Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Frage ob äthylalkoholhältige Brennesselauszüge wie "Florissamin" und "Florissamol" sowie ein "Zitronen-Melissen-Extrakt" Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 AMG oder Verzehrprodukte im Sinne des § 3 LMG sind, bisher noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden ist und die Entscheidung über den Revisionsrekurs der beklagten Partei demgemäß von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, der Rechtssicherheit und der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 502 Abs. 4 Z 1 ZPO); er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Frage ob äthylalkoholhältige Brennesselauszüge wie "Florissamin" und "Florissamol" sowie ein "Zitronen-Melissen-Extrakt" Arzneimittel im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AMG oder Verzehrprodukte im Sinne des Paragraph 3, LMG sind, bisher noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden ist und die Entscheidung über den Revisionsrekurs der beklagten Partei demgemäß von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, der Rechtssicherheit und der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO); er ist aber nicht berechtigt.
Die beklagte Partei hält auch weiterhin an ihrer Auffassung fest, daß die in Rede stehenden Produkte schon deshalb nicht dem "Apothekenvorbehalt" unterliegen könnten, weil sie "Verzehrprodukte" im Sinne des § 3 LMG seien. Dem kann nicht gefolgt werden:Die beklagte Partei hält auch weiterhin an ihrer Auffassung fest, daß die in Rede stehenden Produkte schon deshalb nicht dem "Apothekenvorbehalt" unterliegen könnten, weil sie "Verzehrprodukte" im Sinne des Paragraph 3, LMG seien. Dem kann nicht gefolgt werden:
Nach der Legaldefinition des § 3 LMG sind "Verzehrprodukte" im Sinne dieser Bestimmung Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen - in welchem Fall es sich um "Lebensmittel (Nahrungs- oder Genußmittel)" im Sinne des § 2 LMG handeln würde - oder Arzneimittel zu sein. Das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung zwischen Arzneimitteln einerseits und Verzehrprodukten andererseits hatte der Verwaltungsgerichtshof vor dem 1. April 1984 (Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes) in Ermangelung einer umfassenden gesetzlichen Definition des Begriffes "Arzneimittel" in der österreichischen Rechtsordnung nicht im tatsächlichen Hervorrufen heilender Wirkungen, sondern ausschließlich in jenen qualitativen und quantitativen Momenten gesehen, die einen bestimmten Stoff nach dem Stand der Kenntnisse der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaft infolge seines Wirkungsgrades als Arzneimittel kennzeichneten (siehe dazu insbesondere VwSlg. 10.848 A; BaPiSmo 20 u.a.). Dieser in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte Arzneimittelbegriff - von welchem auch der Revisionsrekurs der beklagten Partei ausgeht - ist aber seit dem Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes überholt, weil die Frage, ob einem bestimmten Stoff die Qualität eines Arzneimittels zukommt, seit dem 1. April 1984 allein nach der Legaldifinition des § 1 Abs. 1 AMG zu beurteilen ist (so ausdrücklich VwGH 14. Jänner 1985, 84/10/0204 BaPiSmo 27).Nach der Legaldefinition des Paragraph 3, LMG sind "Verzehrprodukte" im Sinne dieser Bestimmung Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen - in welchem Fall es sich um "Lebensmittel (Nahrungs- oder Genußmittel)" im Sinne des Paragraph 2, LMG handeln würde - oder Arzneimittel zu sein. Das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung zwischen Arzneimitteln einerseits und Verzehrprodukten andererseits hatte der Verwaltungsgerichtshof vor dem 1. April 1984 (Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes) in Ermangelung einer umfassenden gesetzlichen Definition des Begriffes "Arzneimittel" in der österreichischen Rechtsordnung nicht im tatsächlichen Hervorrufen heilender Wirkungen, sondern ausschließlich in jenen qualitativen und quantitativen Momenten gesehen, die einen bestimmten Stoff nach dem Stand der Kenntnisse der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaft infolge seines Wirkungsgrades als Arzneimittel kennzeichneten (siehe dazu insbesondere VwSlg. 10.848 A; BaPiSmo 20 u.a.). Dieser in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte Arzneimittelbegriff - von welchem auch der Revisionsrekurs der beklagten Partei ausgeht - ist aber seit dem Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes überholt, weil die Frage, ob einem bestimmten Stoff die Qualität eines Arzneimittels zukommt, seit dem 1. April 1984 allein nach der Legaldifinition des Paragraph eins, Absatz eins, AMG zu beurteilen ist (so ausdrücklich VwGH 14. Jänner 1985, 84/10/0204 BaPiSmo 27).
"Arzneimittel" im Sinne dieser Begriffsbestimmung sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper (1.) Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, .. (5.) die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.
Für die Beurteilung, ob ein Arzneimittel vorliegt, sind also jetzt grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend, nämlich einerseits die objektive Zweckbestimmung ("die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen...") und andererseits die subjektive Zweckbestimmung durch den Hersteller, Depositeur, Großhändler o.dgl. ("nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind..."). Im Regelfall werden beide Voraussetzungen gleichzeitig zutreffen, das heißt einem als Arzneimittel bezeichneten Stoff werden auch nach der allgemeinen Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen zukommen. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen ein Mittel, das nach der Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen entfaltet, nicht als Arzneimittel bezeichnet ist, oder umgekehrt ein Mittel, das keine derartigen Wirkungen entfalten kann, als Arzneimittel bezeichnet wird (EB zur RV des § 1 Abs. 1 AMG, 1060 BlgNR 15. GP 26). Durch das Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes haben jedoch, wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, weder die gesetzliche Umschreibung und damit der Inhalt des Begriffes "Verzehrprodukt" noch dessen Abgrenzung (an sich) zu den Begriffen des "Lebensmittels" auf der einen und des "Arzneimittels" auf der anderen Seite eine Änderung erfahren: bei der Beurteilung der Frage, ob ein zum Essen, Kauen oder Trinken bestimmtes Produkt im konkreten Fall als "Verzehrprodukt" zu qualifizieren ist, ist vielmehr auch weiterhin zunächst zu untersuchen, ob dieses Produkt die Merkmale des § 2 LMG aufweist und deshalb als "Lebensmittel" einzustufen ist. Trifft dies nicht zu, dann muß geprüft werden, ob das Produkt der Begriffsbestimmung des "Arzneimittels" im Sinne des § 1 Abs. 1 AMG zu unterstellen ist; nur wenn auch das nicht der Fall ist, liegt ein "Verzehrprodukt" im Sinne des § 3 LMG vor (so gleichfalls die schon erwähnte Entscheidung des VwGH BaPiSmo 27).Für die Beurteilung, ob ein Arzneimittel vorliegt, sind also jetzt grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend, nämlich einerseits die objektive Zweckbestimmung ("die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen...") und andererseits die subjektive Zweckbestimmung durch den Hersteller, Depositeur, Großhändler o.dgl. ("nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind..."). Im Regelfall werden beide Voraussetzungen gleichzeitig zutreffen, das heißt einem als Arzneimittel bezeichneten Stoff werden auch nach der allgemeinen Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen zukommen. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen ein Mittel, das nach der Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen entfaltet, nicht als Arzneimittel bezeichnet ist, oder umgekehrt ein Mittel, das keine derartigen Wirkungen entfalten kann, als Arzneimittel bezeichnet wird (EB zur Regierungsvorlage des Paragraph eins, Absatz eins, AMG, 1060 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode 26). Durch das Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes haben jedoch, wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, weder die gesetzliche Umschreibung und damit der Inhalt des Begriffes "Verzehrprodukt" noch dessen Abgrenzung (an sich) zu den Begriffen des "Lebensmittels" auf der einen und des "Arzneimittels" auf der anderen Seite eine Änderung erfahren: bei der Beurteilung der Frage, ob ein zum Essen, Kauen oder Trinken bestimmtes Produkt im konkreten Fall als "Verzehrprodukt" zu qualifizieren ist, ist vielmehr auch weiterhin zunächst zu untersuchen, ob dieses Produkt die Merkmale des Paragraph 2, LMG aufweist und deshalb als "Lebensmittel" einzustufen ist. Trifft dies nicht zu, dann muß geprüft werden, ob das Produkt der Begriffsbestimmung des "Arzneimittels" im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AMG zu unterstellen ist; nur wenn auch das nicht der Fall ist, liegt ein "Verzehrprodukt" im Sinne des Paragraph 3, LMG vor (so gleichfalls die schon erwähnte Entscheidung des VwGH BaPiSmo 27).
Bei dieser Rechtslage hat aber das Rekursgericht die Qualifikation der hier beanstandeten Produkte als "Arzneimittel" im Sinne des § 1 Abs. 1 AMG mit Recht bejaht: Die Werbeankündigung Beilage B enthält entgegen der Meinung der Beklagten nicht nur eine allgemeine Aussage über die positiven Wirkungen der Brennessel als solcher, sondern darüber hinaus auch eine ganze Reihe eindeutiger Heilanpreisungen in bezug auf die dort angeführten, zum Teil aus dieser Pflanze gewonnenen Produkte: Die der Brennessel im einzelnen zugeschriebenen Heilwirkungen - insbesondere bei Diabetes, Gicht, Rheuma, Asthma, Krampfadern, Kopf- und Nervenschmerzen sowie Sehstörungen - werden durch den unmittelbar anschließenden Hinweis, wonach alle diese Vorteile in "Florissamin" enthalten seien, auch auf dieses Erzeugnis der beklagten Partei übertragen. Der Gebrauch des Einreibungsmittels "Florissamol"-Fluid läßt nach der Ankündigung der Beklagten bei Gelenksschmerzen, Muskelschmerzen, Nervenschmerzen und Blutstauungen in den Beinen, besonders bei Krampfadern, in kurzer Zeit eine fühlbare Erleichterung, nach längerer Anwendung sogar eine dauernde Verbesserung der Durchblutung erwarten; der "Zitronen-Melissen-Extrakt" wiederum sei "gut" bei Herzschwäche, Nervenschwäche, Migräne und Schlaflosigkeit. Im Zusammenhang mit dem abschließenden Satz: "Darf ich Ihnen baldige Genesung wünschen?" lassen alle diese - vom Rekursgericht zu Recht als "massive Heilanpreisungen" bezeichneten - Zweckbestimmungsangaben keinen Zweifel daran, daß die erwähnten Produkte nach Art und Form ihres Inverkehrbringens jedenfalls dazu bestimmt sind, bei widmungsgemäßem Gebrauch zumindest einen Teil der in § 1 Abs. 1 Z 1 AMG angeführten Wirkungen - nämlich "Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen" - zu erzielen. Daß dabei nur ganz allgemein "gute Erfolge" oder "positive Wirkungen" versprochen und weder konkrete Therapievorschläge gemacht noch exakte pharmakologische Analysen angeboten oder - mit Ausnahme des "Zitronen-Melissen-Extraktes" - spezifische Einnahmeformen empfohlen werden, nimmt diesen Angaben nicht den Charakter eindeutiger Heilanpreisungen. Ob und in welchem Umfang aber den beanstandeten Produkten die versprochenen Wirkungen auch tatsächlich zukommen, ist im Sinn der obigen Rechtsausführungen ohne entscheidungswesentliche Bedeutung.Bei dieser Rechtslage hat aber das Rekursgericht die Qualifikation der hier beanstandeten Produkte als "Arzneimittel" im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AMG mit Recht bejaht: Die Werbeankündigung Beilage B enthält entgegen der Meinung der Beklagten nicht nur eine allgemeine Aussage über die positiven Wirkungen der Brennessel als solcher, sondern darüber hinaus auch eine ganze Reihe eindeutiger Heilanpreisungen in bezug auf die dort angeführten, zum Teil aus dieser Pflanze gewonnenen Produkte: Die der Brennessel im einzelnen zugeschriebenen Heilwirkungen - insbesondere bei Diabetes, Gicht, Rheuma, Asthma, Krampfadern, Kopf- und Nervenschmerzen sowie Sehstörungen - werden durch den unmittelbar anschließenden Hinweis, wonach alle diese Vorteile in "Florissamin" enthalten seien, auch auf dieses Erzeugnis der beklagten Partei übertragen. Der Gebrauch des Einreibungsmittels "Florissamol"-Fluid läßt nach der Ankündigung der Beklagten bei Gelenksschmerzen, Muskelschmerzen, Nervenschmerzen und Blutstauungen in den Beinen, besonders bei Krampfadern, in kurzer Zeit eine fühlbare Erleichterung, nach längerer Anwendung sogar eine dauernde Verbesserung der Durchblutung erwarten; der "Zitronen-Melissen-Extrakt" wiederum sei "gut" bei Herzschwäche, Nervenschwäche, Migräne und Schlaflosigkeit. Im Zusammenhang mit dem abschließenden Satz: "Darf ich Ihnen baldige Genesung wünschen?" lassen alle diese - vom Rekursgericht zu Recht als "massive Heilanpreisungen" bezeichneten - Zweckbestimmungsangaben keinen Zweifel daran, daß die erwähnten Produkte nach Art und Form ihres Inverkehrbringens jedenfalls dazu bestimmt sind, bei widmungsgemäßem Gebrauch zumindest einen Teil der in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, AMG angeführten Wirkungen - nämlich "Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen" - zu erzielen. Daß dabei nur ganz allgemein "gute Erfolge" oder "positive Wirkungen" versprochen und weder konkrete Therapievorschläge gemacht noch exakte pharmakologische Analysen angeboten oder - mit Ausnahme des "Zitronen-Melissen-Extraktes" - spezifische Einnahmeformen empfohlen werden, nimmt diesen Angaben nicht den Charakter eindeutiger Heilanpreisungen. Ob und in welchem Umfang aber den beanstandeten Produkten die versprochenen Wirkungen auch tatsächlich zukommen, ist im Sinn der obigen Rechtsausführungen ohne entscheidungswesentliche Bedeutung.
Verfehlt ist auch die Rechtsansicht des Revisionsrekurses, "Florissamol" könne schon deshalb nicht als "Arzneimittel" angesehen werden, weil es als "äthylalkoholhältiges Körperpflegemittel für die äußerliche Anwendung am Körper" einzustufen und deshalb ein "kosmetisches Mittel" im Sinne des § 5 LMG sei. Die beklagte Partei übersieht dabei, daß nach der Legaldifinition dieser Gesetzesstelle "kosmetische Mittel" (nur) solche Stoffe sind, die "zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind". "Florissamol"-Fluid soll aber nach der ausdrücklichen Ankündigung der Beklagten nicht etwa solchen kosmetischen Zwecken dienen, sondern als Einreibungsmittel bei Gelenks-, Muskel- oder Nervenschmerzen sowie bei Blutstauungen in den Beinen, insbesondere bei Krampfadern, verwendet werden. Daß der beanstandete "Zitronen-Melissen-Extrakt" schon deshalb nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 1 derVerfehlt ist auch die Rechtsansicht des Revisionsrekurses, "Florissamol" könne schon deshalb nicht als "Arzneimittel" angesehen werden, weil es als "äthylalkoholhältiges Körperpflegemittel für die äußerliche Anwendung am Körper" einzustufen und deshalb ein "kosmetisches Mittel" im Sinne des Paragraph 5, LMG sei. Die beklagte Partei übersieht dabei, daß nach der Legaldifinition dieser Gesetzesstelle "kosmetische Mittel" (nur) solche Stoffe sind, die "zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind". "Florissamol"-Fluid soll aber nach der ausdrücklichen Ankündigung der Beklagten nicht etwa solchen kosmetischen Zwecken dienen, sondern als Einreibungsmittel bei Gelenks-, Muskel- oder Nervenschmerzen sowie bei Blutstauungen in den Beinen, insbesondere bei Krampfadern, verwendet werden. Daß der beanstandete "Zitronen-Melissen-Extrakt" schon deshalb nicht unter die Ausnahmebestimmung des Paragraph 6, Absatz 2, Satz 1 der
Abgrenzungsverordnung RGBl. 1886/97 im Zusammenhang mit der
Abgrenzungsverordnung RGBl. 1895/188 fällt, weil es sich dabei um eine Flüssigkeit handelt, hat das Rekursgericht richtig erkannt (vgl. dazu auch ÖBl 1986, 18). Da die Beklagte in ihrem Revisionsrekurs auf diese Frage nicht mehr zurückkommt, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die auch insoweit zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Der Beklagten kann aber auch darin nicht gefolgt werden, daß ihr das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben der beanstandeten Produkte, wenn überhaupt, dann nur mit dem Beisatz "als Arzneimittel, die nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen und die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen", untersagt werden könnte; was für die Beklagte mit einer solchen Bezugnahme auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Z 1 und 5 AMG gewonnen wäre, ist auch den Ausführungen des Revisionsrekurses nicht zu entnehmen.Abgrenzungsverordnung RGBl. 1895/188 fällt, weil es sich dabei um eine Flüssigkeit handelt, hat das Rekursgericht richtig erkannt vergleiche dazu auch ÖBl 1986, 18). Da die Beklagte in ihrem Revisionsrekurs auf diese Frage nicht mehr zurückkommt, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die auch insoweit zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden. Der Beklagten kann aber auch darin nicht gefolgt werden, daß ihr das Feilhalten, Verkaufen und Bewerben der beanstandeten Produkte, wenn überhaupt, dann nur mit dem Beisatz "als Arzneimittel, die nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen und die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen", untersagt werden könnte; was für die Beklagte mit einer solchen Bezugnahme auf den Wortlaut des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und 5 AMG gewonnen wäre, ist auch den Ausführungen des Revisionsrekurses nicht zu entnehmen.
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf §§ 40, 50, 52 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 Abs. 2 EO, in Ansehung des Klägers auf § 393 Abs. 1 EO.Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Beklagten auf Paragraphen 40, 50, 52, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO, in Ansehung des Klägers auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.