Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "V*****" ***** KG, *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GmbH (vormals A***** GmbH), *****, vertreten durch Sauerzopf und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 40.000 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. Oktober 2004, GZ 2 R 163/04m-26, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 11. Juni 2004, GZ 18 Cg 32/04i-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreits verboten, in der Region der Therme Loipersdorf ein Hotel unter der Bezeichnung 'Vital Resort' und/oder einer sinnähnlichen, mit der Bezeichnung 'Vital Hotel' oder 'Sport Vital Hotel' verwechslungsfähig ähnlichen Bezeichnung zu führen und/oder zu bewerben, insbesondere ein Hotel in H***** in unmittelbarer Nähe des Sport Vital Hotels der Klägerin in H***** mit der in den Vordergrund gerückten Unternehmensbezeichnung 'Vital Resort'."

Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin betreibt seit 1995 in H***** im Einzugsbereich der Therme Loipersdorf ein Vier Sterne-Hotel unter der Bezeichnung "Sport Vital Hotel Therme Loipersdorf", das in der Thermenregion auch unter der Kurzbezeichnung "Vital Hotel" allgemein bekannt ist. Sie ist seit 6. 6. 2002 Inhaberin einer Wortbild-Marke für die Klassen 41 und 43, deren Wortteil der Hotelbezeichnung entspricht.

Die Beklagte ist seit März 2003 im Firmenbuch eingetragen. Sie hat Ende Juni 2003 in H***** 200 m vom Hotel der Klägerin entfernt ein Hotel eröffnet, das sie unter der Bezeichnung "Thermensuitenhotel Vital Resort Loipersdorf" betreibt. Sie ist seit 5. 11. 2002 Inhaberin einer Wort-Bild-Marke ua für die Klassen 41 und 43, deren Wortteil der Hotelbezeichnung entspricht.

Das Hotel der Klägerin wird im Internet unter der Website "www.sportvital.com" beworben, jenes der Beklagten unter der Domain "www.vital-resort.at". Die Beklagte tritt nach außen hin mit ihrer ungekürzten Unternehmensbezeichnung "Thermensuitenhotel Vital Resort Loipersdorf" oder auch als "Thermensuitenhotel Vital Resort" auf. Im touristischen Einzugsgebiet der Therme Loipersdorf sind die Bezeichnungen "Sport Vital Hotel" oder "Vital Hotel" ein eindeutiger Hinweis auf das Hotel der Klägerin; unter diesen beiden Bezeichnungen ist das Hotel der Klägerin bei Kunden, Lieferanten und Einheimischen bekannt. Seit dem Bau des Hotels der Beklagten kam es insbesondere bei Lieferanten und Gästen zu zahlreichen Verwechslungen zwischen den Unternehmen der Streitteile.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, in der Region der Therme Loipersdorf ein Hotel unter der Bezeichnung "Vital Resort" und/oder einer sinnähnlichen, mit der Bezeichnung "Vital Hotel" oder "Sport Vital Hotel" verwechslungsfähig ähnlichen Bezeichnung zu führen und/oder zu bewerben, insbesondere ein Hotel in H***** in unmittelbarer Nähe des Sport Vital Hotels der Klägerin in H***** mit der in den Vordergrund gerückten Unternehmensbezeichnung "Vital Resort". Die Bezeichnungen "Vital Hotel" und "Vital Resort" seien im Wellness-Hotel-Bereich gleichbedeutend. Die Beklagte rücke in der von ihr gewählten Unternehmensbezeichnung die Worte "Vital Resort" blickfangartig in den Vordergrund, sodass nur diese Wortfolge im Gedächtnis haften bleibe. Dadurch komme es zu Verwechslungen und Zuordnungsverwirrungen mit dem Unternehmen der Klägerin. Die Beklagte verstoße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften und begehe einen Markeneingriff.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. "Vital Hotel" sei ein allgemein gebräuchlicher Begriff zur Kennzeichnung eines Hotels mit einem bestimmten Dienstleistungsangebot. Die einander gegenüberstehenden Kennzeichen seien nicht verwechselbar ähnlich.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag - im zweiten Rechtsgang - ab. Das Zeichen "Vital Hotel" in der Unternehmensbezeichnung der Klägerin besitze - wie vom Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang ausgesprochen - beschreibenden Charakter; da es bei den beteiligten Verkehrskreisen (Einheimische, Gäste und Lieferanten) als Hinweis auf das Hotel der Klägerin angesehen werde, sei es kennzeichnungskräftig und damit schutzfähig. Verwechslungsgefahr mit dem Zeichen der Beklagten liege nicht vor. Die Unternehmensbezeichnungen unterschieden sich nach Farbe, Bild und Inhalt. Bei Gästen und Lieferanten eines Hotels der gehobenen Klasse sei von einer erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen. Auch bei flüchtiger Betrachtung entstehe nicht der Eindruck, es handle sich bei den Unternehmensbezeichnungen um dasselbe Zeichen oder um Dienstleistungen desselben Unternehmens. Auch aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Internetseiten und der im Ort angebrachten Hinweistafeln sei Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Darauf, ob Verwechslungen schon vorgekommen seien, komme es nicht an. Ein Verstoß gegen Wettbewerbs- oder Markenrecht komme mangels Verwendung eines verwechslungsfähigen Zeichens nicht in Betracht.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Nach dem bescheinigten Sachverhalt habe die Klägerin eine überragende Verkehrsgeltung ihres Unternehmenskennzeichens - also einen Bekanntheitsgrad von mehr als 50 % - nicht nachgewiesen. Offen geblieben sei auch die Frage, auf welches Einzugsgebiet sich die Bekanntheit der Unternehmensbezeichnung der Klägerin beziehe; es komme insoweit nicht allein auf die unmittelbare Umgebung der Therme an, weil der von der Klägerin angesprochene Abnehmerkreis wesentlich weiter sei. Verkehrsgeltung sei vor allem durch Kammer- oder Sachverständigengutachten zu beweisen; solche Bescheinigungsmittel habe die Klägerin nicht angeboten.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die Entscheidung des Rekursgerichts höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Verkehrsgeltung widerspricht; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Nach Auffassung der Klägerin sei aus dem Bescheinigungsergebnis - auch ohne Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens - eine ausreichende Verkehrsgeltung ihrer Unternehmensbezeichnung abzuleiten; einer - vom Rekursgericht geforderten - „überragenden" Verkehrsgeltung bedürfe es nicht.

Der Senat hat in seinem im ersten Rechtsgang gefassten Aufhebungsbeschluss (4 Ob 253/03i = EvBl 2004/148 S 683) ausgeführt, dass Personalbeweise als taugliche Bescheinigungsmittel zum Nachweis der Verkehrsgeltung nicht grundsätzlich ausscheiden und dass der im Anlassfall betroffene regionale Bereich das touristische Einzugsgebiet der Therme Loipersdorf umfasst.

Ob ein Zeichen Verkehrsgeltung besitzt, ist eine auf Grund der entsprechenden tatsächlichen Grundlagen zu lösende Rechtsfrage (4 Ob 61/92 = MR 1992, 257 - Pickfein mwN; 4 Ob 224/04a; RIS-Justiz RS0043586).

Bescheinigt ist, dass im touristischen Einzugsgebiet der betroffenen Therme die Bezeichnungen „Sport Vital Hotel" und „Vital Hotel" als eindeutiger Hinweis auf das Hotel der Klägerin aufgefasst werden und dass das Hotel der Klägerin unter diesen Bezeichnungen bei Kunden, Lieferanten und Einheimischen bekannt ist.

Nach diesen Feststellungen der Tatsacheninstanzen, an die der Oberste Gerichtshof als Rechtsinstanz gebunden ist, ist die Verkehrsgeltung und damit die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts der Klägerin zu bejahen. Für den Schutz eines Zeichens nach § 9 UWG genügt es, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlicher Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (RIS-Justiz RS0078751). „Überragende" Verkehrsgeltung wird in diesem Zusammenhang - anders etwa als bei der Prüfung nach § 10 Abs 2 MSchG, wonach die bekannte Marke einem „bedeutenden Teil des Publikums" bekannt sein muss (4 Ob 36/04d = EvBl 2005/3 S 24 = ÖBl 2004, 217 <Gamerith> - FIRN mwN) - nicht verlangt.Nach diesen Feststellungen der Tatsacheninstanzen, an die der Oberste Gerichtshof als Rechtsinstanz gebunden ist, ist die Verkehrsgeltung und damit die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts der Klägerin zu bejahen. Für den Schutz eines Zeichens nach Paragraph 9, UWG genügt es, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlicher Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (RIS-Justiz RS0078751). „Überragende" Verkehrsgeltung wird in diesem Zusammenhang - anders etwa als bei der Prüfung nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG, wonach die bekannte Marke einem „bedeutenden Teil des Publikums" bekannt sein muss (4 Ob 36/04d = EvBl 2005/3 S 24 = ÖBl 2004, 217 <Gamerith> - FIRN mwN) - nicht verlangt.

Ist demnach die Verkehrsgeltung des Firmenschlagworts der Klägerin zu bejahen, ist dieses kennzeichnungskräftig und gegenüber verwechselbar ähnlichen Kennzeichen geschützt.

Zur Verwechslungsgefahr infolge Zeichenähnlichkeit hat der Senat im ersten Rechtsgang noch nicht Stellung bezogen, stand doch damals noch nicht fest, unter welcher genauen Bezeichnung die Beklagte mit ihrem Unternehmen im Geschäftsverkehr auftritt. Nunmehr ist bescheinigt, dass die Beklagte unter der Unternehmensbezeichnung "Thermensuitenhotel Vital Resort Loipersdorf" oder auch als "Thermensuitenhotel Vital Resort" auftritt, während die (ältere) Unternehmensbezeichnung der Klägerin "Sport Vital Hotel Therme Loipersdorf" lautet.

Berücksichtigt man für den Ähnlichkeitsvergleich, dass beide Zeichen - abgesehen von ihren überwiegend beschreibenden und damit für sich allein nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteilen (Hotel, Resort, Thermensuitenhotel, Sport), die sich noch dazu teilweise in ihrem Begriffsinhalt decken (Hotel/Resort) - das gleiche augenfällige Schlagwort „Vital" enthalten, ist bei der gegebenen Branchenidentität die Verwechslungsgefahr der beiden Unternehmenskennzeichen zu bejahen. Dafür spricht auch, dass es bei Lieferanten und Gästen bereits zu zahlreichen Verwechslungen gekommen ist, wenn auch nach § 9 UWG schon die objektive Eignung des Eingriffszeichens, Verwechslungen hervorzurufen, genügt (4 Ob 32/75 = ÖBl 1976, 65 - Bi/BiC mwN) und es nicht darauf ankommt, ob Verwechslungen schon vorgekommen sind (stRsp 4 Ob 348/78 = ÖBl 1979, 45 - Texhages/Texmoden; 4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 - GO; RIS-Justiz RS0079362).Berücksichtigt man für den Ähnlichkeitsvergleich, dass beide Zeichen - abgesehen von ihren überwiegend beschreibenden und damit für sich allein nicht kennzeichnungskräftigen Bestandteilen (Hotel, Resort, Thermensuitenhotel, Sport), die sich noch dazu teilweise in ihrem Begriffsinhalt decken (Hotel/Resort) - das gleiche augenfällige Schlagwort „Vital" enthalten, ist bei der gegebenen Branchenidentität die Verwechslungsgefahr der beiden Unternehmenskennzeichen zu bejahen. Dafür spricht auch, dass es bei Lieferanten und Gästen bereits zu zahlreichen Verwechslungen gekommen ist, wenn auch nach Paragraph 9, UWG schon die objektive Eignung des Eingriffszeichens, Verwechslungen hervorzurufen, genügt (4 Ob 32/75 = ÖBl 1976, 65 - Bi/BiC mwN) und es nicht darauf ankommt, ob Verwechslungen schon vorgekommen sind (stRsp 4 Ob 348/78 = ÖBl 1979, 45 - Texhages/Texmoden; 4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 - GO; RIS-Justiz RS0079362).

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher berechtigt. Ob die Beklagte aufgrund ihrer Domain „www.vital-hotel.at" prioritätsältere Rechte besitzt, ist für die Entscheidung unerheblich und daher – entgegen den Ausführungen in der Revisionsrekursbeantwortung – auch nicht zu prüfen. Das Unterlassungsbegehren bezieht sich allein auf den Betrieb eines Hotels „in der Region der Therme Loipersdorf" und auf die Werbung für dieses Hotel; die erwähnte Domain betrifft hingegen das ebenfalls von der Beklagten betriebene „Hotel der Parktherme Vital Hotel Bad Radkersburg" (AS 256).

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, Absatz eins, ZPO.