Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*** F***

Gesellschaft m.b.H., 1150 Wien, Linke Wienzeile 234, vertreten durch Dr. Erich und Dr. Richard Proksch, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei E*** UND S*** Gesellschaft m.b.H.,

6830 Rankweil, Stiegstraße 3, vertreten durch Dr. Walter Simma, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen S 151.780,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19. Februar 1986, GZ 5 R 385/85-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 14. Oktober 1985, GZ 7 b Cg 5526/83-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 6.225,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 565,95 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der beklagten Partei wurden von der T*** Fußboden-Systemheizungen Vertriebs-Gesellschaft mbH (in der Folge mit TVG abgekürzt) am 30. September 1982 Thermovalmaterial geliefert und dafür die Rechnung vom 12. Oktober 1982, Nr. 710-612-6124, über S 171.000,-- + 18 % Umsatzsteuer = S 201.780,-- gelegt. In der Rechnung wurde darauf hingewiesen, daß alle Forderungen der Rechnungslegerin, somit auch die aus dieser Rechnung, an die klagende Partei übertragen wurden.

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei einen Teil dieses ihr wegen Ankaufs der Forderung abgetretenen Rechnungsbetrages, nämlich S 151.780,-- samt Anhang. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Sie wendete im wesentlichen ein, in dem zwischen ihr und der TVG geschlossenen Vertriebsvertrag vom 21. April 1980 habe diese die Gewährleistung für die Funktionstüchtigkeit des Thermovalsystems übernommen. Diese Gewährleistung erstrecke sich auf 5 Jahre ab Fertigstellung der Fußbodensystemheizung und umfasse auch das am 12. Oktober 1982 in Rechnung gestellte Thermovalmaterial. Die Gewährleistungsbedingungen ergäben sich im einzelnen aus der Thermovalsicherheitsgarantie-Urkunde. Danach habe die TVG gesetzliche Schadenersatzansprüche im Sinn der Produktehaftpflicht bis zur Höhe von S 5 Mio. im Einzelfall zu erstatten. Dafür bestehe Versicherungsschutz bei einem der ältesten und größten Versicherungsunternehmen Österreichs. Diese weit über gesetzliche Gewährleistungsbestimmungen hinausgehende Garantieverpflichtung habe die beklagte Partei zum Abschluß des Vertriebsvertrages angeregt und unter anderem die Geschäftsgrundlage für den Materialbezug gebildet. Der eingeklagte Rechnungsbetrag wäre bis 12. Dezember 1982 fällig gewesen. Weil am 12. November 1982 über das Vermögen der TVG der Konkurs eröffnet worden sei, könne dieses Unternehmen die Gewährleistungs- und Garantieverpflichtungen nicht mehr erfüllen. Die beklagte Partei könne daher die "Unsicherheitseinrede nach § 1052 ABGB" erheben und die Zahlung der eingeklagten Forderung verweigern, welche die klagende Partei nur dann geltend machen könne, wenn sie bereit und in der Lage sei, die vereinbarte Gegenleistung (Gewährleistungs- und Garantiepflichten) zu erfüllen. Letzteres sei sehr fraglich, jedoch nicht zu prüfen, weil die klagende Partei den "Retentionsanspruch" der beklagten Partei bestreite. Die beklagte Partei werde die berechtigte Forderung der klagenden Partei zahlen, wenn diese den "Retentionsanspruch" anerkenne und die erweiternden Garantiebedingungen durch unbedenkliche Sicherungen gewährleiste. Die der eingeklagten Forderung zugrunde liegende Lieferung sei übrigens mangelhaft gewesen. Da Kunden bereits reklamiert hätten, zeichne sich ein Garantiefall ab. Schließlich verstoße die Einklagung der Forderung gegen Treu und Glauben.Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei einen Teil dieses ihr wegen Ankaufs der Forderung abgetretenen Rechnungsbetrages, nämlich S 151.780,-- samt Anhang. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Sie wendete im wesentlichen ein, in dem zwischen ihr und der TVG geschlossenen Vertriebsvertrag vom 21. April 1980 habe diese die Gewährleistung für die Funktionstüchtigkeit des Thermovalsystems übernommen. Diese Gewährleistung erstrecke sich auf 5 Jahre ab Fertigstellung der Fußbodensystemheizung und umfasse auch das am 12. Oktober 1982 in Rechnung gestellte Thermovalmaterial. Die Gewährleistungsbedingungen ergäben sich im einzelnen aus der Thermovalsicherheitsgarantie-Urkunde. Danach habe die TVG gesetzliche Schadenersatzansprüche im Sinn der Produktehaftpflicht bis zur Höhe von S 5 Mio. im Einzelfall zu erstatten. Dafür bestehe Versicherungsschutz bei einem der ältesten und größten Versicherungsunternehmen Österreichs. Diese weit über gesetzliche Gewährleistungsbestimmungen hinausgehende Garantieverpflichtung habe die beklagte Partei zum Abschluß des Vertriebsvertrages angeregt und unter anderem die Geschäftsgrundlage für den Materialbezug gebildet. Der eingeklagte Rechnungsbetrag wäre bis 12. Dezember 1982 fällig gewesen. Weil am 12. November 1982 über das Vermögen der TVG der Konkurs eröffnet worden sei, könne dieses Unternehmen die Gewährleistungs- und Garantieverpflichtungen nicht mehr erfüllen. Die beklagte Partei könne daher die "Unsicherheitseinrede nach Paragraph 1052, ABGB" erheben und die Zahlung der eingeklagten Forderung verweigern, welche die klagende Partei nur dann geltend machen könne, wenn sie bereit und in der Lage sei, die vereinbarte Gegenleistung (Gewährleistungs- und Garantiepflichten) zu erfüllen. Letzteres sei sehr fraglich, jedoch nicht zu prüfen, weil die klagende Partei den "Retentionsanspruch" der beklagten Partei bestreite. Die beklagte Partei werde die berechtigte Forderung der klagenden Partei zahlen, wenn diese den "Retentionsanspruch" anerkenne und die erweiternden Garantiebedingungen durch unbedenkliche Sicherungen gewährleiste. Die der eingeklagten Forderung zugrunde liegende Lieferung sei übrigens mangelhaft gewesen. Da Kunden bereits reklamiert hätten, zeichne sich ein Garantiefall ab. Schließlich verstoße die Einklagung der Forderung gegen Treu und Glauben.

Die klagende Partei replizierte, daß die T*** Systemheizungstechnik Deutschland Gesellschaft mbH (in der Folge mit T*** abgekürzt) mit dem Sitz in Köln sich bereit erklärt habe, für bestimmte Rohre, für die die TVG noch keine Garantieurkunde ausgestellt habe und auch nicht mehr ausstellen könne, die Garantie durch Unterschrift auf der Garantieurkunde zu bescheinigen. Weiters habe sich die T*** bereit erklärt, "für an die klagende Partei abgetretene Rohrlieferungen", für die die TVG keine Garantieurkunde mehr ausfüllen habe können, bzw. für Anlagen, die erst nach November 1982 in Betrieb genommen worden seien, die deutsche Garantierurkunde auszustellen, falls der Thermovallizenzvertrag mit der T*** zustandekomme. Der Versicherungsschutz bei der W*** A*** habe mindestens bis 4. November 1982 bestanden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte den schon erwähnten wesentlichen Inhalt des zwischen der beklagten Partei und der TVG am 21. April 1980 abgeschlossenen Vertriebsvertrages, der von diesen Vertragspartnern zu unterfertigenden Thermovalsicherheitsgarantie, der Lieferung vom 30. September 1982, der darüber erstellten Rechnung vom 12. Oktober 1982, die Abtretung dieser Forderung an die klagende Partei und weiters fest, daß das von der TVG gelieferte Material von der beklagten Partei in die Fußbodenheizungen von 8 bis 10 Einfamilienhäuser eingebaut wurde. In keinem Fall kam es zur Ausstellung der Sicherheitsgarantie durch die TVG, über deren Vermögen am 12. November 1982 der Konkurs eröffnet wurde. Die Kunden bestehen gegenüber der beklagten Partei auf dieser Garantie. Das am 30. September 1982 gelieferte Material weist keine Mängel auf. Bis zum 19. Juni 1985 (Schluß der Verhandlung in erster Instanz) trat kein Garantiefall auf. Die von der TVG übernommene Garantie (Produktehaftpflicht) für 5 Jahre war ein wesentlicher Grund für den Abschluß des Vertriebsvertrages durch die beklagte Partei und für diese ein wesentliches Argument beim Verkauf der Thermovalfußbodenheizungen. Die TVG hatte von der

T***, E*** UND

F*** MBH mit einer Generallizenz die Berechtigung

zur Abgabe der Garantieerklärungen gegenüber den Kunden der Thermovalsystempartner erhalten. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der TVG kündigte die erstgenannte Gesellschaft diesen Generallizenzvertrag und schloß mit der T*** einen neuen derartigen Vertrag. Diese deutsche Gesellschaft sagte anläßlich einer Tagung Ende November 1982 (auch der beklagten Partei) mündlich zu, alle Garantieleistungen der TVG zu übernehmen. Wie diese Garantieübernahme konkret erfolgen sollte, wurde dabei nicht besprochen. Die T*** hatte damals die Angelegenheit noch nicht mit ihrer Versicherung besprochen. Auf ihre schriftliche Anfrage bei der T*** vom 20. Jänner 1983 wegen der Garantieleistungen erhielt die beklagte Partei keine Antwort. Bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erhielt noch kein Kunde der beklagten Partei von der T*** eine Sicherheitsgarantie. Für die TVG bestand am 4. November 1982 im Rahmen der Polizze 70/1120 8090 für das Risiko der Planung, Herstellung und Lieferung des Thermovalfußbodenheizungssystems an die Vertragsfirmen (Installateur) die mit dem Heizungsbau beauftragt wurden, Haftpflichtversicherungsschutz bis zur Versicherungssumme von S 5 Mio. für Personen- und Sachbeschädigungen insgesamt je Schadenereignis. Für das gemäß dem Beiblatt zur Polizze versicherte Produkthaftpflichtrisiko bestand zum genannten Zeitpunkt Versicherungsschutz unter der Voraussetzung, daß die Lieferung des Produkts bzw. die Übergabe der geleisteten Arbeit während der Wirksamkeit des Versicherungsschutzes erfolgte und die Anzeige des Versicherungsfalls beim Versicherer spätestens 5 Jahre nach Beendigung des Versicherungsvertrages einlangt.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht im wesentlichen aus, der zwischen der TVG und der beklagten Partei geschlossene Kaufvertrag sei von der Verkäuferin durch die Lieferung vom 30. September 1982 erfüllt worden. Die Leistungspflicht der Vertragspartner ergebe sich primär aus dem Grundgeschäft, aus dem sich die sekundären Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten ableiten ließen. Ein Vor- oder Nachleistungsproblem könne sich nur bei der primären Verpflichtung zur Lieferung mängelfreier Waren und Zahlung des Kaufpreises ergeben. Unter Gegenleistung im Sinn des § 1052 zweiter Satz ABGB sei die Hauptleistungspflicht (Warenlieferung), nicht aber der Anspruch der beklagten Partei aus einer allfälligen Leistungsstörung zu verstehen, möge auch die gesetzliche Gewährleistungspflicht der TVG zugunsten der beklagten Partei erweitert worden sein. Diese könne daher der klagenden Partei als Forderungszedentin (richtig Zessionarin) nicht die Einrede im Sinn der letztzitierten Gesetzesstelle entgegensetzen, sondern habe den fälligen Kaufpreis zu zahlen.Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht im wesentlichen aus, der zwischen der TVG und der beklagten Partei geschlossene Kaufvertrag sei von der Verkäuferin durch die Lieferung vom 30. September 1982 erfüllt worden. Die Leistungspflicht der Vertragspartner ergebe sich primär aus dem Grundgeschäft, aus dem sich die sekundären Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten ableiten ließen. Ein Vor- oder Nachleistungsproblem könne sich nur bei der primären Verpflichtung zur Lieferung mängelfreier Waren und Zahlung des Kaufpreises ergeben. Unter Gegenleistung im Sinn des Paragraph 1052, zweiter Satz ABGB sei die Hauptleistungspflicht (Warenlieferung), nicht aber der Anspruch der beklagten Partei aus einer allfälligen Leistungsstörung zu verstehen, möge auch die gesetzliche Gewährleistungspflicht der TVG zugunsten der beklagten Partei erweitert worden sein. Diese könne daher der klagenden Partei als Forderungszedentin (richtig Zessionarin) nicht die Einrede im Sinn der letztzitierten Gesetzesstelle entgegensetzen, sondern habe den fälligen Kaufpreis zu zahlen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei statt, wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei statt, wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die Revision nach Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei.

Es übernahm die als ausreichend erachteten Feststellungen des Erstgerichts, teilte aber nicht dessen Rechtsansicht. Die Einrede im Sinn des § 1052 ABGB sei nicht nur bei synallagmatisch verknüpften Vertragsverpflichtungen, sondern auch dann möglich, wenn nach dem Vertragszweck die Begründung der einen Pflicht ohne Begründung einer bestimmten Gegenpflicht nicht beabsichtigt sei. Bei der von der TVG im Vertriebsvertrag vom 21. April 1980 gegenüber der beklagten Partei übernommenen Garantieverpflichtung handle es sich um eine in diesem Sinn wesentliche vertragliche, der Hauptpflicht äquivalente Nebenpflicht, die mit der Kaufpreiszahlung im Austauschverhältnis stehe. Aus allfälligen Materialfehlern könnten noch sehr beträchtliche Folgeschäden entstehen, die gegenüber dem insolventen Lieferungsunternehmen möglicherweise nicht einbringlich wären. Die Unsicherheitseinrede sei daher berechtigt und müsse zur Abweisung des Klagebegehrens führen, weil die klagende Partei die Nachleistung oder Sicherstellung weder bewirkt noch sich dazu erboten habe. Ein allfälliger Versicherungsschutz für die der eingeklagten Forderung zugrunde liegende Warenlieferung würde daran nichts ändern, zumal die beklagte Partei keinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer habe.Es übernahm die als ausreichend erachteten Feststellungen des Erstgerichts, teilte aber nicht dessen Rechtsansicht. Die Einrede im Sinn des Paragraph 1052, ABGB sei nicht nur bei synallagmatisch verknüpften Vertragsverpflichtungen, sondern auch dann möglich, wenn nach dem Vertragszweck die Begründung der einen Pflicht ohne Begründung einer bestimmten Gegenpflicht nicht beabsichtigt sei. Bei der von der TVG im Vertriebsvertrag vom 21. April 1980 gegenüber der beklagten Partei übernommenen Garantieverpflichtung handle es sich um eine in diesem Sinn wesentliche vertragliche, der Hauptpflicht äquivalente Nebenpflicht, die mit der Kaufpreiszahlung im Austauschverhältnis stehe. Aus allfälligen Materialfehlern könnten noch sehr beträchtliche Folgeschäden entstehen, die gegenüber dem insolventen Lieferungsunternehmen möglicherweise nicht einbringlich wären. Die Unsicherheitseinrede sei daher berechtigt und müsse zur Abweisung des Klagebegehrens führen, weil die klagende Partei die Nachleistung oder Sicherstellung weder bewirkt noch sich dazu erboten habe. Ein allfälliger Versicherungsschutz für die der eingeklagten Forderung zugrunde liegende Warenlieferung würde daran nichts ändern, zumal die beklagte Partei keinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer habe.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die Anfechtungsgründe nach § 503 Abs 1 Z 2 und 3 ZPO liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die Anfechtungsgründe nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 ZPO liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Rechtsrüge der klagenden Partei ist folgendes entgegenzuhalten:

Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 Satz 1 ABGB steht nicht nur zu, wenn der andere Teil die Hauptleistung nicht erfüllt hat oder nicht zu erfüllen bereit ist; die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann auch erhoben werden, wenn der andere Teil mit einer nicht unwesentlichen Nebenleistung im Verzug ist (Wahle in Klang2 IV/2, 78). Zwischen dieser Nebenleistung und der geforderten Leistung muß nur eine Austauschbeziehung bestehen (Wahle aaO 68; Aicher in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 1052). Ob ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis besteht, ist nach der Übung des Verkehrs zu beurteilen (NZ 1980, 6). Der Zusammenhang wurde in der Rechtsprechung etwa verneint, wenn der Verkäufer nur mit der Ausstellung der Faktura säumig war (EvBl. 1983/148) oder nur die vereinbarten Vertragserrichtungskosten noch nicht beglichen hatte (JBl 1974, 146).Das Leistungsverweigerungsrecht nach Paragraph 1052, Satz 1 ABGB steht nicht nur zu, wenn der andere Teil die Hauptleistung nicht erfüllt hat oder nicht zu erfüllen bereit ist; die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann auch erhoben werden, wenn der andere Teil mit einer nicht unwesentlichen Nebenleistung im Verzug ist (Wahle in Klang2 IV/2, 78). Zwischen dieser Nebenleistung und der geforderten Leistung muß nur eine Austauschbeziehung bestehen (Wahle aaO 68; Aicher in Rummel, ABGB, Rz 8 zu Paragraph 1052,). Ob ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis besteht, ist nach der Übung des Verkehrs zu beurteilen (NZ 1980, 6). Der Zusammenhang wurde in der Rechtsprechung etwa verneint, wenn der Verkäufer nur mit der Ausstellung der Faktura säumig war (EvBl. 1983/148) oder nur die vereinbarten Vertragserrichtungskosten noch nicht beglichen hatte (JBl 1974, 146).

Im vorliegenden Fall hat aber das Berufungsgericht auf Grund der Feststellungen des Erstgerichtes mit Recht erkannt, daß die offene Nebenleistung für den Käufer sehr wesentlich und daher nach der Übung des Verkehrs von einem echten Gegenseitigkeitsverhältnis auszugehen ist. Gerade bei einem neuen Produkt spielt es eine große Rolle, in welchem Umfang und auf welche Art der Lieferant Garantie leistet. Die nach den Feststellungen der Vorinstanzen bisher nicht zur Verfügung gestellte Sicherheitsgarantie im vereinbarten Umfang stellt eine wesentliche Leistung dar, ohne daß durch das Beharren darauf bereits die Grenze der Schikane erreicht würde. Wenn auch bisher keine Mängel aufgetreten sind, so steht doch nicht fest, daß innerhalb des vorgesehenen Garantiezeitraumes (wobei auf den Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz abzustellen ist) keine Mängel auftreten können. Der Sinn der besonderen erweiterten Garantie bestand hier darin, der beklagten Partei ohne Risiko die Möglichkeit einzuräumen, auch ihren Kunden eine gleich günstige Garantie einzuräumen. Dieser Vertragszweck erfordert eine genaue Erfüllung auch der genannten Nebenverpflichtung. Mit einem Gewährleistungsanspruch hat das Leistungsverweigerungsrecht nichts zu tun. Es spielen daher auch die Gewährleistungs- und Rügefristen keine Rolle.

Ob es im Konkursverfahren über das Vermögen der TVG zu einem Rücktritt vom Vertrag gekommen ist, muß nicht untersucht werden, weil sich darauf in erster Instanz niemand berufen hat. Auch erstmals im Berufungsverfahren (Berufungsbeantwortung der klagenden Partei) aufgestellte neue Behauptungen sind unbeachtlich. Es trifft nicht zu, daß es sich dabei nur um die Widerlegung von Berufungsgründen handelte; sondern die klagende Partei unternahm den unzulässigen Versuch, für den Fall des Scheiterns mit dem bisherigen Klagsgrund einen neuen Klagsgrund einzuführen. Es muß daher auch nicht zum Regelungsinhalt des § 21 KO Stellung genommen werden. Die vorgenommene Zession veränderte das Leistungsverweigerungsrecht der beklagten Partei nicht (Wahle aaO 70; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages, 276; vgl. auch JBl 1983, 39). Die sog. Unsicherheitseinrede nach § 1052 Satz 2 ABGB wird von der beklagten Partei in Beziehung auf die klagende Partei nicht erhoben. Wenn auf den Konkurs der Lieferfirma hingewiesen wird, so wird damit nur die Unmöglichkeit einer Erfüllung der erwähnten Nebenverpflichtung durch die Lieferfirma dargetan, aber nicht etwa der Standpunkt vertreten, daß auch die klagende Partei nicht liquid sei. Auf einen Gefährdungstatbestand bei der klagenden Partei kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an. Es ist vielmehr Sache der klagenden Partei als Zessionar, wenn sie die ihr abgetretene Kaufpreisforderung durchsetzen will, die bisher nicht erbrachte Gegenleistung der Abgabe der vereinbarten speziellen Garantie anzubieten oder sie selbst oder durch den Zedenten (soweit dieser allenfalls trotz des Konkurses dazu imstande sein sollte) erbringen zu lassen (Wahle aaO 70 f).Ob es im Konkursverfahren über das Vermögen der TVG zu einem Rücktritt vom Vertrag gekommen ist, muß nicht untersucht werden, weil sich darauf in erster Instanz niemand berufen hat. Auch erstmals im Berufungsverfahren (Berufungsbeantwortung der klagenden Partei) aufgestellte neue Behauptungen sind unbeachtlich. Es trifft nicht zu, daß es sich dabei nur um die Widerlegung von Berufungsgründen handelte; sondern die klagende Partei unternahm den unzulässigen Versuch, für den Fall des Scheiterns mit dem bisherigen Klagsgrund einen neuen Klagsgrund einzuführen. Es muß daher auch nicht zum Regelungsinhalt des Paragraph 21, KO Stellung genommen werden. Die vorgenommene Zession veränderte das Leistungsverweigerungsrecht der beklagten Partei nicht (Wahle aaO 70; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages, 276; vergleiche auch JBl 1983, 39). Die sog. Unsicherheitseinrede nach Paragraph 1052, Satz 2 ABGB wird von der beklagten Partei in Beziehung auf die klagende Partei nicht erhoben. Wenn auf den Konkurs der Lieferfirma hingewiesen wird, so wird damit nur die Unmöglichkeit einer Erfüllung der erwähnten Nebenverpflichtung durch die Lieferfirma dargetan, aber nicht etwa der Standpunkt vertreten, daß auch die klagende Partei nicht liquid sei. Auf einen Gefährdungstatbestand bei der klagenden Partei kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an. Es ist vielmehr Sache der klagenden Partei als Zessionar, wenn sie die ihr abgetretene Kaufpreisforderung durchsetzen will, die bisher nicht erbrachte Gegenleistung der Abgabe der vereinbarten speziellen Garantie anzubieten oder sie selbst oder durch den Zedenten (soweit dieser allenfalls trotz des Konkurses dazu imstande sein sollte) erbringen zu lassen (Wahle aaO 70 f).

Die klagende Partei hat bisher nicht ihre Bereitschaft erklärt, der beklagten Partei die im Kaufvertrag vorgesehene Garantieerklärung abzugeben. Sie hat den Standpunkt vertreten, eine solche Garantieerklärung sei entbehrlich, weil ohnedies eine andere Firma (T***) die Haftung übernommen habe und weil eine Versicherung abgeschlossen worden sei. Beide Argumente sind aber nicht zielführend. Die T*** hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen der beklagten Partei trotz konkreter Anfrage noch keine Zusagen erteilt. Ob derzeit Versicherungsschutz besteht, wurde von der klagenden Partei ebenfalls nicht dargetan. Ihre Prozeßbehauptung lautete dahin, daß mindestens bis 4. November 1982 eine Versicherung bestanden habe. Anhaltspunkte dafür, daß auch während des Konkursverfahrens die Versicherungsprämien weiterbezahlt wurden, liegen nicht vor. Auf Grund der sehr eingeschränkten Prozeßbehauptung der klagenden Partei (die so klingt, als wisse die klagende Partei selbst, daß seit dem 4. November 1982 kein Versicherungsschutz mehr bestehe) waren nicht von Amts wegen weitere Feststellungen über das Schicksal des früheren Versicherungsvertrages erforderlich.

Die Nichtaufnahme der von der klagenden Partei Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung in das Klagebegehren hätte zwar bei erklärter Bereitschaft zur Erbringung der Gegenleistung nach ständiger Rechtsprechung eine Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung des Kaufpreises nur Zug um Zug gegen die Erbringung derselben nicht gehindert. Weil die klagende Partei bisher die Erbringung der Gegenleistung aber überhaupt verweigert hat, war jedoch die Kaufpreisklage abzuweisen (HS 10.923 ua). Auf den der beklagten Partei von der TVG gewährten Lieferantenkredit war nicht einzugehen, weil sich die klagende Partei darauf in erster Instanz nie berufen hat. Neu ist auch das Argument der Revision, die klagende Partei halte ihre Gegenleistung nur deshalb zurück, weil der Kaufpreis noch nicht bezahlt worden sei. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Einbau der gekauften Materialien, ehe noch die erforderliche Garantie abgegeben wurde, wurde in erster Instanz gleichfalls nicht geltend gemacht. Eine Unmöglichkeit der Erbringung des bisher fehlenden Gegenleistung durch die klagende Partei iSd § 1440 ABGB liegt nicht vor und auch sie wurde in erster Instanz (siehe zum Neuerungsverbot oben) nicht eingewendet.Die Nichtaufnahme der von der klagenden Partei Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung in das Klagebegehren hätte zwar bei erklärter Bereitschaft zur Erbringung der Gegenleistung nach ständiger Rechtsprechung eine Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung des Kaufpreises nur Zug um Zug gegen die Erbringung derselben nicht gehindert. Weil die klagende Partei bisher die Erbringung der Gegenleistung aber überhaupt verweigert hat, war jedoch die Kaufpreisklage abzuweisen (HS 10.923 ua). Auf den der beklagten Partei von der TVG gewährten Lieferantenkredit war nicht einzugehen, weil sich die klagende Partei darauf in erster Instanz nie berufen hat. Neu ist auch das Argument der Revision, die klagende Partei halte ihre Gegenleistung nur deshalb zurück, weil der Kaufpreis noch nicht bezahlt worden sei. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Einbau der gekauften Materialien, ehe noch die erforderliche Garantie abgegeben wurde, wurde in erster Instanz gleichfalls nicht geltend gemacht. Eine Unmöglichkeit der Erbringung des bisher fehlenden Gegenleistung durch die klagende Partei iSd Paragraph 1440, ABGB liegt nicht vor und auch sie wurde in erster Instanz (siehe zum Neuerungsverbot oben) nicht eingewendet.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.