Begründung:
Der Kläger ist Alleineigentümer einer aus Gst 163/2 bestehenden Liegenschaft, an die im Osten das Gst 163/3 des Beklagten angrenzt. Der Kläger begehrte das Urteil, der Beklagte als Eigentümer des Gst 163/3 sei schuldig es zu dulden, dass sich der Stützfuß der Stahlbetonstützmauer auf Gst 163/2 des Klägers mit einer Breite von ca 1,5 m auf Gst 163/3 befindet. Die Streitteile hätten aufgrund des starken Anstiegs des Geländes im Grenzbereich beider Grundstücke die Errichtung einer Betonstützmauer zwischen ihren Liegenschaften vereinbart. Der Beklagte habe ausdrücklich der Errichtung einer „L-Mauer", bei der sich der Stützfuß auf seinem Grundstück befinde, zugestimmt. Es sei daher zwischen den Parteien ein Dienstbarkeitsvertrag zustande gekommen, der es dem Kläger erlaube, den Stützfuß der Betonmauer auf dem Grundstück des Beklagten anzubringen und dort bestehen zu lassen. Da der Beklagte nunmehr behaupte, von den betreffenden Arbeiten weder Kenntnis gehabt noch dazu seine Erlaubnis erteilt zu haben, sei der Kläger „wegen der erforderlichen Rechtssicherheit" zur Klagsführung gezwungen. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe die Betonstützmauer ohne seine Zustimmung errichtet. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Ausgehend von den Feststellungen, der Kläger habe mit dem Beklagten über die Errichtung einer Betonstützmauer an der Grundstücksgrenze gesprochen, letzterer sei damit einverstanden gewesen, dass die Mauer als L-förmige Winkelstützmauer errichtet werde und dass im Fundamentbereich waagrecht zur Mauer auf dem Grundstück des Beklagten ein Stützfuß betoniert werde, der durch Hinterfüllen bis zur Mauer mit Erdreich überdeckt werden und in der Folge auf dem Grundstück des Beklagten verbleiben sollte, gelangte es in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, durch die Vereinbarung der Streitteile sei ein Dienstbarkeitsrecht des Klägers begründet worden. Die (vorbeugende) Duldungsklage sei daher berechtigt.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, dass es als Feststellungsurteil zu lauten hat: „Es wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, den mit einer Breite von ca 1,5 m in das Gst 163/3 des Beklagten hineinragenden Stützfuß der auf Gst 163/2 des Klägers errichteten Stahlbetonstützmauer auf dem Grundstück des Beklagten zu belassen." Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil es eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung sei, ob die Umdeutung eines Leistungsbegehrens (Duldungsbegehrens) in ein Feststellungsbegehren ohne Verstoß gegen § 405 Abs 1 ZPO auch dann zulässig sei, wenn der Kläger in der Berufungsbeantwortung die Auffassung vertreten habe, zur Erhebung einer „vorbeugenden Duldungsklage" berechtigt gewesen zu sein. Das Begehren einer Duldungsklage sei darauf gerichtet, dem Beklagten die Duldung bestimmter Handlungen aufzutragen; es sei hingegen nicht möglich, die „Duldung" eines bereits bestehenden Zustands klageweise zu begehren. Der Kläger habe zwar in der Berufungsbeantwortung die Zulässigkeit seines Begehrens als vorbeugende Duldungsklage verteidigt, andererseits aber schon in der Klage das erhobene „Feststellungsbegehren" mit 7.000 EUR bewertet. Auch ergebe sich aus dem gesamten Inhalt des Klagebegehrens, dass der Kläger ausdrücklich behaupte, zwischen den Parteien sei ein Dienstbarkeitsvertrag zustande gekommen, der es ihm erlaube, den Stützfuß der Betonmauer auf dem Grundstück des Beklagten zu errichten und dort bestehen zu lassen. Da der Beklagte eine solche Berechtigung des Klägers bestreite, handle es sich um eine Klage des Dienstbarkeitsberechtigten gegen denjenigen, der ihn an der Ausübung seines Rechtes hindere oder störe, also eine Servitutenklage (actio confessoria) nach § 523 ABGB, deren Begehren ua auf die Feststellung der Dienstbarkeit gerichtet sei. Das auf „Duldung" des Stützfußes gerichtete Klagebegehren sei somit nach dem ganzen Sachvorbringen als Feststellung einer Dienstbarkeit gegenüber dem Beklagten zu beurteilen, weshalb das Begehren dem tatsächlich angestrebten Rechtsschutzziel anzupassen und das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen sei.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, dass es als Feststellungsurteil zu lauten hat: „Es wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, den mit einer Breite von ca 1,5 m in das Gst 163/3 des Beklagten hineinragenden Stützfuß der auf Gst 163/2 des Klägers errichteten Stahlbetonstützmauer auf dem Grundstück des Beklagten zu belassen." Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil es eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung sei, ob die Umdeutung eines Leistungsbegehrens (Duldungsbegehrens) in ein Feststellungsbegehren ohne Verstoß gegen Paragraph 405, Absatz eins, ZPO auch dann zulässig sei, wenn der Kläger in der Berufungsbeantwortung die Auffassung vertreten habe, zur Erhebung einer „vorbeugenden Duldungsklage" berechtigt gewesen zu sein. Das Begehren einer Duldungsklage sei darauf gerichtet, dem Beklagten die Duldung bestimmter Handlungen aufzutragen; es sei hingegen nicht möglich, die „Duldung" eines bereits bestehenden Zustands klageweise zu begehren. Der Kläger habe zwar in der Berufungsbeantwortung die Zulässigkeit seines Begehrens als vorbeugende Duldungsklage verteidigt, andererseits aber schon in der Klage das erhobene „Feststellungsbegehren" mit 7.000 EUR bewertet. Auch ergebe sich aus dem gesamten Inhalt des Klagebegehrens, dass der Kläger ausdrücklich behaupte, zwischen den Parteien sei ein Dienstbarkeitsvertrag zustande gekommen, der es ihm erlaube, den Stützfuß der Betonmauer auf dem Grundstück des Beklagten zu errichten und dort bestehen zu lassen. Da der Beklagte eine solche Berechtigung des Klägers bestreite, handle es sich um eine Klage des Dienstbarkeitsberechtigten gegen denjenigen, der ihn an der Ausübung seines Rechtes hindere oder störe, also eine Servitutenklage (actio confessoria) nach Paragraph 523, ABGB, deren Begehren ua auf die Feststellung der Dienstbarkeit gerichtet sei. Das auf „Duldung" des Stützfußes gerichtete Klagebegehren sei somit nach dem ganzen Sachvorbringen als Feststellung einer Dienstbarkeit gegenüber dem Beklagten zu beurteilen, weshalb das Begehren dem tatsächlich angestrebten Rechtsschutzziel anzupassen und das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen sei.