Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei P*****gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien und Gegnerinnen der gefährdeten Partei 1. L***** Aktiengesellschaft, ***** 2. G***** Gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Dr.Ludwig Pramer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung, Aufhebung einer Kündigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 800.000,-- S) infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 7.September 1993, GZ 1 R 181/93-8, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 29.Juli 1993, GZ 5 Cg 147/93-3, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 21.867,12 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin S 3.644,52 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin betreibt in Pasching das Einkaufszentrum "Plus City". Die in diesem Einkaufszentrum befindlichen Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen verschiedener Branchen stehen mit branchengleichen Unternehmen in der Stadt Linz im Wettbewerb. Das gleiche gilt auch für die Klägerin, welche ihren Bestandnehmern gegenüber vertraglich verpflichtet ist, das Einkaufszentrum als Ganzes auf einem Höchstniveau zu führen und damit den einzelnen Unternehmern ein Optimum an Geschäftsmöglichkeiten zu bieten. Der Mietzins richtet sich (auch) nach dem von den einzelnen Unternehmen erzielten Umsatz. Die Klägerin steht darüber hinaus auch mit Einkaufszentren in Linz und Leonding im Wettbewerb.

Die Erstbeklagte betreibt die Linzer Straßenbahnen; ihr Alleinaktionär ist die Stadt Linz. Die Erstbeklagte bietet Straßenbahngarnituren als "fahrende Werbeflächen" zur Ganzbemalung an. Diese Werbeflächen werden durch die Zweitbeklagte vergeben. Zwischen ihr und der Erstbeklagten besteht ein Generalvertrag; die Zweitbeklagte schließt mit Werbeinteressenten Einzelverträge ab.

Die Klägerin hat mit der Zweitbeklagten am 3. und 27.8.1990 Werbeverträge über einen Gelenktriebwagen Nr.84 (8-Achser) und Nr.78 (10-Achser) abgeschlossen; dabei wurde das übliche Entgelt vereinbart. Auf Wunsch der Erstbeklagten hat die Zweitbeklagte der Klägerin erklärt, die am 6.9.1993 und 31.12.1993 auslaufenden Verträge nicht mehr verlängern zu wollen. Die Mindestlaufzeit der Werbeverträge beträgt 3 Jahre. Bereits im März 1992 wurde darüber gesprochen, daß die Werbung durch auswärtige Einkaufszentren auf Straßenbahnen unerwünscht sei und eingestellt werde; dabei war es konkret um die Klägerin gegangen. Die bestehenden Verträge sollten aber jedenfalls auslaufen.

Mit Schreiben vom 1.6.1993 teilte die Zweitbeklagte der Klägerin mit, daß die Verträge für die Straßenbahnwerbung nicht verlängert würden und unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist beendet werden müßten.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches,

1. der Erstbeklagten zu untersagen, von der Zweitbeklagten zu verlangen, Werbeverträge mit der Klägerin über Straßenbahnwerbung durch Ganzbemalung in Linz aufzukündigen, oder der Zweitbeklagten zu untersagen, derartige Werbeverträge mit der Klägerin abzuschließen oder zu verlängern;

2. der Zweitbeklagten aufzutragen, unter Abstandnahme von der Aufkündigung mit Schreiben vom 1.6.1993 die Werbeverträge mit der Klägerin über die Straßenbahnwerbung in Linz durch Aufrechterhaltung der Ganzbemalung auf den Gelenktriebwagen Nr.78 und Nr.84 zu erfüllen und Anbote der Klägerin auf Neuabschluß oder Verlängerung der Straßenbahnwerbung auf diesen beiden Gelenktriebwagen Nr.84 oder einem anderen und Nr.78 oder einem anderen über den 6.9.1993 (8-Achser Nr.84) und 31.12.1993 (10-Achser Nr.78) hinaus zu den jeweils geltenden Konditionen anzunehmen.

Die Erstbeklagte sei Monopolistin, weil nur sie Straßenbahnen als Werbeflächen zur Verfügung stellen könne. Mit der Aufkündigung der Verträge habe sie politischem Druck nachgegeben; das sei rechts- und sittenwidrig. Als Monopolistin bestehe für die Erstbeklagte Kontrahierungszwang; als Unternehmen der öffentlichen Hand unterliege sie dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Mit der Aufkündigung der Werbeverträge ohne sachlich gerechtfertigte Gründe habe die Erstbeklagte rechtswidrig gehandelt.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Einzige Aufgabe der Erstbeklagten sei es, den innerstädtischen öffentlichen Verkehr zu besorgen und damit für die Stadt Linz Dienstleistungen zu erbringen. Die Erstbeklagte besitze kein Monopol für Verkehrsmittelwerbung. Auch die öffentlichen Verkehrsunternehmen der Linzer Randgemeinden und anderer Städte stellten Werbeflächen zur Verfügung. Die Werbeverträge seien Bestandverträge, die keinerlei Kündigungsbeschränkungen unterlägen. Die Zweitbeklagte habe der Klägerin bereits im Februar 1992 mitgeteilt, daß die Verträge nicht verlängert würden. Klage und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien daher verfristet; beide Begehren gingen weit über das Klagevorbringen hinaus.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Erstbeklagte sei nur in bezug auf den Straßenbahnbetrieb Monopolistin; nur insoweit bestehe für sie Kontrahierungszwang. Werbeflächen würden hingegen nicht nur von der Erstbeklagten zur Verfügung gestellt. Ein Vergleich der Werbewirkung verschiedener Werbeflächen sei nicht zulässig. Selbst wenn die Erstbeklagte auch in bezug auf die Werbeflächen Monopolistin wäre, bestünde für sie kein Kontrahierungszwang, weil sie mit dem Nichtkontrahieren nicht gegen die guten Sitten im Sinne des § 879 ABGB verstieße. Die Erstbeklagte mache nur von ihrer vertraglich eingeräumten Kündigungsmöglichkeit Gebrauch; auf Grund der Vertragsfreiheit stehe es ihr frei, ob und mit wem sie kontrahieren wolle.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Erstbeklagte sei nur in bezug auf den Straßenbahnbetrieb Monopolistin; nur insoweit bestehe für sie Kontrahierungszwang. Werbeflächen würden hingegen nicht nur von der Erstbeklagten zur Verfügung gestellt. Ein Vergleich der Werbewirkung verschiedener Werbeflächen sei nicht zulässig. Selbst wenn die Erstbeklagte auch in bezug auf die Werbeflächen Monopolistin wäre, bestünde für sie kein Kontrahierungszwang, weil sie mit dem Nichtkontrahieren nicht gegen die guten Sitten im Sinne des Paragraph 879, ABGB verstieße. Die Erstbeklagte mache nur von ihrer vertraglich eingeräumten Kündigungsmöglichkeit Gebrauch; auf Grund der Vertragsfreiheit stehe es ihr frei, ob und mit wem sie kontrahieren wolle.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes in bezug auf jede der beiden Beklagten 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Ein allgemeiner Kontrahierungszwang sei überall dort anzunehmen, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gebe. Eine Abschlußpflicht werde ganz allgemein für solche Unternehmen bejaht, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, um eine Versorgungsaufgabe wahrzunehmen, für deren Erfüllung nach heutiger Auffassung die Allgemeinheit zu sorgen habe. Das gleiche gelte für Unternehmen mit Monopolstellung, die diese durch Verweigerung des Vertragsabschlusses sittenwidrig ausnützten. Die öffentliche Hand könne wegen der Pflicht zur Gleichbehandlung gezwungen sein, Rechtsgeschäfte abzuschließen. Für die Erstbeklagte bestehe insoweit kein Abschlußzwang, als sie nicht öffentliche Verkehrsmittel betreibe und damit ihre eigentliche Aufgabe wahrnehme. Ein genereller Kontrahierungszwang für Unternehmen der öffentlichen Hand werde auch von Lehre und Rechtsprechung nicht anerkannt. Die im Rundfunkgesetz festgelegte Verpflichtung des ORF, Werbezeiten zu vergeben, könne nicht auf Straßenbahnwerbeflächen übertragen werden. Die Erstbeklagte sei keine Monopolistin; Werbeflächen würden auch von anderen Unternehmen angeboten. Der Erstbeklagten komme daher auch keine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Kartellgesetzes zu. Die "vier Freiheiten" des EWR-Abkommens hätten für den vorliegenden Fall keine Bedeutung, weil es um den Grundsatz der Vertragsfreiheit gehe. Die Klägerin habe ihren Anspruch nicht bescheinigt; das Fehlen jener Anspruchsbescheinigung könne nicht durch Sicherheitsleistung ersetzt werden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde. In eventu wird beantragt, die einstweilige Verfügung gegen Sicherheitsleistung zu erlassen; hilfsweise stellt die Klägerin einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagten beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die Auffassung der Vorinstanzen, daß die Erstbeklagte deshalb keine Monopolstellung habe, weil es auch andere Werbemöglichkeiten gebe. Sie meint, daß jedem Werbeträger eine ganz spezifische Funktion in einem Gesamtkonzept zukomme und daß für eine Werbekampagne die Präsenz auf allen Werbeträgern notwendig sei. Für die Straßenbahnwerbung durch Ganzbemalung gebe es keinen Ersatz. Die Erstbeklagte komme mit der Bereitstellung von Werbeflächen einer Versorgungsaufgabe nach, weil sie sich damit pflichtgemäß zusätzlicher Einnahmequellen bediene, um ihr Defizit aus der Erfüllung ihrer primären Versorgungsaufgabe abzudecken. Die Klägerin werde in sittenwidriger Weise diskriminiert, weil ihr Einkaufszentrum nicht in Linz, sondern in einer Nachbargemeinde liege; sachliche Gründe für diese Diskriminierung gebe es nicht. Über den Finanzausgleich trügen auch die Bürger und Unternehmen außerhalb von Linz das Defizit der Linzer Straßenbahn mit. Die mit dem Vorgehen der Erstbeklagten errichteten Wirtschaftsschranken seien mit dem Prinzip der freien Marktwirtschaft nicht vereinbar; sie seien ein anachronistischer Protektionismus. Sittenwidrig sei die diskrimierende und willkürliche Weigerung, mit einer ganz bestimmten Person oder Personengruppe zu kontrahieren. Davon abgesehen mißbrauche die Erstbeklagte auch ihre marktbeherrschende Stellung.

Die Vorinstanzen haben zutreffend dargelegt, daß der Kontrahierungszwang als Ausnahme vom Prinzip der Abschlußfreiheit nur in den vom Gesetz geregelten Fällen und überall dort besteht, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gibt (SZ 44/138 unter Berufung auf Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag 61, und auf Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 170; MR 1991, 170 ua). Faktische Übermacht hat der Monopolist; er darf daher den Vertragsabschluß nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigern (SZ 51/100; SZ 52/52; siehe Rummel in Rummel, ABGB2, 1020 § 861 Rz 10). Die Versorgungsbetriebe der öffentlichen Hand sind in der Regel Monopolunternehmen. Für Unternehmen der öffentlichen Hand kann aber auch insoweit eine Verpflichtung zum Vertragsabschluß bestehen, als die Weigerung zu kontrahieren der sie treffenden Pflicht zur Gleichbehandlung widerspricht (Rummel in Rummel aaO 1021 § 861 Rz 10; Koziol-Welser I9, 117; Bydlinski, Zum Kontrahierungszwang der öffentlichen Hand FS Klecatsky 129 [144 ff]; siehe auch Oberndorfer,Die Vorinstanzen haben zutreffend dargelegt, daß der Kontrahierungszwang als Ausnahme vom Prinzip der Abschlußfreiheit nur in den vom Gesetz geregelten Fällen und überall dort besteht, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gibt (SZ 44/138 unter Berufung auf Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag 61, und auf Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 170; MR 1991, 170 ua). Faktische Übermacht hat der Monopolist; er darf daher den Vertragsabschluß nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigern (SZ 51/100; SZ 52/52; siehe Rummel in Rummel, ABGB2, 1020 Paragraph 861, Rz 10). Die Versorgungsbetriebe der öffentlichen Hand sind in der Regel Monopolunternehmen. Für Unternehmen der öffentlichen Hand kann aber auch insoweit eine Verpflichtung zum Vertragsabschluß bestehen, als die Weigerung zu kontrahieren der sie treffenden Pflicht zur Gleichbehandlung widerspricht (Rummel in Rummel aaO 1021 Paragraph 861, Rz 10; Koziol-Welser I9, 117; Bydlinski, Zum Kontrahierungszwang der öffentlichen Hand FS Klecatsky 129 [144 ff]; siehe auch Oberndorfer,

Zur Leistungspflicht des daseinsvorsorgenden Staates FS Eichler 433 [439 ff]; WBl 1992, 21 mit Anmerkung von Stefan Müller; RdW 1993, 211 = ÖZW 1993, 55 mit Anmerkung von Holoubek).

Die Erstbeklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt Linz ist. Als Betreiberin der Linzer Straßenbahnen ist die Erstbeklagte ein Versorgungsunternehmen, das öffentliche (Verkehrs-)Aufgaben wahrnimmt. Sie hat somit die gleiche Funktion wie ein Unternehmen der öffentlichen Hand, so daß es auch gerechtfertigt erscheint, sie in bezug auf den Kontrahierungszwang als solches zu behandeln (siehe Bydlinksi FS Klecatsky 150).

Wenn auch die Erstbeklagte ein Versorgungsunternehmen ist, hat sie doch nur insoweit eine Monopolstellung, als sie den öffentlichen Straßenbahnverkehr der Stadt Linz besorgt. Werbeflächen werden hingegen nicht nur von der Erstbeklagten angeboten; dafür stehen die verschiedensten Möglichkeiten offen, darunter auch solche, die in ihrer Wirkung der Werbung durch Ganzbemalung einer Straßenbahngarnitur durchaus gleichwertig und daher mit dieser austauschbar sind. Eine vollkommene Übereinstimmung ist nicht Voraussetzung, weil dies zu dem wirklichkeitsfremden Ergebnis führen würde, daß letztlich der Großteil der Werbemöglichkeiten und hier gerade der Werbeflächen in keinem Austauschverhältnis stünde. Auch wenn daher die Linienführung anderer Verkehrsmittel, die als Werbeträger dienen, jener der Straßenbahn nicht gleich ist, vermag dies nichts an der Austauschbarkeit und damit am Ausschluß einer Monopolstellung ändern. Anders als in dem der Entscheidung WBl. 1991, 170 zugrunde liegenden Fall, in welchem es als einem Vermieter von Surfbrettern unzumutbar erachtet wurde, Surfbretter nicht in der im selben Ort gelegenen Badeanstalt, sondern in den Badeanstalten anderer Orte zu vermieten, ist weder die Geschäftsabwicklung der Klägerin noch die Werbung für ihr Einkaufszentrum wesentlich beeinträchtigt, wenn ihr die Werbung durch Ganzbemalung von Straßenbahngarnituren verschlossen bleibt.

Als Versorgungsunternehmen, dessen Alleinaktionär die Stadt Linz ist, unterliegt die Erstbeklagte, wie oben dargelegt, wie ein Unternehmen der öffentlichen Hand dem Kontrahierungszwang. Auch die Erstbeklagte trifft daher die Pflicht zur Gleichbehandlung. Das kann jedoch nur für den Kernbereich ihrer Tätigkeit, nämlich das Betreiben der Linzer Straßenbahnen, gelten, weil sie nur insoweit Aufgaben der öffentlichen Hand wahrnimmt. Soweit die Erstbeklagte Werbeflächen vermietet, nimmt sie am Geschäftsverkehr wie eine andere private Aktiengesellschaft teil; sie ist daher auch nicht anders zu behandeln. Daß die Einnahmen aus der Vermietung der Werbeflächen dazu dienen mögen, die Verluste abzudecken, die der öffentliche Verkehr mit sich bringt, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Wie der Erlös aus einer Tätigkeit verwendet wird, kann grundsätzlich nicht ihr Wesen bestimmen. Das Vermieten von Werbeflächen wird daher noch nicht zu einer Aufgabe der öffentlichen Hand, wenn der daraus erzielte Erlös der Erfüllung solcher Aufgaben dient. Da die Erstbeklagte somit bei der Vermietung von Werbeflächen nicht zur Gleichbehandlung verpflichtet ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob ihre Weigerung, die Werbeverträge mit der Klägerin zu verlängern, sachlich gerechtfertigt ist.

Zu prüfen bleibt aber, ob die Erstbeklagte mit dieser Weigerung eine marktbeherrschende Stellung mißbraucht hat:

Ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 35 KartG kann nur vorliegen, wenn ein Unternehmer den Markt beherrscht. Das ist gemäß § 34 KartG dann der Fall, wenn ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (Z 1), einen bestimmenden Marktanteil hat (Z 2, 3) oder eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (Z 4). Der relevante Markt ist nach örtlichen, zeitlichen und sachlichen Kriterien zu bestimmen. Die örtliche und zeitliche Abgrenzung ist im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft; die Erstbeklagte vergibt Werbeflächen auf in Linz eingesetzten Straßenbahngarnituren. Bei der sachlichen Abgrenzung ist auf Austauschbarkeitsrelationen aus der Sicht der Bedarfsträger abzustellen (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 I 245 mwN); es kommt daher darauf an, ob die fraglichen Güter oder Dienstleistungen aus der Sicht eines verständigen Abnehmers funktionell austauschbar sind. Zu einem Markt werden sämtliche Produkte oder Leistungen gerechnet, die aus der Sicht der Marktgegenseite wegen ihrer Eigenschaften zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs im selben Maß geeignet sind, während ihre Austauschbarkeit mit anderen Erzeugnissen oder Leistungen gering ist (Emmerich, Kartellrecht6, 570 f; siehe Okt 3/93).Ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Paragraph 35, KartG kann nur vorliegen, wenn ein Unternehmer den Markt beherrscht. Das ist gemäß Paragraph 34, KartG dann der Fall, wenn ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (Ziffer eins,), einen bestimmenden Marktanteil hat (Ziffer 2, 3,) oder eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (Ziffer 4,). Der relevante Markt ist nach örtlichen, zeitlichen und sachlichen Kriterien zu bestimmen. Die örtliche und zeitliche Abgrenzung ist im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft; die Erstbeklagte vergibt Werbeflächen auf in Linz eingesetzten Straßenbahngarnituren. Bei der sachlichen Abgrenzung ist auf Austauschbarkeitsrelationen aus der Sicht der Bedarfsträger abzustellen (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 römisch eins 245 mwN); es kommt daher darauf an, ob die fraglichen Güter oder Dienstleistungen aus der Sicht eines verständigen Abnehmers funktionell austauschbar sind. Zu einem Markt werden sämtliche Produkte oder Leistungen gerechnet, die aus der Sicht der Marktgegenseite wegen ihrer Eigenschaften zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs im selben Maß geeignet sind, während ihre Austauschbarkeit mit anderen Erzeugnissen oder Leistungen gering ist (Emmerich, Kartellrecht6, 570 f; siehe Okt 3/93).

Marktgegenseite sind im vorliegenden Fall Unternehmen, die Werbeaufträge vergeben. Sie können durch Inserate in Zeitungen und Zeitschriften, durch Postwurfsendungen, Flugblätter, Einschaltungen in Rundfunk und Fernsehen, durch Plakatwerbung auf Litfaßsäulen, Ankündigungstafeln und Werbeständern, durch Aufschriften auf Straßenbahnen und anderen Verkehrsmitteln etc. werben. Der Werbung durch Bemalung und Beschriftung von Straßenbahngarnituren ist die auf anderen Verkehrsmitteln im wesentlichen gleich, diejenige durch Plakate auf Litfaßsäulen, Ankündigungstafeln etc. ähnlich. Die Erstbeklagte bietet daher eine Werbeform an, die anderen Werbeformen vergleichbar und daher austauschbar ist. Auf diesem Markt ist die Erstbeklagte nur einer von vielen Anbietern; daß ihre Marktstellung die der anderen überragte, ist weder behauptet noch festgestellt, so daß schon aus diesem Grund kein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt.

Der Revisionsrekurs mußte daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.