Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil dass Rekursgericht die Irreführungseignung der Ankündigung risikofreien Probetragens von maßgefertigten Hörgeräten in einer die Rechtssicherheit gefährdenden Weise unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin vertritt den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Irreführungseignung der Ankündigung "Risikofreies Probetragen von maßgefertigten Hörgeräten" zu Unrecht verneint, weil es sich nicht mit dem strengen Maßstab des § 102 MPG auseinandergesetzt und die im Rahmen des § 2 UWG zu beachtende Zweifelsregel nicht angewendet habe. Dem ist zuzustimmen.Die Klägerin vertritt den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Irreführungseignung der Ankündigung "Risikofreies Probetragen von maßgefertigten Hörgeräten" zu Unrecht verneint, weil es sich nicht mit dem strengen Maßstab des Paragraph 102, MPG auseinandergesetzt und die im Rahmen des Paragraph 2, UWG zu beachtende Zweifelsregel nicht angewendet habe. Dem ist zuzustimmen.
Die Bedeutung einer Werbeankündigung richtet sich danach, wie sie die angesprochenen Verkehrskreise verstehen, wogegen das, was der Werbende selbst mit seiner Äußerung gemeint hat, unerheblich ist (stRsp ua ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo uva). Entscheidend ist der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Abzustellen ist dabei auf den Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, auf dessen Verständnis es ankommt (4 Ob 196/00b). Bei einer mehrdeutigen Angabe muss der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher I; MR 2000, 37 - TV-Illustrierte uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Irreführungseignung der beanstandeten Ankündigung zu bejahen.Die Bedeutung einer Werbeankündigung richtet sich danach, wie sie die angesprochenen Verkehrskreise verstehen, wogegen das, was der Werbende selbst mit seiner Äußerung gemeint hat, unerheblich ist (stRsp ua ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo uva). Entscheidend ist der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Abzustellen ist dabei auf den Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, auf dessen Verständnis es ankommt (4 Ob 196/00b). Bei einer mehrdeutigen Angabe muss der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher römisch eins; MR 2000, 37 - TV-Illustrierte uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Irreführungseignung der beanstandeten Ankündigung zu bejahen.
Ein Hörgerät dient dem Ausgleich eines körperlichen Gebrechens, also einer medizinischen Anomalie, und muss zu seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch in eine Körperöffnung (Ohr) eingeführt werden. Unter diesen Prämissen ist deshalb durchaus naheliegend, mit dem Vorgang der Verwendung eines Hörgeräts (und sei es auch nur zur Probe) die Möglichkeit (das Risiko) körperlicher Schädigung (etwa durch Fehlmanipulation, Abwehrreaktion des Körpers, Infektion oä) zu verbinden. Wird daher das Probetragen von Hörgeräten bloß schlagwortartig als "risikofrei" beworben, ohne den Sinngehalt dieser Aussage mit der erforderlichen Deutlichkeit näher zu umschreiben (auch im Inneren des Prospekts erfolgt im Übrigen keine zweifelsfreie Klarstellung), kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, diese Ankündigung werde vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Konsumenten ausschließlich auf das finanzielle Risiko einer Erprobung der Geräte bezogen. Nicht unbeträchtliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden die Aussage nämlich in erster Linie oder zumindest auch auf medizinische Risiken beziehen; ein solches Verständnis kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass im allgemeinen Sprachgebrauch im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen (hier: Kauf auf Probe) nicht von (finanziellen) "Risiken" (gemeint: Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises), sondern vielmehr von Rechtsfolgen die Rede ist. Die von der Beklagten angestellten Überlegungen zur Ankündigung einer risikofreien Probefahrt mit einem PKW lassen sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen, weil der Konsument - anders als beim medizinischen Artikel Hörgerät - nicht schon die bestimmungsgemäße Verwendung eines Fahrzeugs gedanklich mit der Gefahr des Eintritts von Gesundheitsschäden verbindet.
Bescheinigt ist, dass auch mit dem Probetragen von Hörgeräten medizinische Risiken verbunden sind, kann es doch dabei zu Gesundheitsschädigungen oder -beeinträchtigungen kommen. Die beanstandete Werbung, der die Behauptung des Gegenteils entnommen werden kann, entspricht insoweit nicht den Tatsachen und fällt damit unter § 2 UWG.Bescheinigt ist, dass auch mit dem Probetragen von Hörgeräten medizinische Risiken verbunden sind, kann es doch dabei zu Gesundheitsschädigungen oder -beeinträchtigungen kommen. Die beanstandete Werbung, der die Behauptung des Gegenteils entnommen werden kann, entspricht insoweit nicht den Tatsachen und fällt damit unter Paragraph 2, UWG.
Hörgeräte sind Apparate, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zur Kompensierung von Behinderungen bestimmt sind; sie sind damit Medizinprodukte iSd § 2 Abs 1 Medizinproduktegesetz (MPG). Die Ankündigung der Beklagte verstößt deshalb auch gegen § 102 Abs 2 Z 2 MPG, wonach Werbung im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Medizinprodukten unter anderem dann verboten ist, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädliche Wirkung eintreten werde. Ein solcher Eindruck wird mit der beanstandeten Werbung aber - wie aufgezeigt - erweckt. Die Klägerin kann ihren Unterlassungsanspruch daher auch darauf stützen, dass sich die Beklagte einen sittenwidrigen Wettbewerbsvorteil durchRechtsbruch (§ 1 UWG) verschafft, der objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (stRsp ua ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokal-Vermietung mwN; ÖBl 1993, 68 - CAPILLARIS Haaraktivator uva) und der der Beklagten auch subjektiv vorwerfbar ist (SZ 69/59 = ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen), weil die Mehrdeutigkeit der verwendeten Formulierung ganz offensichtlich ist.Hörgeräte sind Apparate, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zur Kompensierung von Behinderungen bestimmt sind; sie sind damit Medizinprodukte iSd Paragraph 2, Absatz eins, Medizinproduktegesetz (MPG). Die Ankündigung der Beklagte verstößt deshalb auch gegen Paragraph 102, Absatz 2, Ziffer 2, MPG, wonach Werbung im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Medizinprodukten unter anderem dann verboten ist, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädliche Wirkung eintreten werde. Ein solcher Eindruck wird mit der beanstandeten Werbung aber - wie aufgezeigt - erweckt. Die Klägerin kann ihren Unterlassungsanspruch daher auch darauf stützen, dass sich die Beklagte einen sittenwidrigen Wettbewerbsvorteil durchRechtsbruch (Paragraph eins, UWG) verschafft, der objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (stRsp ua ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokal-Vermietung mwN; ÖBl 1993, 68 - CAPILLARIS Haaraktivator uva) und der der Beklagten auch subjektiv vorwerfbar ist (SZ 69/59 = ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen), weil die Mehrdeutigkeit der verwendeten Formulierung ganz offensichtlich ist.
Soweit hingegen die Klägerin auch die Ankündigung der Beklagten, sie durchbreche das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien, für unzulässig hält, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN; WBl 2000, 429 = ÖBl-LS 2000, 92 - Das beste Magazin) primär nach § 2 UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.Soweit hingegen die Klägerin auch die Ankündigung der Beklagten, sie durchbreche das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien, für unzulässig hält, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN; WBl 2000, 429 = ÖBl-LS 2000, 92 - Das beste Magazin) primär nach Paragraph 2, UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.
Die Klägerin vermeint die Unrichtigkeit der Ankündigung daraus ableiten zu können, dass ihre Kunden 48 Batterien zu einem Preis beziehen könnten, der nur einen Schilling über dem von der Beklagten verlangten Preis liege. Sie übersieht bei dieser Argumentation, dass die Beklagte nicht den Preis für 48 Batterien, sondern jenen für 6 Stück (99 S) und 24 Stück (299 S) bewirbt. Das von der Klägerin herangezogene eigene Vergleichsangebot bezieht sich daher auf andere Warenmengen und widerspricht damit dem in der vergleichenden Werbung bestehenden Grundsatz, dass nur Vergleichbares miteinander verglichen werden darf (stRsp ua ÖBl 1991, 71 - tele-WIEN; MR 1995, 90 - Teure 195 S; ÖBl 1995, 205 - Schilling-Härtetest; 4 Ob 257/98t; vgl auch ÖBl 1999, 184 - Heute Preissturz!). Weil die Beklagte sowohl bei Abgabe von einer Packung Batterien als auch von vier Packungen Batterien jeweils deutlich niedrigere Preise verlangt als die Klägerin, ist ihre Ankündigung als unwiderlegte Spitzenstellungswerbung somit nicht zu beanstanden. Dass die Preise der Streitteile beim Erwerb von insgesamt acht Packungen nahezu gleich sind, steht dem nicht entgegen, weil sich die Beklagte in diesem Zusammenhang keiner Spitzenstellung gerühmt hat.Die Klägerin vermeint die Unrichtigkeit der Ankündigung daraus ableiten zu können, dass ihre Kunden 48 Batterien zu einem Preis beziehen könnten, der nur einen Schilling über dem von der Beklagten verlangten Preis liege. Sie übersieht bei dieser Argumentation, dass die Beklagte nicht den Preis für 48 Batterien, sondern jenen für 6 Stück (99 S) und 24 Stück (299 S) bewirbt. Das von der Klägerin herangezogene eigene Vergleichsangebot bezieht sich daher auf andere Warenmengen und widerspricht damit dem in der vergleichenden Werbung bestehenden Grundsatz, dass nur Vergleichbares miteinander verglichen werden darf (stRsp ua ÖBl 1991, 71 - tele-WIEN; MR 1995, 90 - Teure 195 S; ÖBl 1995, 205 - Schilling-Härtetest; 4 Ob 257/98t; vergleiche auch ÖBl 1999, 184 - Heute Preissturz!). Weil die Beklagte sowohl bei Abgabe von einer Packung Batterien als auch von vier Packungen Batterien jeweils deutlich niedrigere Preise verlangt als die Klägerin, ist ihre Ankündigung als unwiderlegte Spitzenstellungswerbung somit nicht zu beanstanden. Dass die Preise der Streitteile beim Erwerb von insgesamt acht Packungen nahezu gleich sind, steht dem nicht entgegen, weil sich die Beklagte in diesem Zusammenhang keiner Spitzenstellung gerühmt hat.
Dem Revisionsrekurs ist daher teilweise Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 EO iVm §§ 41, 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist im Rekursverfahren mit dem eigenen Rekurs unterlegen und im Revisionsrekursverfahren nicht mit dem gesamten Sicherungsantrag durchgedrungen; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50 % zu bewerten (4 Ob 95/98v).Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 43, 50, ZPO. Die Klägerin ist im Rekursverfahren mit dem eigenen Rekurs unterlegen und im Revisionsrekursverfahren nicht mit dem gesamten Sicherungsantrag durchgedrungen; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50 % zu bewerten (4 Ob 95/98v).