Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. B***** AG, 2. M***** GmbH, 3. B***** GmbH, 4. B***** AG, alle *****, alle vertreten durch Eckert Löb & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 32.702,78 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. September 2002, GZ 5 R 144/02m-16, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 13. Juni 2002, GZ 24 Cg 238/01b-11, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs der Klägerinnen wird der Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Behauptung zu unterlassen, dass ihr Baumarkt 'der beste und preiswerteste Baumarkt Österreichs' nach der Studie 'Mystery Shopping Baumärkte ... Wer ist der Beste im Land?' der A***** GmbH aus dem Jahr 2000 und der österreichweit repräsentativen Studie des M***** aus dem Jahre 2000 sei, sowie dass ihr Baumarkt der 'beste und preiswerteste Baumarkt in Österreich' sei, wenn durch Verweiszeichen der unrichtige Eindruck der aktuellen und objektiven Überprüfbarkeit erweckt werden kann.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Provisorialverfahrens erster Instanz vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat ihre Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Klägerinnen haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerinnen und die Beklagte betreiben Baumärkte. Die Beklagte warb für ihre Baumärkte seit Februar 2001 auf Werbetafeln wie folgt:

"HORNBACH Willkommen im besten* und preiswertesten* Baumarkt Österreichs!

* Die A***** GmbH W***** hat im Jahr 2000 die führenden Anbieter im Bereich der Baumärkte getestet. Aus dieser Studie 'Mystery Shopping Baumärkte ... Wer ist der Beste im Land?' gehen die HORNBACH Bau- und Gartenmärkte als Testsieger hervor.

* Gemäß einer österreichweit repräsentativen Studie des M***** aus dem Jahr 2000 sind die HORNBACH Bau- und Gartenmärkte in der Einschätzung der Kunden die 'preiswertesten' Baumärkte."

Anfang September 2001 schien auf zahlreichen Werbetafeln nur noch der Text "HORNBACH Willkommen im besten* und preiswertesten* Baumarkt Österreichs!" ohne Fußnoten auf. In Oberösterreich hatte die Werbekampagne der Beklagten Ende August 2001 geendet, in Niederösterreich und Wien waren die Fußnoten bis längstens 12. 9. 2001 überklebt worden; etwa Mitte September 2001 endete auch hier die Werbeaktion.

Die A***** GmbH hat unter der Bezeichnung "Baumarkt Branchen Mystery Shopping Juli/August 2000" eine Studie verfasst. Gegenstand der Studie war die Überprüfung des Erscheinungsbilds von Baumarkt-Filialen und der Beratungsqualität des Verkaufspersonals. Zum Gesamtergebnis hieß es in der Studie:

"Beim Gesamtergebnis lag Hornbach bei 82 %, gefolgt von Lagerhaus 80 %, OBI 79 %, ÖBAU 78 % ... Baumax 71 %. Bei der Einzelbewertung lag im Eindruck der Filiale: das Lagerhaus bei 91 %, gefolgt von Hornbach mit 90 % ... Baumax 80 %, bei Abteilungsbild Hornbach bei 92 %, gefolgt von Lagerhaus 87 % ... Baumax 67 %, Verkäufer: Lagerhaus 85 %, gefolgt von Hornbach 83 % ... Baumax 81 %, Verkaufsgespräch ÖBAU 68 %, Praktiker 68 %, gefolgt von Hornbach 65 % ... Baumax 60 %."

Nach einer Studie der M***** GmbH & Co KG liegt der Bekanntheitsgrad von Baumax österreichweit bei 92 %, von Hornbach bei 31 % (und zwar in Ostösterreich bei 46 %, in Südösterreich bei 8 % und in Westösterreich bei 29 %). Als "sehr preisgünstig" gilt Hornbach bei 42 %, OBI bei 37 %, Praktiker bei 36 %, Zgonc bei 34 %, Hellweg/Baufreund bei 33 % ... Baumax bei 31 %. In der Studie heißt es weiter:

"Hornbach zählt zu den preislich günstigsten Anbietern: Aus der Sicht der Kenner hat Hornbach eine sehr eindeutige Positionierung über den Preis. Hornbach wird als der günstigste Baumarkt eingeschätzt. In etwa gleich liegen OBI und Praktiker...

Hornbach kann mit einer Markenloyalität von 155 eine gute emotionale Bindung aufweisen. Die Latte legen allerdings Baumax mit 185 Punkten, gefolgt von Bellaflora mit 184 Punkten. Diese Unternehmen schaffen es besser, positive Stimmung um sich herum aufzubauen."

Nach einer für die Klägerinnen erstellten Studie der M***** GmbH & Co KG beträgt der Bekanntheitsgrad von Baumax 93 % und der von Hornbach 45 %. Als sehr preisgünstig scheinen Zgonc, Praktiker und Bautreff mit 43 % auf, danach folgen Hornbach und Baumax mit 42 %. Erhebungszeitraum dieser Studie war Jänner 2001.

Im Zeitraum Juni 2001 bzw Oktober 2001 führte die A***** GmbH für die Beklagte eine weitere Studie durch. Danach war Baumax 93 % der befragten Personen bekannt, Hornbach 50 %. Unter „Preisimage" erreichte Hornbach - auf einer Notenskala von 1 bis 5, wobei 1 „sehr hoher Preis" und 5 „sehr niedriger Preis bedeutete - einen Wert von 3,6 und wurde von den Konsumenten mit diesem Mittelwert als preisgünstigster Markt empfunden. Bei Image, Produktqualität, erreichten Hornbach, Bauprofi, OBI und Zgonc 2,6, Hellweg/Baufreund 2,7, Praktiker 3,1, bei Image, Kundenservice, Hornbach und Bauhaus 2,9, Hellweg/Baufreund 3, Praktiker 3,2.

Die Klägerinnen gehören dem WIWE Schutzverband zur Förderung des lauteren Wettbewerbs als Mitglieder an. Der WIWE Schutzverband erwirkte am 31. August 2001 zu 2 Cg 154/01x des Landesgerichts Linz eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der unrichtigen und/oder irreführenden Allein- und Spitzenstellungswerbung zu werben, dass ihr Baumarkt der „beste und preiswerteste Baumarkt Österreichs" sei und die Hornbach Bau- und Gartenmärkte aus der Studie „Mystery Shopping Baumärkte ... Wer ist der Beste im ganzen Land" der AC Nielsen GmbH als Testsieger hervorgegangen seien. Die einstweilige Verfügung wurde vom Oberlandesgericht Linz mit Beschluss vom 4. Oktober 2001, 3 R 176/01z, 180/01p, bestätigt; den dagegen gerichteten außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 17. Dezember 2001, 4 Ob 286/01i, zurück.

Die Klägerinnen begehren zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu gebieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Behauptung zu unterlassen, dass ihr Baumarkt der „beste und preiswerteste Baumarkt Österreichs" nach der Studie „Mystery Shopping Baumärkte ... Wer ist der Beste im Land?" der AC Nielsen GmbH aus dem Jahr 2000 und der österreichweit repräsentativen Studie des Market Marktforschungs-Instituts Linz aus dem Jahre 2000 sei, sowie dass ihr Baumarkt der „beste und preiswerteste Baumarkt in Österreich" sei, wenn durch Verweiszeichen der unrichtige Eindruck der aktuellen und objektiven Überprüfbarkeit erweckt werden kann. Die Werbeaussagen seien unrichtig und zur Irreführung geeignet. Das gelte sowohl für die Werbetafeln mit Fußnoten als auch für die Werbetafeln ohne Fußnoten.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Werbeaktion sei bereits ausgelaufen; die Studien seien veraltet und es sei daher ausgeschlossen, dass die Beklagte wieder mit ihren Ergebnissen werbe. Den Klägerinnen fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der WIWE Schutzverband bereits einen Titel erwirkt habe. Die Werbebehauptung, wonach die Beklagte der „beste Baumarkt" sei und als „Testsieger" aus der von der AC Nielsen GmbH durchgeführten Studie hervorgegangen sei, entspreche den Tatsachen. Auch die vom Marktforschungsinstitut Linz im Jahr 2000 durchgeführte Erhebung stütze die Behauptung der Beklagten. Es liege aber ohnehin keine Tatsachenbehauptung vor, weil der Baumarkt der Beklagten damit nur reklamehaft angepriesen werde. Die Fußnoten würden nicht wahrgenommen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die vom WIWE Schutzverband erwirkte einstweilige Verfügung habe das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen nicht beseitigt. Die Werbebehauptungen seien zur Irreführung geeignet, weil die behauptete Spitzenstellung den Studien nicht entnommen werden könne. Die Werbekampagne habe jedoch bereits vor Klageeinbringung geendet. Es sei nicht anzunehmen, dass sich die Beklagte bei einer neuen Werbeaktion auf die alten Studien beziehen werde. Soweit die Klägerinnen begehrten, der Beklagten die Verwendung nicht aktueller Studien zu untersagen, liege kein Verstoß vor, weil die Beklagte die Fußnoten noch vor Ende der Werbekampagne und damit noch vor Klageeinbringung überklebt habe. Insoweit fehle es auch an einer ernst zu nehmenden Tatsachenbehauptung.

Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Wiederholungsgefahr sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe im Verfahren ihr Verhalten verteidigt. Es sei ihr nicht gelungen, Umstände zu bescheinigen, die eine Wiederholung der irreführenden Werbeaussagen äußerst unwahrscheinlich erschienen ließen. Der Sicherungsantrag sei nicht zu eng gefasst. Das Unterlassungsgebot sei im Sinne des von den Klägerinnen in erster Instanz erhobenen Begehrens zu erlassen gewesen.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht die einstweilige Verfügung entgegen § 391 Abs 1 Satz 1 EO nicht befristet hat; der Revisionsrekurs ist insoweit auch berechtigt.Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht die einstweilige Verfügung entgegen Paragraph 391, Absatz eins, Satz 1 EO nicht befristet hat; der Revisionsrekurs ist insoweit auch berechtigt.

Gemäß § 391 Abs 1 Satz 1 EO hat der Beschluss, durch welchen eine einstweilige Verfügung bewilligt wird, die Zeit zu bestimmen, für welche diese Verfügung getroffen wird. Das Gericht ist dabei nicht an Anträge der Parteien gebunden, sondern hat die einstweilige Verfügung auch von Amts wegen zu befristen (Kodek in Angst, EO Kommentar § 391 Rz 1 mwN). Das Rekursgericht hätte die einstweilige Verfügung daher ungeachtet dessen befristen müssen, dass die Klägerinnen keinen entsprechenden Antrag gestellt haben.Gemäß Paragraph 391, Absatz eins, Satz 1 EO hat der Beschluss, durch welchen eine einstweilige Verfügung bewilligt wird, die Zeit zu bestimmen, für welche diese Verfügung getroffen wird. Das Gericht ist dabei nicht an Anträge der Parteien gebunden, sondern hat die einstweilige Verfügung auch von Amts wegen zu befristen (Kodek in Angst, EO Kommentar Paragraph 391, Rz 1 mwN). Das Rekursgericht hätte die einstweilige Verfügung daher ungeachtet dessen befristen müssen, dass die Klägerinnen keinen entsprechenden Antrag gestellt haben.

Die einstweilige Verfügung war - nachdem die weiteren Rechtsmittelausführungen der Beklagten, wie noch darzulegen ist, nicht berechtigt sind - in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses dahin einzuschränken, dass die einstweilige Verfügung für die Zeit bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils erlassen wird.

Die Beklagte macht geltend, dass das Rekursgericht mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen § 405 ZPO verstoßen habe. Sie meint, die Klägerinnen hätten im Rekurs nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sondern eine Entscheidung über ihr Unterlassungsbegehren beantragt.Die Beklagte macht geltend, dass das Rekursgericht mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen Paragraph 405, ZPO verstoßen habe. Sie meint, die Klägerinnen hätten im Rekurs nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sondern eine Entscheidung über ihr Unterlassungsbegehren beantragt.

Das kann dem Rekurs der Beklagten selbst dann nicht entnommen werden, wenn nur der Rechtsmittelantrag und nicht auch sein sonstiger Inhalt beachtet wird, aus dem unmissverständlich hervorgeht, dass sich das Rechtsmittel gegen die Abweisung des Sicherungsantrags richtet. Soweit die Klägerinnen den Spruch der von ihnen beantragten Entscheidung abweichend vom Sicherungsantrag formuliert haben, ist damit - mit Ausnahme des Hinweises auf das Erscheinungsjahr der Studie, das im Rekursantrag fehlt - inhaltlich keine Änderung verbunden, so dass die Rechtsmittelwerberinnen erkennbar eine Entscheidung im Sinne ihres Sicherungsantrags begehrt haben. Den Hinweis auf das Erscheinungsjahr der Studie haben die Klägerinnen nicht aufgenommen, um dem Einwand des Erstgerichts zu begegnen, ihr Begehren zu eng gefasst zu haben, so dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Das Rekursgericht hat diese Auffassung zu Recht nicht geteilt und die einstweilige Verfügung im Sinne des Sicherungsantrags erlassen, auf den sich der Rekursantrag - wie oben dargelegt - erkennbar bezieht. Der behauptete Verstoß gegen § 405 ZPO liegt daher nicht vor.Das kann dem Rekurs der Beklagten selbst dann nicht entnommen werden, wenn nur der Rechtsmittelantrag und nicht auch sein sonstiger Inhalt beachtet wird, aus dem unmissverständlich hervorgeht, dass sich das Rechtsmittel gegen die Abweisung des Sicherungsantrags richtet. Soweit die Klägerinnen den Spruch der von ihnen beantragten Entscheidung abweichend vom Sicherungsantrag formuliert haben, ist damit - mit Ausnahme des Hinweises auf das Erscheinungsjahr der Studie, das im Rekursantrag fehlt - inhaltlich keine Änderung verbunden, so dass die Rechtsmittelwerberinnen erkennbar eine Entscheidung im Sinne ihres Sicherungsantrags begehrt haben. Den Hinweis auf das Erscheinungsjahr der Studie haben die Klägerinnen nicht aufgenommen, um dem Einwand des Erstgerichts zu begegnen, ihr Begehren zu eng gefasst zu haben, so dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Das Rekursgericht hat diese Auffassung zu Recht nicht geteilt und die einstweilige Verfügung im Sinne des Sicherungsantrags erlassen, auf den sich der Rekursantrag - wie oben dargelegt - erkennbar bezieht. Der behauptete Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO liegt daher nicht vor.

Die Beklagte macht weiters geltend, dass das Rekursgericht die Irreführungseignung der beanstandeten Ankündigung unrichtig beurteilt habe und sich auch mit der Irreführungseignung der Ankündigung ohne Fußnoten hätte auseinandersetzen müssen. Sie ist der Auffassung, dass die Ankündigung (ohne Fußnoten) eine reklamehafte Übertreibung ohne eigentlichen Wesensgehalt sei, die von jedermann unschwer auf den tatsächlichen Gehalt zurückgeführt werden könne.

Die Beklagte bezieht sich damit auf die ständige Rechtsprechung, wonach kein Verstoß gegen § 2 UWG vorliegt, wenn eine Werbebehauptung von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht wörtlich genommen, sondern sogleich als nicht ernst gemeinte Übertreibung aufgefasst und damit von jedermann unschwer auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt wird, welcher deutlich erkennbar nicht in einer ernst gemeinten Tatsachenbehauptung, sondern in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden Anpreisung liegt. Auch solche Aussagen können jedoch oft auf einen sachlich nachprüfbaren Tatsachenkern zurückgeführt werden, welcher durchaus ernst genommen wird und daher im Fall seiner Unrichtigkeit zur Irreführung geeignet ist (4 Ob 364/77 = ÖBl 1978, 31 - Fliesen aus aller Welt mwN; zuletzt etwa 4 Ob 99/02s = MR 2002, 240 [Burgstaller] - Weltbestes Wasserbett).Die Beklagte bezieht sich damit auf die ständige Rechtsprechung, wonach kein Verstoß gegen Paragraph 2, UWG vorliegt, wenn eine Werbebehauptung von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht wörtlich genommen, sondern sogleich als nicht ernst gemeinte Übertreibung aufgefasst und damit von jedermann unschwer auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt wird, welcher deutlich erkennbar nicht in einer ernst gemeinten Tatsachenbehauptung, sondern in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden Anpreisung liegt. Auch solche Aussagen können jedoch oft auf einen sachlich nachprüfbaren Tatsachenkern zurückgeführt werden, welcher durchaus ernst genommen wird und daher im Fall seiner Unrichtigkeit zur Irreführung geeignet ist (4 Ob 364/77 = ÖBl 1978, 31 - Fliesen aus aller Welt mwN; zuletzt etwa 4 Ob 99/02s = MR 2002, 240 [Burgstaller] - Weltbestes Wasserbett).

Das trifft für die Behauptung, „bester und preiswertester Baumarkt" zu sein, zu. Überprüfbarer Tatsachenkern der Werbeaussage ist die Behauptung, in Qualität und Preiswürdigkeit des Angebots eine Spitzenstellung einzunehmen. Eine Spitzenstellung kommt den Baumärkten der Beklagten jedoch nach den Ergebnissen des Bescheinigungsverfahrens nicht zu. Die Werbeaussage ist daher selbst dann zur Irreführung geeignet, wenn das begehrte Verbot die Werbeaussagen der Beklagten auch in ihrer zuletzt verwendeten Form (mit Hinweiszeichen, aber überklebten Fußnoten) erfasst.

Die Beklagte macht schließlich noch geltend, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Studien, über deren Inhalt irreführende Behauptungen aufgestellt werden, bereits veraltet seien. Sie meint, dass das Vorliegen aktueller Studien die Weiterverwendung der veralteten Studien nahezu ausgeschlossen erscheinen lasse.

Auch insoweit kann der Beklagten nicht gefolgt werden. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass mit den Ergebnissen von, wenn auch bereits zwei oder drei Jahre zurückliegenden Marktforschungsstudien geworben wird, wenn die Studien nach Interpretation des Werbenden besonders vorteilhafte Ergebnisse gebracht haben. Die Wiederholungsgefahr ist aber, wie die Beklagte richtig erkennt, nur zu verneinen, wenn Umstände vorliegen, die eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp 4 Ob 73/91 = ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendungen uva). Davon kann nach dem hier bescheinigten Sachverhalt keine Rede sein.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von den Entscheidungen, auf welche sich die Beklagte in diesem Zusammenhang beruft. In dem der Entscheidung 4 Ob 362/84 (= ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten) zugrundeliegenden Fall hatte sich die Beklagte in einem Vergleich gegenüber einem Wettbewerbsverband verpflichtet, das beanstandete Verhalten zu unterlassen. Im Verfahren hatte sie erklärt, zu diesem Vergleich zu stehen und seit dem Vergleichsabschluss keine Sonderpreise für Studenten angekündigt zu haben. Auch in dem der Entscheidung 4 Ob 82/02s (= ÖBl-LS 2002/161 - MD-Recorder) zugrundeliegenden Fall hatte die Beklagte ihre Verteidigung auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr beschränkt, wobei sie geltend machte, den Verstoß irrtümlich begangen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und in ihrem Unternehmen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße getroffen zu haben. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte hingegen darauf beharrt, dass ihre Werbebehauptungen in den als Quelle zitierten Studien Deckung fänden (AS 15 f). Noch in ihrem Revisionsrekurs hält sie daran fest, dass die Werbeaussage in der zuletzt verwendeten Form (dh ohne Fußnoten) nicht zur Irreführung geeignet sei.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerinnen beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 43 Abs 2, § 50 ZPO. Der Rechtsmittelerfolg der Beklagten ist ein bloßer Formalerfolg.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerinnen beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 43, Absatz 2,, Paragraph 50, ZPO. Der Rechtsmittelerfolg der Beklagten ist ein bloßer Formalerfolg.