Die Wiederholungsgefahr - eine materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruches (ÖBl 1979, 80; ÖBl 1984, 135 uva) - ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß anzunehmen (ÖBl 1984, 28 und 161; WBl 1991, 138 uva). Nach Lehre (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 86;
Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 204 Rz 263 EinlUWG;
Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 269 f) und ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1981, 45; ÖBl 1982, 102; ÖBl 1984, 161;
WBl 1991, 138 uva) spricht die Vermutung dafür, daß, wer gegen das Gesetz verstoßen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird; Sache des Beklagten ist es demnach, besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Auch Spätgens vertritt in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts 1043 Rz 54 zu § 83) diese Ansicht und verweist auf die "ganz herrschende Auffassung", wonach bereits nach dem ersten (einmaligen) "Fehltritt" (wettbewerbswidriges Fehlverhalten) die Besorgnis einer erneuten Beeinträchtigung tatsächlich vermutet werde, so daß es grundsätzlich keiner Glaubhaftmachung drohender weiterer Verstöße bedürfe. Soweit er im folgenden Satz ausführt, der Antragsteller müsse in die Antragsbegründung (wenigstens) die Behauptung aufnehmen, der Antragsgegner werde sein Tun fortsetzen bzw wiederholen, kann ihm jedoch nicht gefolgt werden: Ist nämlich - wovon auch Spätgens ausgeht - die Wiederholungsgefahr auf Grund des vom Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoßes zu vermuten, dann muß es genügen, wenn der Kläger den Wettbewerbsverstoß behauptet; damit wird die Vermutung, daß der Beklagte auch in Zukunft zu gleichartigen Verstößen neigen werde, ausgelöst. Nach dem Grundsatz, daß jede Partei die konkreten Behauptungen aufzustellen hat, welche die abstrakten Voraussetzungen der für sie günstigen Normen ergeben (Fasching, LB2 Rz 875), und diese rechtsbegründenden Tatsachen beweisen muß (Fasching aaO 882), trifft demnach den Beklagten die Aufgabe, den Gegenbeweis zu erbringen, daß trotz des Zutreffens der die Vermutung auslösenden Tatsachen die vermutete Tatsache (hier: die Gefahr einer Wiederholung) nicht vorhanden ist (Fasching aaO Rz 867). Für Vermutungen auf Grund der Lebenserfahrung - wie etwa die Vermutung der Wiederholungsgefahr oder des Handelns in Wettbewerbsabsicht (vgl Baumbach-Hefermehl aaO 189 Rz 235 EinlUWG; ÖBl 1984, 102 uva) - kann nichts anderes gelten als für gesetzliche Vermutungen. Nach § 270 ZPO bedürfen aber Tatsachen, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, keines Beweises (und damit auch keiner Behauptung). Daß die Klägerin die Wiederholungsgefahr nicht ausdrücklich behauptet hat, kann ihr daher entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes nicht schaden.WBl 1991, 138 uva) spricht die Vermutung dafür, daß, wer gegen das Gesetz verstoßen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird; Sache des Beklagten ist es demnach, besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Auch Spätgens vertritt in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts 1043 Rz 54 zu Paragraph 83,) diese Ansicht und verweist auf die "ganz herrschende Auffassung", wonach bereits nach dem ersten (einmaligen) "Fehltritt" (wettbewerbswidriges Fehlverhalten) die Besorgnis einer erneuten Beeinträchtigung tatsächlich vermutet werde, so daß es grundsätzlich keiner Glaubhaftmachung drohender weiterer Verstöße bedürfe. Soweit er im folgenden Satz ausführt, der Antragsteller müsse in die Antragsbegründung (wenigstens) die Behauptung aufnehmen, der Antragsgegner werde sein Tun fortsetzen bzw wiederholen, kann ihm jedoch nicht gefolgt werden: Ist nämlich - wovon auch Spätgens ausgeht - die Wiederholungsgefahr auf Grund des vom Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoßes zu vermuten, dann muß es genügen, wenn der Kläger den Wettbewerbsverstoß behauptet; damit wird die Vermutung, daß der Beklagte auch in Zukunft zu gleichartigen Verstößen neigen werde, ausgelöst. Nach dem Grundsatz, daß jede Partei die konkreten Behauptungen aufzustellen hat, welche die abstrakten Voraussetzungen der für sie günstigen Normen ergeben (Fasching, LB2 Rz 875), und diese rechtsbegründenden Tatsachen beweisen muß (Fasching aaO 882), trifft demnach den Beklagten die Aufgabe, den Gegenbeweis zu erbringen, daß trotz des Zutreffens der die Vermutung auslösenden Tatsachen die vermutete Tatsache (hier: die Gefahr einer Wiederholung) nicht vorhanden ist (Fasching aaO Rz 867). Für Vermutungen auf Grund der Lebenserfahrung - wie etwa die Vermutung der Wiederholungsgefahr oder des Handelns in Wettbewerbsabsicht vergleiche Baumbach-Hefermehl aaO 189 Rz 235 EinlUWG; ÖBl 1984, 102 uva) - kann nichts anderes gelten als für gesetzliche Vermutungen. Nach Paragraph 270, ZPO bedürfen aber Tatsachen, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, keines Beweises (und damit auch keiner Behauptung). Daß die Klägerin die Wiederholungsgefahr nicht ausdrücklich behauptet hat, kann ihr daher entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes nicht schaden.
Damit ist aber für die Klägerin im Ergebnis nichts gewonnen:
Die Erstbeklagte ist seit dem 13.8.1990 berechtigt, das von ihr angemeldete Speditionsgewerbe (§ 103 Abs 1 lit b Z 44 GewO) auszuüben (§ 5 Z 1 GewO). Das war schon im - maßgeblichen (§§ 78, 402 Abs 2 EO; § 406 ZPO) - Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses erster Instanz, ja sogar schon bei Anbringung der Klage (23.8.1990), der Fall. Daß die Erstbeklagte die Gewerbeberechtigung in Zukunft verlieren, aber dennoch das Speditionsgewerbe weiterhin ausüben werde, liegt außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Die Gefahr eines neuerlichen Verstoßes im Sinne des Sicherungsbegehrens a) ist somit zu verneinen. Ob es wahrscheinlich ist, daß die Erstbeklagte ohne entsprechende Berechtigung ein anderes Gewerbe - etwa das eines Frachtführers - ausüben werde, ist hier entgegen den Revisionsrekursausführungen nicht entscheidend, weil der Sicherungsantrag nur auf das Verbot, das Speditionsgewerbe auszuüben, gerichtet ist. Das erstmals im Revisionsrekurs gestellte Begehren, der Beklagte die Ausübung "eines Gewerbes" ohne die entsprechende Berechtigung zu untersagen, muß im Hinblick auf das Neuerungsverbot unberücksichtigt bleiben (vgl § 482 Abs 1, § 513 ZPO; Fasching IV 345).Die Erstbeklagte ist seit dem 13.8.1990 berechtigt, das von ihr angemeldete Speditionsgewerbe (Paragraph 103, Absatz eins, Litera b, Ziffer 44, GewO) auszuüben (Paragraph 5, Ziffer eins, GewO). Das war schon im - maßgeblichen (Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO; Paragraph 406, ZPO) - Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses erster Instanz, ja sogar schon bei Anbringung der Klage (23.8.1990), der Fall. Daß die Erstbeklagte die Gewerbeberechtigung in Zukunft verlieren, aber dennoch das Speditionsgewerbe weiterhin ausüben werde, liegt außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Die Gefahr eines neuerlichen Verstoßes im Sinne des Sicherungsbegehrens a) ist somit zu verneinen. Ob es wahrscheinlich ist, daß die Erstbeklagte ohne entsprechende Berechtigung ein anderes Gewerbe - etwa das eines Frachtführers - ausüben werde, ist hier entgegen den Revisionsrekursausführungen nicht entscheidend, weil der Sicherungsantrag nur auf das Verbot, das Speditionsgewerbe auszuüben, gerichtet ist. Das erstmals im Revisionsrekurs gestellte Begehren, der Beklagte die Ausübung "eines Gewerbes" ohne die entsprechende Berechtigung zu untersagen, muß im Hinblick auf das Neuerungsverbot unberücksichtigt bleiben vergleiche Paragraph 482, Absatz eins,, Paragraph 513, ZPO; Fasching römisch vier 345).
Die Vorinstanzen haben aber auch die Sicherungsanträge zu Punkt b) und d) - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgewiesen. Grundlage der darin geltend gemachten Unterlassungsansprüche ist die Tatsache, daß Günther S***** schon vor der Beendigung seines Angestelltenverhältnisses zur Klägerin (31.8.1990) zum Prokuristen der Erstbeklagten bestellt worden war und für diese - in einem Schreiben an potentielle
Speditionskunden - namentlich aufschien. Hätte die Klägerin auf Grund dieses Sachverhaltes nur begehrt, daß den Beklagten verboten werde, Günther S***** während seines aufrechten Dienstverhältnisses zu ihr zum Vertragsbruch zu verleiten und ihn als Dienstnehmer der Erstbeklagten in Werbeschreiben bekanntzugeben, dann müßten diese Anträge - wie schon der Erstrichter zutreffend hervorgehoben hat - am Fehlen der Wiederholungsgefahr scheitern. Mit Ablauf des 31.8.1990 ist ja Günther S***** aus den Diensten der Klägerin ausgeschieden. Daß er in Zukunft wieder von der Klägerin angestellt, von der Erstbeklagten aber abgeworben würde, ist in höchstem Maße unwahrscheinlich. Daß die Klägerin die Unterlassungsgebote laut den Punkten b) und d) ganz allgemein auf "Mitarbeiter der klagenden Partei" bezogen hat, kann ihr gleichfalls nicht zum Erfolg verhelfen: Nach ständiger Rechtsprechung ist zwar eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes - im Verein mit konkreten Einzelverboten - meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (MR 1989, 104 uva). Besteht die dringende Befürchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsächlich begangen hat, das gleiche auf andere Weise wiederholen, dann wäre es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen (Pastor, Der Wettbewerbsprozeß3, 665; Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Grundriß 43 Rz 510.2; 4 Ob 16/91; 4 Ob 17/91). In solchen Fällen ist demnach eine allgemeinere Fassung des Verbotes erforderlich. Im vorliegenden Fall bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die Absicht hätte, in Zukunft irgendwelche Mitarbeiter der Klägerin zu einem Vertragsbruch zu verleiten und sie dann noch während des aufrechten Dienstverhältnisses zur Klägerin als eigene Mitarbeiter bekanntzugeben. Es darf ja nicht übersehen werden, daß Günther S***** zu den Gründern der erstbeklagten Gesellschaft mbH gehört, also schon vor deren Existenz den Entschluß gefaßt hatte, zusammen mit dem Zweitbeklagten und drei weiteren Personen eine eigene Gesellschaft zu gründen, um sich selbständig zu machen. Eine Neigung der Beklagten, Mitarbeiter der Klägerin in sittenwidriger Weise abzuwerben, insbesondere zu einem Vertragsbruch zu verleiten, ist aus dem festgestellten Verhalten sohin nicht zu erkennen. Auch insoweit waren demnach die Beschlüsse der Vorinstanzen zu bestätigen.
Der in Punkt c) geltend gemachte, auf § 2 UWG gestützte Unterlassungsanspruch besteht gleichfalls nicht zu Recht. Nach Lehre und Rechtsprechung trägt grundsätzlich der Kläger die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Ankündigung (Hohenecker-Friedl 90 f; Baumbach-Hefermehl aaO 807 f Rz 119 zu § 3 dUWG; ÖBl 1984, 70 und 97 uva). Die Klägerin hat aber weder behauptet, daß beide von ihr beanstandeten Werbeaussagen - die Erstbeklagte sei "auf Luft- und Seefrachtsendungen spezialisiert" und sie "befasse sich ausschließlich mit Luftfrachtsendungen" - unrichtig seien, noch, welche davon der Wahrheit zuwiderlaufe; sie hat sich vielmehr nur darauf berufen, daß beide Ankündigungen miteinander in Widerspruch stünden und einander ausschlössen. Ganz abgesehen davon, daß sich die beiden beanstandeten Behauptungen logisch sogar in Einklang bringen ließen, wenn man sie so verstehen wollte, daß sich die Erstbeklagte zwar (bisher) ausschließlich mit Luftfrachtsendungen befaßt habe, aber dennoch das Spezialwissen für Luft- und Seefrachtsendungen habe, rechtfertigt es der Widerspruch zwischen zwei Aussagen noch nicht, jede der beiden Aussagen unabhängig von ihrem Wahrheitsgehalt zu untersagen. Mit den Fällen der Alleinstellungswerbung, in welchen nach Lehre und Rechtsprechung eine Verschiebung der Beweislast dann eintritt, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (Baumbach-Hefermehl aaO 808, Rz 120 zu § 3 dUWG; ÖBl 1984, 97 uva), kann der hier zu beurteilende Sachverhalt schon deshalb nicht verglichen werden, weil es der Klägerin keine unzumutbaren Schwierigkeiten bereitet, in Erfahrung zu bringen, ob sich die Erstbeklagte tatsächlich nur mit Luftfrachtsendungen befaßt oder doch auch andere Frachtsendungen übernommen hat oder zu übernehmen bereit ist. Nach dem Ergebnis dieser Nachforschungen hätte die Klägerin dann das Verbot jener der beiden Äußerungen verlangen können, die sich als unrichtig herausgestellt hat. (Der - durchaus gebräuchliche - Zusatz "wenn diese Angaben nicht der Wahrheit entsprechen" würde dem Spruch entgegen der Meinung der Beklagten nicht die Exekutionsfähigkeit nehmen, soll doch damit nur ausgedrückt werden, daß der Unterlassungsanspruch dann nicht mehr gilt, wenn sich die Verhältnisse so geändert haben, daß sie mit den Angaben übereinstimmen).Der in Punkt c) geltend gemachte, auf Paragraph 2, UWG gestützte Unterlassungsanspruch besteht gleichfalls nicht zu Recht. Nach Lehre und Rechtsprechung trägt grundsätzlich der Kläger die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Ankündigung (Hohenecker-Friedl 90 f; Baumbach-Hefermehl aaO 807 f Rz 119 zu Paragraph 3, dUWG; ÖBl 1984, 70 und 97 uva). Die Klägerin hat aber weder behauptet, daß beide von ihr beanstandeten Werbeaussagen - die Erstbeklagte sei "auf Luft- und Seefrachtsendungen spezialisiert" und sie "befasse sich ausschließlich mit Luftfrachtsendungen" - unrichtig seien, noch, welche davon der Wahrheit zuwiderlaufe; sie hat sich vielmehr nur darauf berufen, daß beide Ankündigungen miteinander in Widerspruch stünden und einander ausschlössen. Ganz abgesehen davon, daß sich die beiden beanstandeten Behauptungen logisch sogar in Einklang bringen ließen, wenn man sie so verstehen wollte, daß sich die Erstbeklagte zwar (bisher) ausschließlich mit Luftfrachtsendungen befaßt habe, aber dennoch das Spezialwissen für Luft- und Seefrachtsendungen habe, rechtfertigt es der Widerspruch zwischen zwei Aussagen noch nicht, jede der beiden Aussagen unabhängig von ihrem Wahrheitsgehalt zu untersagen. Mit den Fällen der Alleinstellungswerbung, in welchen nach Lehre und Rechtsprechung eine Verschiebung der Beweislast dann eintritt, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (Baumbach-Hefermehl aaO 808, Rz 120 zu Paragraph 3, dUWG; ÖBl 1984, 97 uva), kann der hier zu beurteilende Sachverhalt schon deshalb nicht verglichen werden, weil es der Klägerin keine unzumutbaren Schwierigkeiten bereitet, in Erfahrung zu bringen, ob sich die Erstbeklagte tatsächlich nur mit Luftfrachtsendungen befaßt oder doch auch andere Frachtsendungen übernommen hat oder zu übernehmen bereit ist. Nach dem Ergebnis dieser Nachforschungen hätte die Klägerin dann das Verbot jener der beiden Äußerungen verlangen können, die sich als unrichtig herausgestellt hat. (Der - durchaus gebräuchliche - Zusatz "wenn diese Angaben nicht der Wahrheit entsprechen" würde dem Spruch entgegen der Meinung der Beklagten nicht die Exekutionsfähigkeit nehmen, soll doch damit nur ausgedrückt werden, daß der Unterlassungsanspruch dann nicht mehr gilt, wenn sich die Verhältnisse so geändert haben, daß sie mit den Angaben übereinstimmen).
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO, Paragraphen 41, 50, 52, ZPO.