Gesellschaft handeln wollte, weil deren Firma keine Ähnlichkeit mit der in den Kaufanboten angeführten Firma hat. Daran ändert nichts, daß die klagende Partei später von dieser Gesellschaft die Bezahlung des Kaufpreises begehrte, weil es auf die Zeit des Vertragsabschlusses ankommt. Ebensowenig ist es von Bedeutung, daß gegen die frühere erstbeklagte Partei aufgrund der Behauptung, ihr seien Waren geliefert worden, ein Versäumungsurteil im Sinne des Klagebegehrens erging. Dieses hat gegenüber dem Beklagten schon mangels Identität der Parteien keine Bindungswirkung (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1524; SZ 48/142 ua). Für den Beklagten ist auch nichts daraus zu gewinnen, daß in den Kaufanboten zumindestens teilweise nicht sein Name, sondern die Firma einer Gesellschaft mbH angeführt wird. Es ist unbestritten, daß diese Gesellschaft nicht ins Handelsregister eingetragen war, und es ist ferner nicht hervorgekommen, daß ihre Gründung überhaupt beabsichtigt war. Unter diesen Umständen kann die Haftung des Beklagten allerdings nicht, wie das Berufungsgericht - überdies unrichtig unter Zugrundelegung der Fassung vor der Nov. BGBl. 1980/545 - meint, aus § 2 Abs 2 (richtig nunmehr: § 2 Abs 1) GmbHG abgeleitet werden. Die Haftung nach dieser Bestimmung setzt nämlich voraus, daß vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister im Namen der Gesellschaft gehandelt wird. Es mag strittig sein, ob die Bestimmung nur anzuwenden ist, wenn der Gesellschaftsvertrag schon errichtet wurde (vgl. zu dieser Frage für den vergleichbaren § 11 Abs 1 dGmbHG BGH NJW 1984, 2164). Ist die Gründung einer Gesellschaft mbH nicht einmal beabsichtigt, so kann auf keinen Fall gesagt werden, daß in ihrem Namen gehandelt wurde. Die Haftung des Beklagten für die Verpflichtungen aus den Kaufverträgen ergibt sich aber aus der Erwägung, daß es hiefür ohne Bedeutung ist, wenn sich ein Vertragsteil bei Abschluß eines Vertrages eines Namens bedient, der von keiner natürlichen oder juristischen Person geführt wird. Hier ist es, anders als beim Handeln unter fremdem Namen (vgl. hiezu Welser, Vertretung ohne Vollmacht 258) undenkbar, daß der Träger des Namens verpflichtet wird. Dieser Fall liegt aber entgegen der vom Beklagten in der Revision vertretenen Auffassung vor, weil, wie schon gesagt wurde, der verwendete Name nicht in dem Sinn gedeutet werden kann, daß damit die frühere erstbeklagte Partei gemeint war.Geht man von den Feststellungen des Berufungsgerichtes aus, so legte der Beklagte der klagenden Partei gegenüber weder dar, daß er im Namen der früheren erstbeklagten Partei handeln wolle, noch war dies für die klagende Partei erkennbar noch verzichtete die klagende Partei auf die Offenlegung. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung konnte der Angestellte der klagenden Partei bei Abschluß der Kaufverträge aus der Tatsache, daß als Käufer die "S*** R*** Gesellschaft mbH" bezeichnet wurde, nicht erkennen, daß der Beklagte für die zunächst als erstbeklagte Partei in Anspruch genommene Gesellschaft handeln wollte, weil deren Firma keine Ähnlichkeit mit der in den Kaufanboten angeführten Firma hat. Daran ändert nichts, daß die klagende Partei später von dieser Gesellschaft die Bezahlung des Kaufpreises begehrte, weil es auf die Zeit des Vertragsabschlusses ankommt. Ebensowenig ist es von Bedeutung, daß gegen die frühere erstbeklagte Partei aufgrund der Behauptung, ihr seien Waren geliefert worden, ein Versäumungsurteil im Sinne des Klagebegehrens erging. Dieses hat gegenüber dem Beklagten schon mangels Identität der Parteien keine Bindungswirkung (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1524; SZ 48/142 ua). Für den Beklagten ist auch nichts daraus zu gewinnen, daß in den Kaufanboten zumindestens teilweise nicht sein Name, sondern die Firma einer Gesellschaft mbH angeführt wird. Es ist unbestritten, daß diese Gesellschaft nicht ins Handelsregister eingetragen war, und es ist ferner nicht hervorgekommen, daß ihre Gründung überhaupt beabsichtigt war. Unter diesen Umständen kann die Haftung des Beklagten allerdings nicht, wie das Berufungsgericht - überdies unrichtig unter Zugrundelegung der Fassung vor der Nov. BGBl. 1980/545 - meint, aus Paragraph 2, Absatz 2, (richtig nunmehr: Paragraph 2, Absatz eins,) GmbHG abgeleitet werden. Die Haftung nach dieser Bestimmung setzt nämlich voraus, daß vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister im Namen der Gesellschaft gehandelt wird. Es mag strittig sein, ob die Bestimmung nur anzuwenden ist, wenn der Gesellschaftsvertrag schon errichtet wurde vergleiche zu dieser Frage für den vergleichbaren Paragraph 11, Absatz eins, dGmbHG BGH NJW 1984, 2164). Ist die Gründung einer Gesellschaft mbH nicht einmal beabsichtigt, so kann auf keinen Fall gesagt werden, daß in ihrem Namen gehandelt wurde. Die Haftung des Beklagten für die Verpflichtungen aus den Kaufverträgen ergibt sich aber aus der Erwägung, daß es hiefür ohne Bedeutung ist, wenn sich ein Vertragsteil bei Abschluß eines Vertrages eines Namens bedient, der von keiner natürlichen oder juristischen Person geführt wird. Hier ist es, anders als beim Handeln unter fremdem Namen vergleiche hiezu Welser, Vertretung ohne Vollmacht 258) undenkbar, daß der Träger des Namens verpflichtet wird. Dieser Fall liegt aber entgegen der vom Beklagten in der Revision vertretenen Auffassung vor, weil, wie schon gesagt wurde, der verwendete Name nicht in dem Sinn gedeutet werden kann, daß damit die frühere erstbeklagte Partei gemeint war.

Es ist somit davon auszugehen, daß die Kaufverträge zwischen der klagenden Partei und dem Beklagten zustandekamen. Dieser ist daher zur Bezahlung des Kaufpreises als Partei des Vertrages verpflichtet, weshalb auf die Bedeutung der in die Verkaufsbedingungen vorgesehenen Haftung des Geschäftsführers des Käufers nicht eingegangen werden muß.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.