Die Revision ist zulässig.
Weder die Frage, ob auf einen erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz abgeschlossenen Zwangsausgleich im Rechtsmittelverfahren Bedacht zu nehmen ist, noch jene, welchen Einfluß ein Zwangsausgleich auf Unterlassungsansprüche hat, war bisher - soweit überblickbar - Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Schon aus diesem Grund liegt die Voraussetzung des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO vor. Dazu kommt noch, daß hier wettbewerbsrechtliche Fragen zu entscheiden sind, gerade auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechtes aber eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO auch dann vorliegen kann, wenn zu einem unbestimmten Rechtsbegriff zwar schon allgemeine, von der Rechtsprechung entwickelte Leitsätze bestehen, die konkrete Lösung des zu entscheidenden Falles sich aber daraus noch nicht ohne weiteres ergibt, sondern wegen Fehlens von Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigen Sachverhalten ein sorgfältiger Vergleich mit den bisher entschiedenen, nur ähnlichen Fällen vorgenommen werden muß. Im Wettbewerbsrecht kann daher der Oberste Gerichtshof seiner Leitfunktion nur dann gerecht werden, wenn er nicht nur die richtige Wiedergabe von Leitsätzen der Judikatur, sondern überall dort, wo es nach der Lage des Falles die Rechtssicherheit, die Rechtseinheit oder die Rechtsentwicklung fordern, auch die richtige Konkretisierung der in Betracht kommenden unbestimmten Gesetzes Begriffe prüft (ÖBl. 1984, 48; ÖBl. 1985, 51 uva). Ein dem vorliegenden völlig gleichgelagerten Sachverhalt ist aber bisher noch nicht vom Obersten Gerichtshof behandelt worden; insbesondere ist bisher noch nicht die Frage entschieden worden, ob eine Verletzung des § 66 GewO geeignet ist, einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen. Das Rechtsmittel der Beklagten ist demnach zulässig. Die Revision ist auch teilweise berechtigt.Weder die Frage, ob auf einen erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz abgeschlossenen Zwangsausgleich im Rechtsmittelverfahren Bedacht zu nehmen ist, noch jene, welchen Einfluß ein Zwangsausgleich auf Unterlassungsansprüche hat, war bisher - soweit überblickbar - Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Schon aus diesem Grund liegt die Voraussetzung des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO vor. Dazu kommt noch, daß hier wettbewerbsrechtliche Fragen zu entscheiden sind, gerade auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechtes aber eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO auch dann vorliegen kann, wenn zu einem unbestimmten Rechtsbegriff zwar schon allgemeine, von der Rechtsprechung entwickelte Leitsätze bestehen, die konkrete Lösung des zu entscheidenden Falles sich aber daraus noch nicht ohne weiteres ergibt, sondern wegen Fehlens von Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigen Sachverhalten ein sorgfältiger Vergleich mit den bisher entschiedenen, nur ähnlichen Fällen vorgenommen werden muß. Im Wettbewerbsrecht kann daher der Oberste Gerichtshof seiner Leitfunktion nur dann gerecht werden, wenn er nicht nur die richtige Wiedergabe von Leitsätzen der Judikatur, sondern überall dort, wo es nach der Lage des Falles die Rechtssicherheit, die Rechtseinheit oder die Rechtsentwicklung fordern, auch die richtige Konkretisierung der in Betracht kommenden unbestimmten Gesetzes Begriffe prüft (ÖBl. 1984, 48; ÖBl. 1985, 51 uva). Ein dem vorliegenden völlig gleichgelagerten Sachverhalt ist aber bisher noch nicht vom Obersten Gerichtshof behandelt worden; insbesondere ist bisher noch nicht die Frage entschieden worden, ob eine Verletzung des Paragraph 66, GewO geeignet ist, einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen. Das Rechtsmittel der Beklagten ist demnach zulässig. Die Revision ist auch teilweise berechtigt.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, das Berufungsgericht hätte sein erst im Rechtsmittelverfahren erstattetes Vorbringen, er habe einen Zwangsausgleich abgeschlossen, der gerichtlich bestätigt worden sei (ON 30), berücksichtigen müssen und nicht als Neuerung abtun dürfen. Die dadurch eingetretene Änderung der Rechtslage sei jederzeit von Amts wegen zu beachten. Es erscheine in sich widersprüchlich, wenn das Gericht zweiter Instanz das Urteil ohne Rücksichtnahme auf den Zwangsausgleich fälle, in seinen Entscheidungsgründen jedoch darauf verweise, daß der Kläger wegen des Zwangsausgleiches seine Forderung gegen den Beklagten nicht zu 100 % in Exekution ziehen dürfe. Vom Zwangsausgleich seien nicht nur die Nebengebühren, sondern auch der Unterlassungsanspruch selbst umfaßt. Da aber der Anspruch auf Unterlassung und auf Urteilsveröffentlichung nicht auf die Quote des Zwangsausgleiches eingeschränkt durchgesetzt werden könne, werde das der Klage stattgebende Urteil überhaupt undurchsetzbar. Dem kann nicht gefolgt werden:
Der Zwangsausgleich hat die Wirkungen des gerichtlichen Ausgleichs im Ausgleichsverfahren (Bartsch-Heil2, Rz 315). Nach § 156 Abs. 1 KO wird der Gemeinschuldner durch den rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleich ebenso wie nach § 53 Abs. 1 AO der Ausgleichsschuldner durch den rechtskräftig bestätigten Ausgleich - von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen oder für die sonst gewährte Begünstigung nachträglich aufzukommen, gleichviel ob sie am Konkursverfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen oder gegen den Ausgleich gestimmt haben oder ob ihnen ein Stimmrecht überhaupt nicht gewährt worden ist. Der Nachlaß und die sonstigen Begünstigungen, die der Ausgleich gewährt, werden nur für diejenigen Gläubiger hinfällig, gegenüber denen der Schuldner mit der Erfüllung des Ausgleichs in Verzug gerät (§ 156 Abs. 4 Satz 1 KO, § 53 Abs. 4 Satz 1 AO). Die über die Quote hinausgehende Forderung wird allerdings nicht verrichtet, sondern nur der Klagbarkeit und Aufrechenbarkeit beraubt; sie besteht aber als Naturobligation weiter und unterliegt als solche nach dem Ausgleich der Disposition des Schuldners, der zum Beispiel seine Zahlungspflicht hinsichtlich des Ausfalls gültig anerkennen kann (Bartsch-Heil aaO Rz 154; EvBl. 1969/177; EvBl. 1972/208 ua). Hat aber die rechtskräftige Bestätigung des (Zwangs-)Ausgleichs nur materiellrechtliche Auswirkungen auf die dem Ausgleich überliegenden Forderungen, insbesondere auf die Höhe des klagbaren Teils einer Forderung und auf die Fälligkeit, so folgt daraus zwingend, daß auf Grund der im Zivilprozeß grundsätzlich geltenden Parteien (Dispositions-)maxime ein Ausgleich nur auf einen entsprechenden Einwand des Schuldners berücksichtigt werden darf. Alle Einreden des materiellen Rechtes unterliegen aber dem im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbot (§§ 482, 504 Abs. 2 ZPO). Der Hinweis des Berufungsgerichtes, daß der Zwangsausgleich im Exekutionsverfahren zu beachten sein werde, ist - entgegen den Revisionsausführungen des Beklagten - nicht widersprüchlich, sondern er ergibt sich aus dem Neuerungsverbot. Treten den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsachen erst nach dem Zeitpunkt ein, bis zu dem der Verpflichtete von diesen Tatsachen im gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte, so steht ihm die Oppositionsklage (§ 35 EO; Heller-Berger-Stix 135) offen.Der Zwangsausgleich hat die Wirkungen des gerichtlichen Ausgleichs im Ausgleichsverfahren (Bartsch-Heil2, Rz 315). Nach Paragraph 156, Absatz eins, KO wird der Gemeinschuldner durch den rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleich ebenso wie nach Paragraph 53, Absatz eins, AO der Ausgleichsschuldner durch den rechtskräftig bestätigten Ausgleich - von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen oder für die sonst gewährte Begünstigung nachträglich aufzukommen, gleichviel ob sie am Konkursverfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen oder gegen den Ausgleich gestimmt haben oder ob ihnen ein Stimmrecht überhaupt nicht gewährt worden ist. Der Nachlaß und die sonstigen Begünstigungen, die der Ausgleich gewährt, werden nur für diejenigen Gläubiger hinfällig, gegenüber denen der Schuldner mit der Erfüllung des Ausgleichs in Verzug gerät (Paragraph 156, Absatz 4, Satz 1 KO, Paragraph 53, Absatz 4, Satz 1 AO). Die über die Quote hinausgehende Forderung wird allerdings nicht verrichtet, sondern nur der Klagbarkeit und Aufrechenbarkeit beraubt; sie besteht aber als Naturobligation weiter und unterliegt als solche nach dem Ausgleich der Disposition des Schuldners, der zum Beispiel seine Zahlungspflicht hinsichtlich des Ausfalls gültig anerkennen kann (Bartsch-Heil aaO Rz 154; EvBl. 1969/177; EvBl. 1972/208 ua). Hat aber die rechtskräftige Bestätigung des (Zwangs-)Ausgleichs nur materiellrechtliche Auswirkungen auf die dem Ausgleich überliegenden Forderungen, insbesondere auf die Höhe des klagbaren Teils einer Forderung und auf die Fälligkeit, so folgt daraus zwingend, daß auf Grund der im Zivilprozeß grundsätzlich geltenden Parteien (Dispositions-)maxime ein Ausgleich nur auf einen entsprechenden Einwand des Schuldners berücksichtigt werden darf. Alle Einreden des materiellen Rechtes unterliegen aber dem im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbot (Paragraphen 482, 504, Absatz 2, ZPO). Der Hinweis des Berufungsgerichtes, daß der Zwangsausgleich im Exekutionsverfahren zu beachten sein werde, ist - entgegen den Revisionsausführungen des Beklagten - nicht widersprüchlich, sondern er ergibt sich aus dem Neuerungsverbot. Treten den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsachen erst nach dem Zeitpunkt ein, bis zu dem der Verpflichtete von diesen Tatsachen im gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte, so steht ihm die Oppositionsklage (Paragraph 35, EO; Heller-Berger-Stix 135) offen.
Schon aus diesem Grund hat das Berufungsgericht mit Recht den Einwand des Zwangsausgleiches als unerheblich angesehen. Ein (Zwangs-)Ausgleich hat im übrigen auch keine Wirkung auf Unterlassungsansprüche. Nur Ansprüche, die entweder in Geld bestehen oder doch in Geld geschätzt werden können, sind Gegenstand des Konkurs- oder des Ausgleichsverfahrens (§ 14 KO, § 14 AO). Dazu zählen zwar die Ansprüche auf vertretbare Handlungen des Schuldners, weil sie in das Vermögen des Schuldners vollstreckt werden können (§ 353 EO), nicht aber Ansprüche auf unvertretbare Handlungen und Ansprüche auf Duldungen und Unterlassungen des Schuldners, weil diese nur durch indirekten Zwang gegen die Person des Schuldners, nicht aber in sein Vermögen vollstreckt werden können (§§ 354, 355 EO). Das gilt insbesondere auch für Ansprüche auf Unterlassungen unlauterer Wettbewerbshandlungen (Bartsch-Pollak II, 122). Ein solcher Unterlassungsanspruch ist zwar, weil er das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betrifft (§ 6 KO), eine Konkursforderung; er unterliegt aber nicht der Anmeldung im Konkurs, weil er nicht aus der Konkursmasse zu befriedigen, sondern gegen den Schuldner nach § 355 EO durchzusetzen ist (JBl. 1968, 265). Davon, daß das Unterlassungsgebot wegen des Zwangsausgleiches nicht mehr vollstreckbar wäre und daher, wie der Beklagte meint, der Kläger das Rechtsschutzinteresse verloren hätte, kann demnach keine Rede sein. Dem Beklagten kann auch insoweit nicht zugestimmt werden, als er die Irreführung seiner "statt"-Preis-Werbung weiterhin in Abrede stellt. Wie schon das Berufungsgericht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, verstößt die Werbung mit Preisgegenüberstellungen, insbesondere mit sogenannten "statt"- Preisen, dann gegen das Gesetz, wenn mangels näherer Erläuterung, welche Preise zum Vergleich herangezogen werden, eine Irreführung des Käuferpublikums möglich ist. Wegen der suggestiven Wirkung einer solchen Werbemethode ist dabei ein strenger Maßstab anzulegen und im Interesse der angesprochenen Verkehrskreise zu fordern, daß aus dem Wortlaut und dem Gesamtbild der als Einheit zu betrachtenden Ankündigung ausreichend deutlich hervorgeht, auf welche Preise jeweils zu Vergleichszwecken hingewiesen wird (ÖBl. 1986, 66 mwN). Die Werbeankündigung des Beklagten entspricht diesen Anforderungen nicht: Der Beklagte hat bei Verwendung des Wörtchens "statt" bei den jeweiligen Preisangaben in keiner Weise auf die Aufklärung dieses Begriffes an anderer Stelle des Flugblattes hingewiesen; schon deshalb war keinerlei Gewähr dafür gegeben, daß die in kleiner Schrift und an nicht ins Auge fallender Stelle gegebene Aufklärung von den Lesern wahrgenommen werden würde.Schon aus diesem Grund hat das Berufungsgericht mit Recht den Einwand des Zwangsausgleiches als unerheblich angesehen. Ein (Zwangs-)Ausgleich hat im übrigen auch keine Wirkung auf Unterlassungsansprüche. Nur Ansprüche, die entweder in Geld bestehen oder doch in Geld geschätzt werden können, sind Gegenstand des Konkurs- oder des Ausgleichsverfahrens (Paragraph 14, KO, Paragraph 14, AO). Dazu zählen zwar die Ansprüche auf vertretbare Handlungen des Schuldners, weil sie in das Vermögen des Schuldners vollstreckt werden können (Paragraph 353, EO), nicht aber Ansprüche auf unvertretbare Handlungen und Ansprüche auf Duldungen und Unterlassungen des Schuldners, weil diese nur durch indirekten Zwang gegen die Person des Schuldners, nicht aber in sein Vermögen vollstreckt werden können (Paragraphen 354, 355, EO). Das gilt insbesondere auch für Ansprüche auf Unterlassungen unlauterer Wettbewerbshandlungen (Bartsch-Pollak römisch zwei, 122). Ein solcher Unterlassungsanspruch ist zwar, weil er das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betrifft (Paragraph 6, KO), eine Konkursforderung; er unterliegt aber nicht der Anmeldung im Konkurs, weil er nicht aus der Konkursmasse zu befriedigen, sondern gegen den Schuldner nach Paragraph 355, EO durchzusetzen ist (JBl. 1968, 265). Davon, daß das Unterlassungsgebot wegen des Zwangsausgleiches nicht mehr vollstreckbar wäre und daher, wie der Beklagte meint, der Kläger das Rechtsschutzinteresse verloren hätte, kann demnach keine Rede sein. Dem Beklagten kann auch insoweit nicht zugestimmt werden, als er die Irreführung seiner "statt"-Preis-Werbung weiterhin in Abrede stellt. Wie schon das Berufungsgericht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, verstößt die Werbung mit Preisgegenüberstellungen, insbesondere mit sogenannten "statt"- Preisen, dann gegen das Gesetz, wenn mangels näherer Erläuterung, welche Preise zum Vergleich herangezogen werden, eine Irreführung des Käuferpublikums möglich ist. Wegen der suggestiven Wirkung einer solchen Werbemethode ist dabei ein strenger Maßstab anzulegen und im Interesse der angesprochenen Verkehrskreise zu fordern, daß aus dem Wortlaut und dem Gesamtbild der als Einheit zu betrachtenden Ankündigung ausreichend deutlich hervorgeht, auf welche Preise jeweils zu Vergleichszwecken hingewiesen wird (ÖBl. 1986, 66 mwN). Die Werbeankündigung des Beklagten entspricht diesen Anforderungen nicht: Der Beklagte hat bei Verwendung des Wörtchens "statt" bei den jeweiligen Preisangaben in keiner Weise auf die Aufklärung dieses Begriffes an anderer Stelle des Flugblattes hingewiesen; schon deshalb war keinerlei Gewähr dafür gegeben, daß die in kleiner Schrift und an nicht ins Auge fallender Stelle gegebene Aufklärung von den Lesern wahrgenommen werden würde.
Dazu kommt, daß durch die Erklärung - "Die "statt"-Preise waren frühere Verkaufspreise oder unverbindlich empfohlene Listenpreise des Erzeugers" - keineswegs Klarheit geschaffen wird, sondern die Frage, welcher Art in jedem einzelnen Fall der Vergleichspreis war, erst recht offen bleibt. Mit dieser Art der Werbung hat der Beklagte somit gegen § 2 UWG verstoßen.Dazu kommt, daß durch die Erklärung - "Die "statt"-Preise waren frühere Verkaufspreise oder unverbindlich empfohlene Listenpreise des Erzeugers" - keineswegs Klarheit geschaffen wird, sondern die Frage, welcher Art in jedem einzelnen Fall der Vergleichspreis war, erst recht offen bleibt. Mit dieser Art der Werbung hat der Beklagte somit gegen Paragraph 2, UWG verstoßen.
Den Vorinstanzen kann indes nicht gefolgt werden, wenn sie die Werbung des Beklagten auch insoweit für irreführend hielten, als er bei Ankündigung der "HerbstSchuh-Aktion" unter anderem mitteilte, daß "5.000 Paar Schuhe 10 bis 50 % billiger" abgegeben würden. Daß der Beklagte in Wahrheit nicht 5.000 Paar Schuhe, in diesem Ausmaß verbilligt, zum Verkauf bereitgehalten hätte, hat der Kläger nicht behauptet und ist auch nicht hervorgekommen; festgestellt wurde nur, daß der Beklagte daneben etwa 2.000 Paar Schuhe zu "regulären" Preisen angeboten hat. Seiner Werbeankündigung war aber nicht zu entnehmen, daß er nur verbilligte Schuhe abgebe und nicht auch solche zu normalen Preisen. Daraus, daß er seine Schuhverkäufe im Zuge seiner Aktionen in Räumen veranstaltete, die im allgemeinen nicht solchen Zwecken dienen, läßt sich für den Leser seiner Flugblätter noch nicht der Schluß ziehen, der Beklagte verkaufe dort nur verbilligte Schuhe. Daß bei "Aktionen", in deren Rahmen viele Waren billiger abgegeben werden, auch Ware zu den marktüblichen Preisen feilgehalten wird, ist üblich und wird vom Publikum keineswegs als unmöglich angesehen.
Auch aus der Aufmachung des Flugblattes läßt sich - selbst unter Anwendung des Grundsatzes, daß der Werbende immer die ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl. 1986, 159 uva) - nicht der Eindruck gewinnen, der Beklagte vertreibe nur verbilligte Schuhe. Die Überschrift des Werbeblattes lautet - in großen fettgedruckten Buchstaben -: "Großer Schuhverkauf". Einige Zeilen darunter wird - ebenfalls in fettgedruckten Buchstaben - von einer "Herbst-Schuh-Aktion" gesprochen. Erst darunter findet sich in wesentlich kleinerer Schrift der Hinweis auf die 5.000 Paar verbilligter Schuhe; dem folgt dann die Aufzählung einzelner Schuharten mit ihren Preisen. Wodurch der Eindruck entstehen sollte, der "Große Schuhverkauf" bestehe nur im Verkauf der 5.000 verbilligten Schuhpaare, ist nicht zu erkennen. Aus dieser Werbeaussage kann dem Beklagten daher nicht der Vorwurf einer Irreführung im geschäftlichen Verkehr (§ 2 UWG) gemacht werden. Der Beklagte meint schließlich, die Unterlassung der Anbringung einer äußeren Geschäftsbezeichnung sei keine Wettbewerbshandlung; ein Verstoß gegen § 66 GewO könne demnach nicht nach dem UWG geahndet werden. Dem ist zuzustimmen:Auch aus der Aufmachung des Flugblattes läßt sich - selbst unter Anwendung des Grundsatzes, daß der Werbende immer die ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl. 1986, 159 uva) - nicht der Eindruck gewinnen, der Beklagte vertreibe nur verbilligte Schuhe. Die Überschrift des Werbeblattes lautet - in großen fettgedruckten Buchstaben -: "Großer Schuhverkauf". Einige Zeilen darunter wird - ebenfalls in fettgedruckten Buchstaben - von einer "Herbst-Schuh-Aktion" gesprochen. Erst darunter findet sich in wesentlich kleinerer Schrift der Hinweis auf die 5.000 Paar verbilligter Schuhe; dem folgt dann die Aufzählung einzelner Schuharten mit ihren Preisen. Wodurch der Eindruck entstehen sollte, der "Große Schuhverkauf" bestehe nur im Verkauf der 5.000 verbilligten Schuhpaare, ist nicht zu erkennen. Aus dieser Werbeaussage kann dem Beklagten daher nicht der Vorwurf einer Irreführung im geschäftlichen Verkehr (Paragraph 2, UWG) gemacht werden. Der Beklagte meint schließlich, die Unterlassung der Anbringung einer äußeren Geschäftsbezeichnung sei keine Wettbewerbshandlung; ein Verstoß gegen Paragraph 66, GewO könne demnach nicht nach dem UWG geahndet werden. Dem ist zuzustimmen:
§ 66 GewO dient nach den EB zur RV (395 BlgNR 13.GP 155) Ordnungszwecken, um der Verwaltung die Überwachung der gewerblichen Betriebe und Tätigkeiten zu erleichtern (ÖBl. 1979, 45). Daraus daßParagraph 66, GewO dient nach den EB zur Regierungsvorlage (395 BlgNR 13.Gesetzgebungsperiode 155) Ordnungszwecken, um der Verwaltung die Überwachung der gewerblichen Betriebe und Tätigkeiten zu erleichtern (ÖBl. 1979, 45). Daraus daß
§ 67 GewO den Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie ermächtigt, durch Verordnung besondere Vorschriften über die Angabe des Gegenstandes des Gewerbes in der äußeren Geschäftsbezeichnung zum Zweck des Schutzes des gewerblichen Verkehrs oder der Verbraucher vor Irreführung zu erlassen, ergibt sich nicht, daß auch schon die Vorschrift des § 66 GewO demselben Schutzzweck diente. In der Tat ist nicht zu erkennen, welchen Wettbewerbsvorsprung der Beklagte durch die Außerachtlassung dieser Bestimmung hätte erlangen sollen. Da eine aufwendige Gestaltung der Geschäftsbezeichnung vom Gesetz nicht verlangt wird, spielen die durch die Weglassung dieser Bezeichnung eingesparten Kosten keine Rolle. Daß ein irgendwie ins Gewicht fallender Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine Betriebsstätte - wie das Beufungsgericht meint - nur deshalb betreten könnte, um seine Neugierde darüber zu befriedigen, welchen Namen der Gewerbetreibende hat, ist nicht zu erwaten. Darauf aber - wie das Gericht zweiter Instanz offenbar meint - außerhalb der vom Beklagten benützten Räumlichkeiten nicht einmal zu erkennen gewesen wäre, er verkaufe darin Schuhe, hat sich der Kläger nicht gestüzt. Es kann auch nicht angenommen werden, daß der Beklagte - gegen seine geschäftlichen Interessen - an den betreffenden Lokalen gar nicht kenntlich gemacht hätte, daß dort Schuhe verkauft würden (vgl. Bericht Beilage D). Aber auch die Befürchtung des Klägers, der Beklagte gewinne dadurch einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern, weil er sich allfälligen Gewährleistungsansprüchen oder der Beanstandung geheimer Mängel entziehe, kann nicht geteilt werden. Derartige Ansprüche kann nur geltend machen, wer die Geschäftsräumlichkeiten des Beklagten betreten und mit ihm ein Rechtsgeschäft geschlossen hat. Dabei wird der Kunde in der Regel - durch Ausfolgung der Rechnung - den Namen des Gewerbetreibenden erfahren oder zumindest erfahren können. Gewiß sind Fälle denkbar, in denen der Kunde in der Folge reklamieren wollte, den Rechnungszettel aber nicht mehr auffinden konnte. Sollte der Beklagte im Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels durch einen Kunden noch den Schuhverkauf an derselben Stelle abgehalten haben, dann war es dem Kunden möglich, dieses Geschäftslokal zu betreten und dort seine Wünsche vorzubringen; dabei wird es ihm unschwer möglich gewesen sein, den Namen des Beklagten in Erfahrung zu bringen. Wenn aber der Kunde den Entschluß zu einer Reklamation erst zu einem Zeitpunkt gefaßt hat, zu dem der Beklagte seine jeweils nur kurzfristig benützte Betriebsstätte gewechselt hatte, dann wäre für den Kunden auch dadurch nichts zu gewinnen, wenn der Beklagte während der Unterhaltung der Betriebsstätte diese mit der Bezeichnung nach § 66 GewO versehen hätte.Paragraph 67, GewO den Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie ermächtigt, durch Verordnung besondere Vorschriften über die Angabe des Gegenstandes des Gewerbes in der äußeren Geschäftsbezeichnung zum Zweck des Schutzes des gewerblichen Verkehrs oder der Verbraucher vor Irreführung zu erlassen, ergibt sich nicht, daß auch schon die Vorschrift des Paragraph 66, GewO demselben Schutzzweck diente. In der Tat ist nicht zu erkennen, welchen Wettbewerbsvorsprung der Beklagte durch die Außerachtlassung dieser Bestimmung hätte erlangen sollen. Da eine aufwendige Gestaltung der Geschäftsbezeichnung vom Gesetz nicht verlangt wird, spielen die durch die Weglassung dieser Bezeichnung eingesparten Kosten keine Rolle. Daß ein irgendwie ins Gewicht fallender Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine Betriebsstätte - wie das Beufungsgericht meint - nur deshalb betreten könnte, um seine Neugierde darüber zu befriedigen, welchen Namen der Gewerbetreibende hat, ist nicht zu erwaten. Darauf aber - wie das Gericht zweiter Instanz offenbar meint - außerhalb der vom Beklagten benützten Räumlichkeiten nicht einmal zu erkennen gewesen wäre, er verkaufe darin Schuhe, hat sich der Kläger nicht gestüzt. Es kann auch nicht angenommen werden, daß der Beklagte - gegen seine geschäftlichen Interessen - an den betreffenden Lokalen gar nicht kenntlich gemacht hätte, daß dort Schuhe verkauft würden vergleiche Bericht Beilage D). Aber auch die Befürchtung des Klägers, der Beklagte gewinne dadurch einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern, weil er sich allfälligen Gewährleistungsansprüchen oder der Beanstandung geheimer Mängel entziehe, kann nicht geteilt werden. Derartige Ansprüche kann nur geltend machen, wer die Geschäftsräumlichkeiten des Beklagten betreten und mit ihm ein Rechtsgeschäft geschlossen hat. Dabei wird der Kunde in der Regel - durch Ausfolgung der Rechnung - den Namen des Gewerbetreibenden erfahren oder zumindest erfahren können. Gewiß sind Fälle denkbar, in denen der Kunde in der Folge reklamieren wollte, den Rechnungszettel aber nicht mehr auffinden konnte. Sollte der Beklagte im Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels durch einen Kunden noch den Schuhverkauf an derselben Stelle abgehalten haben, dann war es dem Kunden möglich, dieses Geschäftslokal zu betreten und dort seine Wünsche vorzubringen; dabei wird es ihm unschwer möglich gewesen sein, den Namen des Beklagten in Erfahrung zu bringen. Wenn aber der Kunde den Entschluß zu einer Reklamation erst zu einem Zeitpunkt gefaßt hat, zu dem der Beklagte seine jeweils nur kurzfristig benützte Betriebsstätte gewechselt hatte, dann wäre für den Kunden auch dadurch nichts zu gewinnen, wenn der Beklagte während der Unterhaltung der Betriebsstätte diese mit der Bezeichnung nach Paragraph 66, GewO versehen hätte.
Da der Beklagte auf seinem Flugblatt seinen Namen und seine Anschrift - deutlich lesbar - mitgeteilt hat, spricht auch nichts für seine Absicht, seinen Namen beim Handel mit Schuhen zu verheimlichen.
Davon, daß der Beklagte in der Absicht, sich einen Wettbewerbsvorsprung von gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, die Bestimmung des § 66 GewO mißachtet hätte, kann sohin nicht ausgegangen werden. Er hat dann aber auch nicht gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes verstoßen (§ 1 UWG).Davon, daß der Beklagte in der Absicht, sich einen Wettbewerbsvorsprung von gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, die Bestimmung des Paragraph 66, GewO mißachtet hätte, kann sohin nicht ausgegangen werden. Er hat dann aber auch nicht gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes verstoßen (Paragraph eins, UWG).
Aus diesen Erwägungen war der Revision des Beklagten teilweise Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren in seinen Punkten b) und c) abgewiesen wird. Im übrigen - in seinem Punkte a) und im Ausspruch über das Veröffentlichungsbegehren - war es hingegen zu bestätigen. Da der Beklagte gegen den Veröffentlichungsausspruch nichts ins Treffen führt, war auf diesen Teil des Urteils nicht einzugehen (EvBl. 1985/154).
Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 43, 50 ZPO. Der Kläger ist nur mit 1/3, der Beklagte hingegen zu 2/3 durchgedrungen; deshalb hat der Kläger dem Beklagten 1/3 der Kosten der Verfahren 1. und 3. Instanz, die jeweils das gesamte Klagebegehren zum Gegenstand hatten, zu ersetzen. Da die Berufung des Klägers - letztlich - erfolglos war, hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Berufungsbeantwortung (ON 14). Die der Berufung des Beklagten (ON 13) und der Berufungsbeantwortung des Klägers (ON 15) waren gegeneinander aufzuheben, weil beide Parteien in Ansehung des Gegenstandes dieser Rechtsmittelschriftsätze zu gleichen Teilen obsiegt haben und unterlegen sind.Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 41, 43, 50, ZPO. Der Kläger ist nur mit 1/3, der Beklagte hingegen zu 2/3 durchgedrungen; deshalb hat der Kläger dem Beklagten 1/3 der Kosten der Verfahren 1. und 3. Instanz, die jeweils das gesamte Klagebegehren zum Gegenstand hatten, zu ersetzen. Da die Berufung des Klägers - letztlich - erfolglos war, hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Berufungsbeantwortung (ON 14). Die der Berufung des Beklagten (ON 13) und der Berufungsbeantwortung des Klägers (ON 15) waren gegeneinander aufzuheben, weil beide Parteien in Ansehung des Gegenstandes dieser Rechtsmittelschriftsätze zu gleichen Teilen obsiegt haben und unterlegen sind.