Zu I.Zu römisch eins.
[22] Der Senat hat die Revisions- und Revisonsrekursverfahren zu 4 Ob 93/23i bzw 4 Ob 167/23x mit Beschlüssen vom 25. 1. 2024 bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Art 267 AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird. Der Senat hat die Revisions- und Revisonsrekursverfahren zu 4 Ob 93/23i bzw 4 Ob 167/23x mit Beschlüssen vom 25. 1. 2024 bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Artikel 267, AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird.
[23] Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, liegt nun vor. Die Revisions- und Revisionsrekursverfahren sind daher fortzusetzen.
Zu II.Zu römisch zwei.
[24] Die Revision ist zulässig und berechtigt.
[25] 1. Im Hauptverfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte als Partnerzahnarzt unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe[in] (vgl RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Erst- oder Zweitnebenintervenientin (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die Nebenintervenientinnen ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771). 1. Im Hauptverfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte als Partnerzahnarzt unlauter iSd Paragraph eins, UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe[in] vergleiche RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Erst- oder Zweitnebenintervenientin (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG vergleiche RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die Nebenintervenientinnen ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist vergleiche RS0123239 [T3]; RS0077771).
[26] 2. Zu dieser Frage hat der erkennende Fachsenat bereits jüngst in der – einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 4 Ob 154/25p ausführlich Stellung genommen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
[27] 2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Zweitnebenintervenientin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmobilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden. 2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Zweitnebenintervenientin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 2 PatientenmobilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden.
[28] Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Zweitnebenintervenientin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach § 4 Abs 2 und Abs 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5). Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Zweitnebenintervenientin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach Paragraph 4, Absatz 2 und Absatz 3, ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5).
[29] Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Zweitnebenintervenientin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat. Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Zweitnebenintervenientin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Artikel 3, Litera g, PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat.
[30] Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Erstnebenintervenientin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des § 4 Abs 2 und Abs 3 ZÄG ist (Pkt 2.6). Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Erstnebenintervenientin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des Paragraph 4, Absatz 2 und Absatz 3, ZÄG ist (Pkt 2.6).
[31] 2.2. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt wie der Beklagte mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und Abs 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Zweitnebenintervenientin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7). 2.2. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt wie der Beklagte mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde Paragraph 4, Absatz 2 und Absatz 3, ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Zweitnebenintervenientin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7).
[32] 3. Da auch die Erstnebenintervenientin nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von § 4 Abs 2 und Abs 3 ZÄG ist. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte. 3. Da auch die Erstnebenintervenientin nach Artikel 3, Litera g, PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von Paragraph 4, Absatz 2 und Absatz 3, ZÄG ist. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte.
[33] 4. Schon deshalb kann dem Beklagten keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der Erst- oder Zweitnebenintervenientin vorgeworfen werden. Darauf, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde, kommt es dagegen nicht an.
[34] 5. Dass sich im vorliegenden Fall auch aus der Entscheidung 4 Ob 158/20v nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten ableiten lässt, hat der erkennende Fachsenat bereits zu 4 Ob 154/25p (Pkt 2.8) klargestellt.
[35] 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (§ 24 ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des § 35 Abs 3 ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbaren Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen (vgl 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]). 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (Paragraph 24, ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des Paragraph 35, Absatz 3, ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbaren Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen vergleiche 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]).
[36] 7. Zusammengefasst ist daher der Revision Folge zu geben und waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern.
Zu III.Zu römisch drei.
[37] 1. Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden (RS0002495). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Beschwer (RS0041868; RS0006497). Letztere liegt vor, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Rechtsschutzbegehren durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt wird, er also ein Bedürfnis auf Rechtsschutz gegenüber der angefochtenen Entscheidung hat (RS0041746; RS0043815). Ist dies nicht der Fall, ist das Rechtsmittel auch dann zurückzuweisen, wenn die Entscheidung formal vom Antrag abweicht (RS0041868 [T14, T15]). Kann ein Rechtsmittel seinen eigentlichen Zweck, die Rechtswirkungen der bekämpften Entscheidung durch eine Abänderung oder Aufhebung zu verhindern oder zu beseitigen, nicht mehr erreichen, dann fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse (RS0002495 [T43, T78]).
[38] Die Beschwer muss zum Zeitpunkt des Einlangens des Rechtsmittels gegeben sein und zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen; andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RS0041770; RS0006880).
[39] 2. Mit dem klagsabweisenden Urteil zu II. wird über das Hauptbegehren endgültig entschieden; die einstweilige Verfügung im Sicherungsverfahren 2 war bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterlassungsbegehrens beantragt und erlassen worden. Mit der rechtskräftigen Abweisung des streitigen Anspruchs im Hauptverfahren fehlt dem Revisionsrekurs gegen die Entscheidung über die einstweilige Verfügung das Rechtsschutzbedürfnis (RS0002495 [T13]; RS0041770 [T18, T40; vgl auch T21]) und ist dieser daher zurückzuweisen (4 Ob 140/22z Rz 25). 2. Mit dem klagsabweisenden Urteil zu römisch zwei. wird über das Hauptbegehren endgültig entschieden; die einstweilige Verfügung im Sicherungsverfahren 2 war bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterlassungsbegehrens beantragt und erlassen worden. Mit der rechtskräftigen Abweisung des streitigen Anspruchs im Hauptverfahren fehlt dem Revisionsrekurs gegen die Entscheidung über die einstweilige Verfügung das Rechtsschutzbedürfnis (RS0002495 [T13]; RS0041770 [T18, T40; vergleiche auch T21]) und ist dieser daher zurückzuweisen (4 Ob 140/22z Rz 25).
Zu IV.Zu römisch vier.
[40] 1. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO, für das erstinstanzliche Verfahren iVm § 54 Abs 1a ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. 1. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 41, Absatz eins, ZPO, für das erstinstanzliche Verfahren in Verbindung mit Paragraph 54, Absatz eins a, ZPO, im Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO.
[41] 2.1. Im Hauptverfahren ist die berechtigte Einwendung der Klägerin gegen das Kostenverzeichnis des Beklagten für die erste Instanz zu berücksichtigen: Sein Fristerstreckungsantrag vom 24. 6. 2021 ist nicht zu honorieren, weil nicht erkennbar ist, dass die Fristerstreckung aus anderen als in seiner Sphäre liegenden Umständen notwendig geworden wäre (jüngst 4 Ob 2/23g Rz 23).
[42] Ihm sind daher für die erste Instanz ein Nettoverdienst von 3.314,60 EUR und Barauslagen von 4,40 EUR zuzusprechen.
[43] 2.2. Im Berufungsverfahren ist zu beachten, dass das mit 2.000 EUR bewertete Veröffentlichungsbegehren zu mehr als 2/3 abgewiesen wurde, sodass das Berufungsinteresse des Beklagten nur 16.667 EUR betrug, was zu einem Tarifsprung führt. Daher hat der Beklagte Anspruch auf 1.359,60 EUR Nettoverdienst und 1.219 EUR Pauschalgebühr für seine Berufung.
[44] Bei den Kosten für die Berufungsbeantwortung des Beklagten (Bemessungsgrundlage 400 EUR) ist zu beachten, dass kein Streitgenossenzuschlag gebührt, weil der Beklagtenvertreter weder mehrere Personen vertrat noch mehreren Prozessgegnern gegenüberstand (§ 15 RATG). Der Nettoverdienst beträgt daher nur 197,40 EUR. Bei den Kosten für die Berufungsbeantwortung des Beklagten (Bemessungsgrundlage 400 EUR) ist zu beachten, dass kein Streitgenossenzuschlag gebührt, weil der Beklagtenvertreter weder mehrere Personen vertrat noch mehreren Prozessgegnern gegenüberstand (Paragraph 15, RATG). Der Nettoverdienst beträgt daher nur 197,40 EUR.
[45] 2.3. Im Revisionsverfahren mit einer Bemessungsgrundlage von 16.667 EUR errechnen sich für den Beklagten 979,35 EUR Nettoverdienst und 1.526 EUR Pauschalgebühr.
[46] 3. Im Sicherungsverfahren 2 ist der nachträgliche Wegfall der Beschwer gemäß § 50 Abs 2 ZPO bei der Entscheidung über die Kosten nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist der Erfolg des Rechtsmittels hypothetisch nachzuvollziehen, sodass ein Rechtsmittelwerber, der ohne Wegfall der Beschwer seine Kosten erhalten hätte, diese auch so zugesprochen bekommt (vgl RS0036102). 3. Im Sicherungsverfahren 2 ist der nachträgliche Wegfall der Beschwer gemäß Paragraph 50, Absatz 2, ZPO bei der Entscheidung über die Kosten nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist der Erfolg des Rechtsmittels hypothetisch nachzuvollziehen, sodass ein Rechtsmittelwerber, der ohne Wegfall der Beschwer seine Kosten erhalten hätte, diese auch so zugesprochen bekommt vergleiche RS0036102).
[47] Da alle Klagebegehren letztlich abgewiesen werden, ist auch für das zum Unterlassungsbegehren 1a im Wesentlichen inhaltsgleiche Sicherungsverfahren davon auszugehen, dass der Beklagte mit seinem Revisionsrekurs im Sinne einer gänzlichen Antragsabweisung obsiegt hätte.
[48] Er hat daher Anspruch auf die Kosten seiner Äußerung, des Rekurses und des Revisionsrekurses im Sicherungsverfahren 2 auf Basis einer Bemessungsgrundlage von 16.000 EUR. Seine verzeichneten Kosten betragen 2.809,20 EUR Nettoverdienst und 1.372,50 EUR Pauschalgebühr.
[49] 4. Die Nebenintervenientinnen beteiligten sich weder an den Sicherungsverfahren noch am Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache.
[50] Gegen ihr Kostenverzeichnis erster Instanz wendete die Klägerin richtig ein, dass nur ein Beitrittsschriftsatz zu honorieren ist, weil die Notwendigkeit getrennter Streitbeitrittserklärungen der durch denselben Rechtsanwalt vertretenen Erst- und der Zweitnebenintervenientin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung aus dem Akteninhalt nicht erkennbar ist, zumal sie am selben Tag eingebracht wurden (4 Ob 157/25d Pkt 8.). Jedoch ist ein Streitgenossenzuschlag von 10 % hinzuzurechnen, wie er bei Einbringung eines gemeinsamen Schriftsatzes für den Beitritt beider Nebenintervenientinnen verzeichnet werden hätte können.
[51] Für das erstinstanzliche Verfahren ist jeder Nebenintervenientin daher jeweils die Hälfte ihrer mit insgesamt netto 2.341,68 EUR bestimmten Verfahrenskosten zuzusprechen. Da beide ihren Sitz in Deutschland haben, gebührt nur die 19%-ige deutsche USt (vgl RS0114955 [T18]). Für das erstinstanzliche Verfahren ist jeder Nebenintervenientin daher jeweils die Hälfte ihrer mit insgesamt netto 2.341,68 EUR bestimmten Verfahrenskosten zuzusprechen. Da beide ihren Sitz in Deutschland haben, gebührt nur die 19%-ige deutsche USt vergleiche RS0114955 [T18]).