Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz und Mag. Dr. Christian Reimitz, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Franz M*****, vertreten durch Dr. Heinz Ortner, Rechtsanwalt in Gmunden, Nebenintervenient auf Seiten des Beklagten Dkfm. DDr. Wilhelm K*****, vertreten durch Dr. Ronald Rast, Rechtsanwalt in Wien 1, wegen S 100.000,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. Juni 1997, GZ 1 R 122/97m-31, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Begründung:

Die Klägerin vermietete der H*****Gesellschaft mbH (***** GmbH) mit Mietvertrag vom 9.11.1988 das Objekt W*****. Der Mietvertrag wurde für die Zeit bis 31.10.1990 geschlossen.

Der Beklagte wurde am 25.11.1988 als Geschäftsführer der H***** GmbH in das Firmenbuch eingetragen. In der Gesellschafterliste vom 20.10.1988 schienen DDr. Wilhelm K***** und der Beklagte mit einer Stammeinlage von je S 250.000,-- als Gesellschafter auf. Nach dem Registerakt wurden die Stammeinlagen voll eingezahlt.

Die Geschäfte der H***** GmbH wurden von der Einzelprokuristin Judith H***** und von Friedrich N***** geführt; Friedrich N***** war mit Karin K***** Treugeber von DDr. Wilhelm K*****. Der Beklagte war etwa einmal monatlich in Wien. Bis Februar 1990 wußte der Beklagte nichts von einer Überschuldung der H***** GmbH.

Die H***** GmbH hat keine Einkünfte erzielt. Ihr Vermögen bestand allein aus dem Inventar ihrer Büroräume, das nach der Räumung des Geschäftslokales verbracht und dem Zugriff der Klägerin entzogen wurde. Der Beklagte hat Stromrechnungen und Rechnungen für Inventar nicht gezahlt. Um die Beiträge zur Gebietskrankenkassen zahlen zu können, schoß der Beklagte aus Eigenmitteln S 45.000,-- zu. Im März 1990 hatte die H***** GmbH Verbindlichkeiten von S 483.000,--.

Im Juli 1990 wurden sämtliche Geschäftsanteile an der H***** GmbH an Ing. Heinrich R***** abgetreten. Im Zusammenhang damit wurden Ing. Heinrich R***** die Buchhaltungsunterlagen der H***** GmbH übergeben. Ing. Heinrich R***** ist unbekannten Aufenthalts.

Die Klägerin hat rechtskräftige Zahlungsbefehle gegen die H***** GmbH erwirkt. Sie führte mehrmals ergebnislos Exekution.

Die Klägerin begehrt mit der am 20.12.1990 eingebrachten Klage S 100.000,-- sA.

Der Beklagte habe es unterlassen, rechtzeitig einen Konkursantrag zu stellen und rechtzeitig anzuzeigen, daß das Stammkapital zur Gänze eingezahlt worden sei. Er habe eine unrichtige Bestätigung über die Einzahlung des Stammkapitals ausgestellt. Der Beklagte habe die Klägerin im Exekutionsverfahren mehrmals unrichtig informiert. Die H***** GmbH sei spätestens ab Februar 1989 zahlungsunfähig gewesen; ab diesem Zeitpunkt habe sie den Mietzins von monatlich S 15.400,-- nicht mehr gezahlt. Hätte der Beklagte rechtzeitig einen Konkursantrag gestellt, so hätte der Masseverwalter das Bestandobjekt unverzüglich zurückstellen müssen oder die Mietzinsforderungen wären Masseforderungen gewesen. Bei rechtzeitigem Konkursantrag wäre die Forderung der Klägerin gezahlt worden.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Stammkapital sei bereits im Juli 1988 zur Gänze bar eingezahlt gewesen. Damals sei der Beklagte weder Gesellschafter noch Geschäftsführer gewesen. Die Gesellschaft sei weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen, als die Forderungen der Klägerin entstanden seien.

Am 9.12.1992 beantragte die Klägerin, das Verfahren bis zur Beendigung des gegen den Beklagten und DKfm. DDr. Wilhelm K***** eingeleiteten Strafverfahrens wegen Verdachts der fahrlässigen Krida zu unterbrechen.

Das Erstgericht unterbrach das Verfahren am 10.12.1990 bis zur rechtskräftigen Beendigung des zu 24c Vr 4590/93 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien anhängigen Verfahrens. Es sprach aus, daß das Verfahren nur über Antrag fortgesetzt werde.Das Erstgericht unterbrach das Verfahren am 10.12.1990 bis zur rechtskräftigen Beendigung des zu 24c römisch fünf r 4590/93 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien anhängigen Verfahrens. Es sprach aus, daß das Verfahren nur über Antrag fortgesetzt werde.

Die Staatsanwaltschaft Wien stellte das Strafverfahren am 21.12.1995 gemäß § 90 Abs 1 StPO ein. Die Klägerin wurde davon am 2.1.1996 verständigt. Am 16.1.1996 stellte sie gemäß § 48 Z 1 StPO einen Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung, der beim Landesgericht für Strafsachen Wien am 17.1.1996 einlangte. Mit Beschluß vom 18.9.1996 wies die Ratskammer des Landesgerichtes für Strafsachen Wien diesen Antrag mit der Begründung ab, daß die Verdachtsgründe äußerst vage seien und die Einleitung der Voruntersuchung nicht rechtfertigten. Dieser Beschluß wurde den Klagevertretern am 25.9.1996 zugestellt.Die Staatsanwaltschaft Wien stellte das Strafverfahren am 21.12.1995 gemäß Paragraph 90, Absatz eins, StPO ein. Die Klägerin wurde davon am 2.1.1996 verständigt. Am 16.1.1996 stellte sie gemäß Paragraph 48, Ziffer eins, StPO einen Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung, der beim Landesgericht für Strafsachen Wien am 17.1.1996 einlangte. Mit Beschluß vom 18.9.1996 wies die Ratskammer des Landesgerichtes für Strafsachen Wien diesen Antrag mit der Begründung ab, daß die Verdachtsgründe äußerst vage seien und die Einleitung der Voruntersuchung nicht rechtfertigten. Dieser Beschluß wurde den Klagevertretern am 25.9.1996 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 18.11.1996, bei Gericht überreicht am 19.11.1996, beantragte die Klägerin, das Verfahren fortzusetzen. Die Ratskammer habe mit Beschluß vom 18.9.1996 den Subsidiarantrag der Klägerin als Privatbeteiligte auf Einleitung der Voruntersuchung abgewiesen.

In der folgenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung brachte der Beklagte vor, daß der Anspruch der Klägerin mangels gehöriger Fortsetzung des Verfahrens verjährt sei. Das Strafverfahren sei bereits durch den Einstellungsbeschluß der Staatsanwaltschaft Wien vom 21.12.1995 abgeschlossen worden.

Die Klägerin hielt dem entgegen, am 2.1.1996 von der Einstellung des Strafverfahrens verständigt worden zu sein. Am 15.1.1996 habe sie einen Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung gestellt, den die Ratskammer mit Beschluß vom 18.9.1996 abgewiesen habe. Diesen Beschluß habe der Klagevertreter am 25.9.1996 zugestellt erhalten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Der Beklagte hätte einen Konkursantrag stellen müssen. Er habe nicht bewiesen, daß die Forderung der Klägerin aus einem anderen Grund als dem der Insolvenz der H***** GmbH unberichtigt geblieben sei.

Die Schadenersatzforderung der Klägerin sei jedoch verjährt. Die Klägerin habe erst acht Wochen nach Erhalt des Beschlusses, mit dem ihr Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung abgewiesen worden war, einen Fortsetzungsantrag gestellt. Sie habe keine Gründe für ihre Untätigkeit angegeben.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Auf die Dauer der Untätigkeit komme es nicht an; maßgebend sei, ob die Verzögerung durch triftige Gründe gerechtfertigt war. Die Klägerin gestehe selbst eine Verzögerung von acht Wochen zu.. Dieses Eingeständnis sei mit der Behauptung unvereinbar, den Antrag "unverzüglich" gestellt zu haben. Die Klägerin hätte beachtliche Gründe für ihre Untätigkeit anführen müssen.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil eine Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob ein Verfahren nicht gehörig fortgesetzt ist, wenn seit dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes weniger als zwei Monate verstrichen sind, aber keine beachtlichen Gründe für das Untätigbleiben angegeben werden. Die Revision ist auch berechtigt.

Die Klägerin verweist auf die Rechtsprechung, nach der ein Zuwarten von ein oder zwei Monaten nicht zu beanstanden sei. Nur bei der bloß einjährigen Präklusivfrist des § 1111 ABGB sei ein zwei Monate nach Ablauf der Frist des § 168 Abs 3 ZPO gestellter Fortsetzungsantrag als nicht gehörige Fortsetzung gewertet worden. Nach der Rechtsprechung komme es in erster Linie auf die Dauer der Untätigkeit an.Die Klägerin verweist auf die Rechtsprechung, nach der ein Zuwarten von ein oder zwei Monaten nicht zu beanstanden sei. Nur bei der bloß einjährigen Präklusivfrist des Paragraph 1111, ABGB sei ein zwei Monate nach Ablauf der Frist des Paragraph 168, Absatz 3, ZPO gestellter Fortsetzungsantrag als nicht gehörige Fortsetzung gewertet worden. Nach der Rechtsprechung komme es in erster Linie auf die Dauer der Untätigkeit an.

Nach § 1497 ABGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage nur unter der weiteren Voraussetzung unterbrochen, daß "die Klage gehörig fortgesetzt wird". Eine nicht gehörige Fortsetzung der Klage hindert den Eintritt der Unterbrechungswirkung. Nicht gehörige Fortsetzung im Sinne des § 1497 ABGB ist anzunehmen, wenn die Untätigkeit des Klägers ungewöhnlich ist und er damit zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen ist (stRsp ua EvBl 1976/6; 4 Ob 335/80; JBl 1986, 651 mwN; RIS-Justiz RS0034765). Dabei ist nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern vor allem auf die Gründe Bedacht zu nehmen. Die Gründe müssen im Verhältnis zwischen den Parteien gelegen sein (SZ 64/156 = EvBl 1992/34 = RZ 1993/67; RIS-Justiz RS0034849).Nach Paragraph 1497, ABGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage nur unter der weiteren Voraussetzung unterbrochen, daß "die Klage gehörig fortgesetzt wird". Eine nicht gehörige Fortsetzung der Klage hindert den Eintritt der Unterbrechungswirkung. Nicht gehörige Fortsetzung im Sinne des Paragraph 1497, ABGB ist anzunehmen, wenn die Untätigkeit des Klägers ungewöhnlich ist und er damit zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen ist (stRsp ua EvBl 1976/6; 4 Ob 335/80; JBl 1986, 651 mwN; RIS-Justiz RS0034765). Dabei ist nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern vor allem auf die Gründe Bedacht zu nehmen. Die Gründe müssen im Verhältnis zwischen den Parteien gelegen sein (SZ 64/156 = EvBl 1992/34 = RZ 1993/67; RIS-Justiz RS0034849).

Nur eine ungewöhnliche Untätigkeit des Klägers kann demnach dazu führen, daß eine Klage als nicht gehörig fortgesetzt gilt. Ob die Untätigkeit ungewöhnlich ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab. Je kürzer die Untätigkeit, desto eher wird sie als üblich gewertet werden, je länger die Untätigkeit, desto beachtlicher müssen die Gründe für den Verfahrensstillstand sein, um die Untätigkeit noch als nicht unüblich werten zu können.

Welches Ereignis die Untätigkeit des Klägers auslöst, ist insofern

von Bedeutung, als es darauf ankommt, ob der Kläger wissen muß, daß

er das Verfahren zu betreiben hat, oder ob er annehmen darf, daß das

Gericht von sich aus tätig werden wird. Oblag die Fortsetzung des

Verfahrens dem Prozeßgericht und konnte dem Kläger daher nur

vorgeworfen werden, daß er die ausstehende Prozeßhandlung beim

säumigen Gericht nicht betrieben hat, so wurde mangels besonderer

Umstände eine nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens erst bei

einer Untätigkeit von drei Jahren angenommen (SZ 64/156 = EvBl

1992/34 = RZ 1993/67).

In den anderen Fällen ist die Untätigkeit des Klägers auch schon als ungewöhnlich zu werten, wenn sie wesentlich kürzer ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Verfahren stillsteht, weil dem Beklagten die Klage nicht zugestellt werden konnte, weil es ruht oder weil es unterbrochen ist.

Daß in diesem Zusammenhang verschiedene Begriffe verwendet werden, bedeutet nicht, daß sachliche Unterschiede bestünden. So heißt es in manchen Entscheidungen, daß der Kläger nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen das Verfahren innerhalb "angemessener Frist" fortzusetzen habe (RIS-Justiz RS0034450), während er nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes "unverzüglich" tätig zu werden habe (RIS-Justiz RS0034612). Daraus kann nicht, wie das Berufungsgericht meint, geschlossen werden, daß dem Kläger nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen ein längerer Zeitraum offenstehe, um das Verfahren noch gehörig fortzusetzen, während er nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes wesentlich rascher handeln müsse. In den Entscheidungen, nach denen der Kläger nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes "unverzüglich" tätig werden muß, waren es durchwegs längere Zeiträume, nach deren Verstreichen eine "unverzügliche" und damit gehörige Fortsetzung verneint wurde. So wurde in der Entscheidung 5 Ob 219/69 die Fortsetzung des Verfahrens nach Ablauf von mehr als zwei Jahren nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes als nicht gehörig beurteilt; in der Entscheidung 2 Ob 232/82 waren es sieben Monate, die zwischen dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes und dem Fortsetzungsantrag lagen; in der Entscheidung 1 Ob 705/87 etwas mehr als neun Monate.

Auch wenn daher in den in Unterbrechungsfällen ergangenen Entscheidungen verlangt wird, das Verfahren müsse "unverzüglich" fortgesetzt worden sein, folgt daraus nicht, daß das Verhalten des Klägers nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen anders zu beurteilen wäre als sein Verhalten nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes. Für eine solche Unterscheidung fehlt jeder sachliche Grund; es kommt immer darauf an, ob die Untätigkeit des Klägers ungewöhnlich ist und er damit zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen ist. Die ihm nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen offenstehende "angemessene Frist" ist demnach nicht länger, als jener Zeitraum, der ihm offensteht, wenn er nach dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes "unverzüglich" die Fortsetzung des Verfahrens zu verlangen hat. Die zu § 377 HGB ergangene Rechtsprechung kann entgegen der Ansicht des Beklagten keineswegs herangezogen werden, weil sie eine völlig andere Interessenlage betrifft; "unverzüglich" heißt im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Verfahren gehörig fortgesetzt wurde, nichts anderes als "ohne unnötigen Aufschub".Auch wenn daher in den in Unterbrechungsfällen ergangenen Entscheidungen verlangt wird, das Verfahren müsse "unverzüglich" fortgesetzt worden sein, folgt daraus nicht, daß das Verhalten des Klägers nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen anders zu beurteilen wäre als sein Verhalten nach dem Wegfall eines Unterbrechungsgrundes. Für eine solche Unterscheidung fehlt jeder sachliche Grund; es kommt immer darauf an, ob die Untätigkeit des Klägers ungewöhnlich ist und er damit zum Ausdruck bringt, daß ihm an der Erreichung des Prozeßzieles nichts gelegen ist. Die ihm nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen offenstehende "angemessene Frist" ist demnach nicht länger, als jener Zeitraum, der ihm offensteht, wenn er nach dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes "unverzüglich" die Fortsetzung des Verfahrens zu verlangen hat. Die zu Paragraph 377, HGB ergangene Rechtsprechung kann entgegen der Ansicht des Beklagten keineswegs herangezogen werden, weil sie eine völlig andere Interessenlage betrifft; "unverzüglich" heißt im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Verfahren gehörig fortgesetzt wurde, nichts anderes als "ohne unnötigen Aufschub".

In diesem Sinne wurde die Untätigkeit eines Klägers, der mit dem Fortsetzungsantrag durch zwei Monate hindurch nach der Ablehnung des Vergleichsanbotes durch den Beklagten zugewartet hatte (4 Ob 335/80) ebensowenig als unüblich gewertet wie die Untätigkeit eines Klägers, der innerhalb von sieben Wochen nach dem Postfehlbericht den Antrag gestellt hatte, für den Beklagten einen Kurator zu bestellen (SZ 60/35 = RdW 1987, 260; RIS-Justiz RS0034869).

In jenen Fällen, in denen der Kläger die Klage innerhalb einer

Präklusivfrist (zB innerhalb der Einjahresfrist des § 1111 ABGB)

einzubringen hat, wird hingegen ein strengerer Maßstab angelegt. So

wurde aufgrund der bei Präklusivfristen gebotenen strengen Prüfung

bei einem Zuwarten mit dem Fortsetzungsantrag durch mehr als zwei

Monate eine gehörige Fortsetzung des Verfahrens verneint (SZ 58/180 =

EvBl 1987/177; SZ 63/71 = ÖBA 1990, 948; RIS-Justiz RS0034670).

Unterliegt der mit der Klage geltend gemachte Anspruch hingegen der Verjährungsfrist von drei Jahren, so kann jedenfalls aus einer Untätigkeit von zwei Monaten noch nicht geschlossen werden, daß der Kläger das Interesse verloren habe, seinen Anspruch durchzusetzen. Ein Untätigbleiben durch weniger als zwei Monate hindurch ist, selbst wenn keine besonderen Umstände vorliegen, nicht ungewöhnlich.

Die Klägerin hat nach der Einstellung des Strafverfahrens binnen zwei Wochen einen Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung gestellt. Den Beschluß, mit dem ihr Subsidiarantrag abgewiesen wurde, erhielt sie am 25.9.1996 zugestellt. Erst mit diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin im Strafverfahren keine Entscheidung mehr erwarten, die für das vorliegende Verfahren präjudiziell hätte sein können. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht auf diesen Zeitpunkt abgestellt; ob das aufgrund der Strafanzeige der Klägerin eingeleitete Strafverfahren schon zuvor formell oder auch materiell rechtskräftig beendet war, kann entgegen der Auffassung des Beklagten keine Rolle spielen. Zwischen dem 25.9.1996 und dem Fortsetzungsantrag der Klägerin lagen acht Wochen. Ein solcher Zeitraum zwischen Wegfall des Unterbrechungsgrundes und Fortsetzungsantrag ist nicht ungewöhnlich; es schadet daher nicht, daß die Klägerin nicht angegeben hat, warum sie den Fortsetzungsantrag nicht schon früher gestellt hat.

Der Anspruch der Klägerin ist demnach nicht verjährt. Die Klägerin begehrt Schadenersatz, weil die von ihr gegen die H***** GmbH geführten Exekutionsverfahren ergebnislos geblieben sind. Die Klägerin hat sämtliche Exekutionstitel im Jahr 1989 erwirkt. Das Erstgericht hat festgestellt, daß die H***** GmbH ab Februar 1989 nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Miete für das Büro zu zahlen. Diese Feststellung hat der Beklagte in der Berufungsbeantwortung bekämpft; das Berufungsgericht hat die Beweisrüge unerledigt gelassen.

Ob die H***** GmbH bereits ab Februar 1989 zahlungsunfähig war, ist aber für die Entscheidung erheblich. Der Beklagte ist als Geschäftsführer der H***** GmbH der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er die Konkurseröffnung nicht rechtzeitig beantragt hat. Nach § 69 Abs 2 KO ist, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, die Konkurseröffnung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu beantragen. Diese Verpflichtung trifft (ua) die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen (§ 69 Abs 3 KO); bei juristischen Personen ist der Konkurs auch bei Überschuldung zu eröffnen; die sich auf die Zahlungsunfähigkeit beziehenden Vorschriften gelten sinngemäß auch für die Überschuldung (§ 67 KO).Ob die H***** GmbH bereits ab Februar 1989 zahlungsunfähig war, ist aber für die Entscheidung erheblich. Der Beklagte ist als Geschäftsführer der H***** GmbH der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er die Konkurseröffnung nicht rechtzeitig beantragt hat. Nach Paragraph 69, Absatz 2, KO ist, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, die Konkurseröffnung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu beantragen. Diese Verpflichtung trifft (ua) die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen (Paragraph 69, Absatz 3, KO); bei juristischen Personen ist der Konkurs auch bei Überschuldung zu eröffnen; die sich auf die Zahlungsunfähigkeit beziehenden Vorschriften gelten sinngemäß auch für die Überschuldung (Paragraph 67, KO).

§ 69 Abs 3 KO ist, ebenso wie die Vorgängerbestimmung § 85 GmbHG, ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger im Sinne des § 1311 Abs 2 zweiter Fall ABGB (ua SZ 58/115; RIS-Justiz RS002745). Schutzzweck dieser Bestimmung ist es, jene neuen Gläubiger zu schützen, die darauf vertrauen, daß, entsprechend den Regeln des Vermögensrechtes und des Rechtes der GmbH, ein zahlungsunfähiger Partner unverzüglich den Konkurs anmeldet (RdW 1984, 42). Zu ersetzen ist jener Schaden, der durch das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Geschäftsführers verursacht wurde und vom Schutzzweck der übertretenen Norm erfaßt ist. Der Geschäftsführer haftet, wenn er nicht beweist, daß der Schaden des Gesellschaftsgläubigers auch ohne seinen Verstoß gegen die Verpflichtung, den Konkursantrag zu stellen, eingetreten wäre (EvBl 1989/122 = RZ 1989/39 = WBl 1989, 155; RIS-Justiz RS0027438).Paragraph 69, Absatz 3, KO ist, ebenso wie die Vorgängerbestimmung Paragraph 85, GmbHG, ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger im Sinne des Paragraph 1311, Absatz 2, zweiter Fall ABGB (ua SZ 58/115; RIS-Justiz RS002745). Schutzzweck dieser Bestimmung ist es, jene neuen Gläubiger zu schützen, die darauf vertrauen, daß, entsprechend den Regeln des Vermögensrechtes und des Rechtes der GmbH, ein zahlungsunfähiger Partner unverzüglich den Konkurs anmeldet (RdW 1984, 42). Zu ersetzen ist jener Schaden, der durch das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Geschäftsführers verursacht wurde und vom Schutzzweck der übertretenen Norm erfaßt ist. Der Geschäftsführer haftet, wenn er nicht beweist, daß der Schaden des Gesellschaftsgläubigers auch ohne seinen Verstoß gegen die Verpflichtung, den Konkursantrag zu stellen, eingetreten wäre (EvBl 1989/122 = RZ 1989/39 = WBl 1989, 155; RIS-Justiz RS0027438).

Der Beklagte haftet demnach für den geltend gemachten Schaden nur dann, wenn und soweit die H***** GmbH bereits zahlungsunfähig und/oder überschuldet war, als die klagegegenständlichen Forderungen entstanden sind. Das kann ohne Erledigung der Beweisrüge des Beklagten nicht beurteilt werden.

Der Revision war Folge zu geben. Die angefochtene Entscheidung war aufzuheben und die Rechtssache war an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.