Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** Selbstbedienung-Großhandel Gesellschaft m.b.H., Dornbirn, Josef-Ganahl-Straße 5, vertreten durch Dr. Viktor Wolczik und Dr. Alexander Knotek, Rechtsanwälte in Baden, wider die beklagte Partei Firma F.M. Z***, Hohenems, Bahnhofstrasse, vertreten durch Dr. Josef Riedmann, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,-) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 21. Jänner 1986, GZ 5 R 1/86-7, womit der Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 8.November 1985, GZ 3 Cg 460/85-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen, Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Beide Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittelschriftsätze selbst zu tragen.

Begründung:

Die Beklagte betreibt in Hohenems unter der Bezeichnung "D***" einen Abholgroßmarkt für Wiederverkäufer und gewerbliche Selbstverbraucher; sie verkauft dort Waren des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebens- und Genußmittel. Im September 1985 verschickte die Beklagte an ihre registrierten Kunden - darunter auch Gastronomiebetriebe - einen Prospekt, in welchem sie eine Reihe von Waren - Speiseöl, Senf, Salz, verschiedene Getränke, Käse, Eier, Speck sowie verschiedene Waschmittel - zu "Tiefpreisen - speziell für die Gastronomie" anbot. Die erste Seite dieses Prospektes enthielt, ganz am linken Rand und in kleinen, unauffälligen Buchstaben, den Hinweis: "Angebot gültig von... bis.... Preise netto - exclusive aller Steuern. Irrtum vorbehalten. Abgaben solange der Vorrat reicht. Preise gültig für Original-Einheiten" und darunter den Vermerk: "Woche 37 - gültig vom 9.9.bis 14.9.1985". Die klagende Mitbewerberin beantragt, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr beim Warenhandel zu untersagen, in Prospekten Sachgüter mit Nettopreisen (ohne Zurechnung von Mehrwertsteuer) ausgepreist anzukündigen, wenn nicht im selben Prospekt, graphisch gleich wirksam wie die Preisangabe, für diese Sachgüter der Bruttopreis angekündigt wird. Die Preisankündigung der Beklagten mißachte die in § 11 c Abs.2 und 5 des Preisgesetzes BGBl.1976/260 idF der Novelle 1980 BGBl.288 normierte Verpflichtung zur Bruttopreisauszeichnung, welche auch bei der öffentlichen Ankündigung von Preisen gegenüber gewerblichen Letztverbrauchern - zu denen auch Gastronomiebetriebe zählten - bestehe. Sie verstoße überdies gegen § 2 UWG, weil dem kleingedruckten und daher leicht überlesbaren Hinweis: "Preise netto - exclusive aller Steuern" nicht zu entnehmen sei, bei welchen Warengruppen welcher Mehrwertsteuersatz zuzurechnen ist. Der auf diese Weise bewirkte wettbewerbswidrige Lockeffekt werde noch dadurch verstärkt, daß die Beklagte in ihrem Großmarkt die Waren mit Bruttopreisen auszeichne. Die durch die scheinbar günstigen (Netto-) Preisangaben des Prospektes zum Besuch des Großmarktes veranlaßten Kaufinteressenten sähen sich dann dort wesentlich höheren (Brutto-)Preisen gegenüber.Die Beklagte betreibt in Hohenems unter der Bezeichnung "D***" einen Abholgroßmarkt für Wiederverkäufer und gewerbliche Selbstverbraucher; sie verkauft dort Waren des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebens- und Genußmittel. Im September 1985 verschickte die Beklagte an ihre registrierten Kunden - darunter auch Gastronomiebetriebe - einen Prospekt, in welchem sie eine Reihe von Waren - Speiseöl, Senf, Salz, verschiedene Getränke, Käse, Eier, Speck sowie verschiedene Waschmittel - zu "Tiefpreisen - speziell für die Gastronomie" anbot. Die erste Seite dieses Prospektes enthielt, ganz am linken Rand und in kleinen, unauffälligen Buchstaben, den Hinweis: "Angebot gültig von... bis.... Preise netto - exclusive aller Steuern. Irrtum vorbehalten. Abgaben solange der Vorrat reicht. Preise gültig für Original-Einheiten" und darunter den Vermerk: "Woche 37 - gültig vom 9.9.bis 14.9.1985". Die klagende Mitbewerberin beantragt, zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr beim Warenhandel zu untersagen, in Prospekten Sachgüter mit Nettopreisen (ohne Zurechnung von Mehrwertsteuer) ausgepreist anzukündigen, wenn nicht im selben Prospekt, graphisch gleich wirksam wie die Preisangabe, für diese Sachgüter der Bruttopreis angekündigt wird. Die Preisankündigung der Beklagten mißachte die in Paragraph 11, c Absatz 2 und 5 des Preisgesetzes BGBl.1976/260 in der Fassung der Novelle 1980 BGBl.288 normierte Verpflichtung zur Bruttopreisauszeichnung, welche auch bei der öffentlichen Ankündigung von Preisen gegenüber gewerblichen Letztverbrauchern - zu denen auch Gastronomiebetriebe zählten - bestehe. Sie verstoße überdies gegen Paragraph 2, UWG, weil dem kleingedruckten und daher leicht überlesbaren Hinweis: "Preise netto - exclusive aller Steuern" nicht zu entnehmen sei, bei welchen Warengruppen welcher Mehrwertsteuersatz zuzurechnen ist. Der auf diese Weise bewirkte wettbewerbswidrige Lockeffekt werde noch dadurch verstärkt, daß die Beklagte in ihrem Großmarkt die Waren mit Bruttopreisen auszeichne. Die durch die scheinbar günstigen (Netto-) Preisangaben des Prospektes zum Besuch des Großmarktes veranlaßten Kaufinteressenten sähen sich dann dort wesentlich höheren (Brutto-)Preisen gegenüber.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da ihre Prospekte ausschließlich an registrierte Kunden versandt worden seien, fehle es an einer "öffentlichen Ankündigung" im Sinne des § 11 c PreisG. Eine Verpflichtung zur Ersichtlichmachung des Bruttopreises bestehe nur gegenüber "Letztverbrauchern" im engeren Sinn, zu welchen die Kunden der Beklagten nicht gehörten; bei diesen handle es sich vielmehr ausschließlich um Wiederverkäufer und Gewerbetreibende, die auch beim Kauf branchen- oder betriebsfremder Waren für den gewerblichen Bedarf nicht schutzbedürftig seien. In dem beanstandeten Prospekt werde im übrigen ausdrücklich und deutlich lesbar darauf hingewiesen, daß die in ihm angeführten Preise "Nettopreise - exclusive aller Steuern" seien. Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da ihre Prospekte ausschließlich an registrierte Kunden versandt worden seien, fehle es an einer "öffentlichen Ankündigung" im Sinne des Paragraph 11, c PreisG. Eine Verpflichtung zur Ersichtlichmachung des Bruttopreises bestehe nur gegenüber "Letztverbrauchern" im engeren Sinn, zu welchen die Kunden der Beklagten nicht gehörten; bei diesen handle es sich vielmehr ausschließlich um Wiederverkäufer und Gewerbetreibende, die auch beim Kauf branchen- oder betriebsfremder Waren für den gewerblichen Bedarf nicht schutzbedürftig seien. In dem beanstandeten Prospekt werde im übrigen ausdrücklich und deutlich lesbar darauf hingewiesen, daß die in ihm angeführten Preise "Nettopreise - exclusive aller Steuern" seien. Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung.

"Letztverbraucher" im Sinne des § 11 PreisG sei, wer die gekaufte Ware nicht mehr weiter umsetze, sondern ihrer natürlichen Bestimmung gemäß verwende, also auch ein Unternehmer, der ein Sachgut nicht zur Weiterveräußerung, sondern zum Gebrauch und damit zum Verbrauch im eigenen Betrieb erwirbt. Entscheidend sei, daß die Ware den Markt verläßt und dem - privaten oder gewerblichen - Letztverbrauch zugeführt wird. Da dies hier jedenfalls zum Teil zutreffe, wäre die Beklagte gemäß § 11 c PreisG zur Bruttopreisauszeichnung verpflichtet gewesen."Letztverbraucher" im Sinne des Paragraph 11, PreisG sei, wer die gekaufte Ware nicht mehr weiter umsetze, sondern ihrer natürlichen Bestimmung gemäß verwende, also auch ein Unternehmer, der ein Sachgut nicht zur Weiterveräußerung, sondern zum Gebrauch und damit zum Verbrauch im eigenen Betrieb erwirbt. Entscheidend sei, daß die Ware den Markt verläßt und dem - privaten oder gewerblichen - Letztverbrauch zugeführt wird. Da dies hier jedenfalls zum Teil zutreffe, wäre die Beklagte gemäß Paragraph 11, c PreisG zur Bruttopreisauszeichnung verpflichtet gewesen.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes "S 15.000 und S 300.000 übersteigt". Eine Preisankündigung sei nur dann "öffentlich" im Sinne des § 11 c PreisG, wenn sie in einer für jedermann frei zugänglichen Weise einen unbeschränkten Personenkreis erreichen könne. Das treffe hier nicht zu, weil die beanstandete Ankündigung nur an registrierte Kunden der Beklagten und damit an einen durch bestimmte Merkmale eingegrenzten Personenkreis versendet worden sei. Eine Weitergabe des Prospektes an andere Personen sei nicht einmal behauptet worden. Im übrigen fehle es auch an dem in § 11 c Abs.2 PreisG im Zusammenhang mit § 11 Abs.1 dieses Gesetzes normierten Erfordernis einer gewerbsmäßigen Veräußerung von Sachgütern an "Letztverbraucher": Das Rekursgericht folge hier der neueren Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland, wonach ein Unternehmer, der Waren zur Verwendung in seinem Betrieb erwirbt, jedenfalls dann kein "Letztverbraucher" im Sinne der Preisvorschriften sei, wenn es sich um Waren handelt, die ihrer Gattung nach in seinem Gewerbebetrieb verwendet werden können und nur für seinen Eigenbedarf "abgezweigt" werden. Ein Verstoß der Beklagten gegen § 11 PreisG sei daher nicht bescheinigt. Das gleiche gelte für den Vorwurf einer Irreführung nach § 2 UWG, weil der auf der 1.Seite des Prospektes, wenngleich nicht besonders auffällig, gemachte Hinweis: "Nettopreise - exclusive aller Steuern" zur Aufklärung der hier angesprochenen, weniger schutzbedürftigen Kaufinteressenten ausreichend gewesen sei.Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes "S 15.000 und S 300.000 übersteigt". Eine Preisankündigung sei nur dann "öffentlich" im Sinne des Paragraph 11, c PreisG, wenn sie in einer für jedermann frei zugänglichen Weise einen unbeschränkten Personenkreis erreichen könne. Das treffe hier nicht zu, weil die beanstandete Ankündigung nur an registrierte Kunden der Beklagten und damit an einen durch bestimmte Merkmale eingegrenzten Personenkreis versendet worden sei. Eine Weitergabe des Prospektes an andere Personen sei nicht einmal behauptet worden. Im übrigen fehle es auch an dem in Paragraph 11, c Absatz 2, PreisG im Zusammenhang mit Paragraph 11, Absatz eins, dieses Gesetzes normierten Erfordernis einer gewerbsmäßigen Veräußerung von Sachgütern an "Letztverbraucher": Das Rekursgericht folge hier der neueren Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland, wonach ein Unternehmer, der Waren zur Verwendung in seinem Betrieb erwirbt, jedenfalls dann kein "Letztverbraucher" im Sinne der Preisvorschriften sei, wenn es sich um Waren handelt, die ihrer Gattung nach in seinem Gewerbebetrieb verwendet werden können und nur für seinen Eigenbedarf "abgezweigt" werden. Ein Verstoß der Beklagten gegen Paragraph 11, PreisG sei daher nicht bescheinigt. Das gleiche gelte für den Vorwurf einer Irreführung nach Paragraph 2, UWG, weil der auf der 1.Seite des Prospektes, wenngleich nicht besonders auffällig, gemachte Hinweis: "Nettopreise - exclusive aller Steuern" zur Aufklärung der hier angesprochenen, weniger schutzbedürftigen Kaufinteressenten ausreichend gewesen sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

I. Die Revisionsrekursschrift ist dem Beklagtenvertreter am 5.3.1986 zugestellt worden; letzter Tag der 14-tägigen Frist zur Beantwortung dieses Rechtsmittels (§ 402 Abs.1, letzter Satz, EO) war daher der 19.3.1986. Die erst am 2.4.1986 überreichte Revisionsrekursbeantwortung mußte infolgedessen als verspätet zurückgewiesen werden.römisch eins. Die Revisionsrekursschrift ist dem Beklagtenvertreter am 5.3.1986 zugestellt worden; letzter Tag der 14-tägigen Frist zur Beantwortung dieses Rechtsmittels (Paragraph 402, Absatz eins,, letzter Satz, EO) war daher der 19.3.1986. Die erst am 2.4.1986 überreichte Revisionsrekursbeantwortung mußte infolgedessen als verspätet zurückgewiesen werden.

II. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.römisch zwei. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Nach Ansicht der Klägerin müsse das Vorliegen einer "öffentlichen", nicht an einen begrenzten Personenkreis gerichteten Ankündigung hier schon deshalb bejaht werden, weil die Beklagte durch das Versenden eines unverschlossenen Prospektes auch anderen Personen - insbesondere den mit der Beförderung und Verteilung befaßten Postbediensteten - die Möglichkeit geboten habe, die Werbeschrift einzusehen und damit ihren Inhalt zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Nach den Feststellungen des angefochtenen Beschlusses wurde der beanstandete Prospekt an die registrierten Kunden der Beklagten verschickt; nur sie waren also die Adressaten der in ihm enthaltenen "Tiefpreis"-Angebote. Die Behauptung der Klägerin, der Prospekt sei unverschlossen und überdies auf eine solche Weise versendet worden, daß auch dritte Personen von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnten, ist eine erstmals in dritter Instanz vorgebrachte und deshalb unbeachtliche Neuerung. Der kleingedruckte Vermerk "Postgebühr bar bezahlt" schließt die Annahme, daß die Sendung zumindest gefaltet und durch eine Schleife, eine Klammer oder dergleichen zusammengehalten war, entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerberin nicht aus. Davon abgesehen, könnte aber auch die Möglichkeit einer Einsichtnahme durch dritte, mit der Beförderung des Prospektes befaßte Personen nichts daran ändern, daß die Sendung bestimmungsgemäß nur an die registrierten Kunden der Beklagten gerichtet war und die in ihr enthaltenen Preisankündigungen somit auch nur ihnen gegenüber gemacht wurden.

Damit erweist sich aber der gegen die Beklagte erhobene Vorwurf eines sittenwidrigen, gegen § 1 UWG verstoßenden Verhaltens schon aus folgenden Erwägungen als unbegründet: Wie der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 11.1.1983, 4 Ob 331/82 - Metro-Post I - SZ 56/2 = EvBl.1983/49 = ÖBl.1983 40 und seither noch in mehreren weiteren, nicht veröffentlichten Entscheidungen (4 Ob 312/82, 4 Ob 393/83, 4 Ob 411,412/83) angeführt hat, kann sich die von einem Selbstbedienungs-Großhändler vertretene Auffassung, daß an einen geschlossenen Personenkreis versandte Werbeschriften keine "öffentlich angekündigten Preise", sondern nur "für einen größeren Personenkreis bestimmte Mitteilungen" enthielten und daher nicht der Brutto-Auszeichnungspflicht des § 11 c PreisG unterlägen, immerhin so weit auf das Gesetz berufen, als gerade im Bereich des österreichischen Wettbewerbsrechtes mehrfach zwischen "öffentlichen Bekanntmachungen" einerseits und "Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind" andererseits unterschieden wird. Da zu der hier strittigen Rechtsfrage, soweit ersichtlich, auch noch keine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, ist der gegen die Beklagte erhobene Vorwurf eines sittenwidrigen - also unlauteren, mit den anständigen Geschäftsgebräuchen nicht zu vereinbarenden - Verhaltens nicht begründet. Die beanstandete Nettopreisauszeichnung könnte zwar möglicherweise als Verwaltungsübertretung nach § 16 PreisG geahndet werden; sie begründet aber keinen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG. Daß sich die Beklagte auf diesen Entschuldigungsgrund nicht ausdrücklich berufen hat, steht seiner Berücksichtigung entgegen der Meinung des Rekursgerichtes ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß die Klägerin schon vor der Versendung des beanstandeten Prospektes einen gleichartigen Sachverhalt zum Anlaß einer Klage beim Kreisgericht Wels genommen hatte. Die Beklagte war zwar auf Grund dieser früheren Beanstandung gehalten, ihre Handlungsweise zu prüfen und sich über die bestehende Rechtslage zu informieren; sie mußte sich aber der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung so lange nicht anschließen, als ihre eigene, davon abweichende Rechtsansicht gleichfalls mit gutem Grund vertreten werden konnte (ähnlich schon 4 Ob 411,412/83). Auf die - vom Rekursgericht gleichfalls ausführlich erörterte - Frage, ob die von der Beklagten angesprochenen Wiederverkäufer und gewerblichen Selbstverbraucher "Letztverbraucher" im Sinne des § 11 Abs.1 PreisG sind, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden, ebensowenig darauf, ob es nicht auch in diesem Punkt am Erfordernis eines auch subjektiv vorwerfbaren Gesetzesverstoßes der Beklagten fehlt.Damit erweist sich aber der gegen die Beklagte erhobene Vorwurf eines sittenwidrigen, gegen Paragraph eins, UWG verstoßenden Verhaltens schon aus folgenden Erwägungen als unbegründet: Wie der Oberste Gerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 11.1.1983, 4 Ob 331/82 - Metro-Post römisch eins - SZ 56/2 = EvBl.1983/49 = ÖBl.1983 40 und seither noch in mehreren weiteren, nicht veröffentlichten Entscheidungen (4 Ob 312/82, 4 Ob 393/83, 4 Ob 411,412/83) angeführt hat, kann sich die von einem Selbstbedienungs-Großhändler vertretene Auffassung, daß an einen geschlossenen Personenkreis versandte Werbeschriften keine "öffentlich angekündigten Preise", sondern nur "für einen größeren Personenkreis bestimmte Mitteilungen" enthielten und daher nicht der Brutto-Auszeichnungspflicht des Paragraph 11, c PreisG unterlägen, immerhin so weit auf das Gesetz berufen, als gerade im Bereich des österreichischen Wettbewerbsrechtes mehrfach zwischen "öffentlichen Bekanntmachungen" einerseits und "Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind" andererseits unterschieden wird. Da zu der hier strittigen Rechtsfrage, soweit ersichtlich, auch noch keine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, ist der gegen die Beklagte erhobene Vorwurf eines sittenwidrigen - also unlauteren, mit den anständigen Geschäftsgebräuchen nicht zu vereinbarenden - Verhaltens nicht begründet. Die beanstandete Nettopreisauszeichnung könnte zwar möglicherweise als Verwaltungsübertretung nach Paragraph 16, PreisG geahndet werden; sie begründet aber keinen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des Paragraph eins, UWG. Daß sich die Beklagte auf diesen Entschuldigungsgrund nicht ausdrücklich berufen hat, steht seiner Berücksichtigung entgegen der Meinung des Rekursgerichtes ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß die Klägerin schon vor der Versendung des beanstandeten Prospektes einen gleichartigen Sachverhalt zum Anlaß einer Klage beim Kreisgericht Wels genommen hatte. Die Beklagte war zwar auf Grund dieser früheren Beanstandung gehalten, ihre Handlungsweise zu prüfen und sich über die bestehende Rechtslage zu informieren; sie mußte sich aber der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung so lange nicht anschließen, als ihre eigene, davon abweichende Rechtsansicht gleichfalls mit gutem Grund vertreten werden konnte (ähnlich schon 4 Ob 411,412/83). Auf die - vom Rekursgericht gleichfalls ausführlich erörterte - Frage, ob die von der Beklagten angesprochenen Wiederverkäufer und gewerblichen Selbstverbraucher "Letztverbraucher" im Sinne des Paragraph 11, Absatz eins, PreisG sind, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden, ebensowenig darauf, ob es nicht auch in diesem Punkt am Erfordernis eines auch subjektiv vorwerfbaren Gesetzesverstoßes der Beklagten fehlt.

Daß die beanstandete Nettopreisauszeichnung auch nicht zur Irreführung der angesprochenen Gewerbetreibenden geeignet war, hat das Rekursgericht richtig erkannt. Die Klägerin bringt zu dieser Frage in ihrem Revisionsrekurs keine neuen Argumente vor, so daß insoweit auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen werden kann.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50, 52 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 Abs.2 EO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40, 50, 52, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO.